서울고등법원 2017. 2. 16. 선고 2015나2074907 판결

주위적 청구에 관하여

원고의 피고들에 대한 약정금 채권의 존부

원고의 피고들에 대한 정산금 채권의 존부 및 범위

예비적 청구에 관하여(피고 B의 원고에 대한 저작권 침해의 불법행위책임의 성 부) 3. 이 법원의 판단 가. 주위적 청구에 관하여 1) 원고의 피고들에 대한 약정금 채권의 존부 [원고의 주장] 원고는, 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 영업을 담당하기 위하여 설립된 피고 B가 새로운 거래처를 확보하지 못하는 등 그 영업실적이 부진하자 2009. 8. 내지 2009. 9. 무렵 피고 B와 사이에 양도시점을 2010. 1. 1.로 정하여 원고가 피고 B에게 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 포함하여 원고의 모든 자산을 양도하고, 피고 B는 그 양수 대가로 피고 B의 경영이 어느 정도 안정된 시점에 원고의 기존 거래에 대한 채무 및 원고가 원고의 대표자인 F의 지인인 J로부터 차용한 단기 차입금 채무를 원고 대신 변제하는 것뿐만 아니라 원고가 체납하고 있는 부가가치세 170,000,000원, F이 원고의 2007. 9. 29.자 유상증자 당시 원고에 출자한 출자금 70,000,000원, F이 J의 신용카드를 원고의 운영경비로 사용하여 발생한 신용카드 이용대금 25,000,000원 합계 265,000,000원(= 170,000,000원 + 70,000,000원 + 25,000,000원)도 지급하기로 약정하였고, 피고 B의 대표이사인 피고 C 역시 피고 B와 연대하여 원고에게 피고 B가 원고에게 지급하기로 약정한 위 265,000,000원을 지급하기로 약정하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위 약정금 265,000,000원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. [피고들의 반론] 피고들은, 원고가 영업실적 부진으로 인하여 극심한 자금난을 겪게 되어 폐업을 할 수 밖에 없는 상황에서 원고의 대표자인 F, 피고 C 및 I은 2009년 상반기 무렵 법인을 새로 설립하고 그 신설된 법인이 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 양수받아 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 및 유지보수 업무를 계속하는 것으로 하되, 그 대가로 원고의 대표자이자 이 사건 프로그램의 실질적인 개발자로서 신설법인인 피고 B의 발기인인 F에게 다른 발기인인 피고 C, I에 대한 주식 배분비율(각 30%)보다 많은 피고 B의 지분 40%를 배정하여 주기로 약정하였을 뿐이고, 원고가 주장하는 금원의 지급을 약정하거나 피고 C이 피고 B와 연대하여 원고 주장의 금원을 지급하기로 약정한 적이 없다고 다툰다. [판단] 가) 살피건대, 갑 제4, 5, 6, 43, 47, 53호증, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 I의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실은 인정된다.

원고의 영업실적이 부진하여 자금난을 겪고 있는 상태에서 원고의 대표자인 F은 2009. 6. 무렵 피고 C 및 I과 사이에 새로 법인을 설립하여 그 신설된 법인이 최종적으로 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 양수받아 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 등 업무를 계속하기로 약정하였다.

그 후 원고의 기장대리인인 M 회계사 측에서 2009. 12. 11. 피고 B의 대표이사인 피고 C에게 원고의 체납 내역에 관한 이메일을 보냈다.

F은 2010. 2. 11. 피고 C에게 F의 지인인 J가 F에게 J 명의의 신용카드를 사용한 카드대금 상환을 독촉하는 내용의 이메일을 전달하였고, 2010. 4. 3. 피고 C에게 J의 국민은행 계좌번호가 적힌 이메일을 보냈다.

F이 2010. 10. 26. 피고 C에게 사무실 이사 관련 임대보증금 5,000,000원과 제반 이사비용 3,133,000원을 지급하여 줄 것을 요구하자, 피고 C은 같은 날 '삼성중공업에 대한 수주가 진행되면 집행해보려고 했는데 어렵게 되었다'는 취지로 답변하였다.

그러나 다른 한편으로 을 제3호증의 1, 2, 을 제4, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 I의 증언, 제1심 및 이 법원의 피고 C 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 B 사이에 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 포함한 원고의 모든 자산 양도의 대가로 피고 B가 원고의 체납 세금, F의 출자금, J 명의의 신용카드 이용대금 상당의 금원을 지급하기로 약정하고, 피고 C이 원고에게 피고 B와 연대하여 원고 주장의 위 약정금을 지급하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

F은 피고 C 등과 사이에 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 피고 B에게 양도하는 것 등과 관련한 협의를 한 2009. 6. 무렵으로부터 약 3년여가 경과한 2012. 5. 13. 피고 C에게 피고 B에 관한 F의 지분 40%를 280,000,000원에 매각하고 싶다는 의사를 밝혔고, 원고의 인력, 거래처를 피고 B에 이전한 기여에 관하여 그 대가로 100,000,000원을 지급하여 줄 것을 제안하였는데, 이에 대하여 피고 C은 2012. 5. 24. F에게, 지분인수의 경우 피고 B의 재정상황이 나아지면 고려할 수 있으나, 이 사건 프로그램에 관한 저작권 양도에 관한 보상에 관하여는 이미 F이 보유하고 있는 피고 B의 지분에 반영되어 있어 중복 보상을 할 의사가 없다는 취지로 거절하였다.

F은 피고 B와의 관계를 정리하면서 2013. 6. 30. 피고 B와 사이에 이 사건 2013. 6. 30.자 합의를 하였는데, 위 합의에는 F이 피고 B에게 미지급한 출자금과 피고 B의 F에 대한 위로금이 명시되어 있으나 그 밖에 이 사건 프로그램에 관한 저작권 등을 양도한 것에 대한 기여 또는 보상에 관한 언급이 없다.

F은 2014. 1. 7. 피고 C에게 '앞으로 제 삶에 수익원은 피고 B의 배당 밖에 기대할 바가 없다', '피고 B 주식 40% 지분을 명분으로 나머지는 모두 내려놓았으니 그에 대한 적극적인 요구를 할 수밖에 없다'는 내용으로 2013년도 피고 B에 대한 이익배당을 요구하는 이메일을 보냈는데, 이에 의하면 원고의 대표자로서 원고의 실질적인 경영자인 F으로서는 자신이 보유하고 있는 피고 B 주식에 기한 배당 이외에는 피고 B로부터 지급받을 금원이 없음을 스스로 밝힌 것으로 보인다(이에 대하여 원고는, 위 이메일은 F이 이 사건 프로그램에 관한 저작권 등에 대한 양도 대가를 협상하는 과정에서 주고받은 것으로서 이 사건 프로그램에 관한 저작권 등에 대한 양도 대가를 피고 B의 지분 40%로 확정한 것은 아니라는 취지로 주장하나, 원고 스스로의 주장에 의하더라도 아직 피고 B의 지분 취득과 관련한 협상이 완료되지도 아니하였음에도 불구하고 F이 피고 B의 지분 취득을 전제로 그 지분에 관한 배당 요구하는 것은 매우 이례적으로 보이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다).

원고의 주장에 의하더라도 이 사건 프로그램에 관한 저작권은 원고의 주요한 자산으로 보이는데, 피고 B가 설립된 이후에 피고 B와 사이에 원고의 주장과 같은 양도 대가 지급을 전제로 원고의 주요 자산인 이 사건 프로그램에 관한 저작권 등에 관한 양도 약정이 있었음을 객관적으로 알 수 있는 양도약정서 등이 작성된 적도 없다(더욱이 원고는 피고 B가 경영이 어느 정도 안정된 시점에 이 사건 프로그램에 관한 저작권 등 양수에 대한 대가로서 원고가 주장하는 약정금을 지급하기로 약정하였다고 주장하고 있을 뿐, 원고가 주장하는 피고 B의 약정금 지급시기도 구체적으로 특정하지 못하고 있다). (5 더욱이 F, 피고 C과 함께 피고 B의 설립 등과 관련하여 협의를 한 I은 제1심법원에 증인으로 출석하여 피고 B가 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 양수하는 대가로 F에게 신설법인인 피고 B의 지분 40%를 배정하여 주기로 약정하였을 뿐이고, 원고가 주장하는 금원의 지급을 약정한 적이 없다는 취지로 증언하였다.

원고의 피고들에 대한 정산금 채권의 존부 및 범위 [원고의 주장] 원고는, 피고 B에게 대여금 명목으로 58,300,000원을 지급하였고, 피고 B를 대신하여 피고 B의 고문인 F에 대한 급여 등으로 29,089,388원, 피고 B의 거래처에 대한 채무 변제를 위하여 16,050,000원, 피고 B의 J에 대한 단기차입금 채무 변제를 위하여 13,000,000원, 피고 B의 2010. 1.부터 2010. 6.까지의 사무실 임대료로 17,400,000원, 피고 B의 사무실 운영비로 5,859,800원 합계 139,699,188원을 지출하였는데, 피고 B가 원고 측 계좌로 이체한 22,000,000원, 2010. 1. 1. 이후 피고 B의 거래처로부터 이 사건 프로그램 이용과 관련하여 직접 수금한 4,288,000원, 피고 B가 J에 대한 단기차입금 채무 변제를 위하여 송금한 11,818,182원 및 피고 B가 원고를 대신하여 원고가 임차한 사무실 원상복구비로 지급한 2,000,000원 합계 40,106,182원을 공제하면 99,593,006원이 남는바, 피고들은 연대하여 원고에게 위 정산금 99,593,006원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. [피고들의 주장] 피고들은, 원고가 주장하는 피고 B에 대한 채권 중 피고 B에 대한 58,300,000원의 대여금 채권 및 F에 대한 급여 23,425,588원을 대신 지급한 것으로 인한 구상금 채권을 제외한 나머지 채권은 존재하지 않을뿐더러, 설령 그렇지 않더라도 원고 스스로 공제를 자인하는 40,106,182원 외에도 이 사건 프로그램과 관련한 2009년도 수익금에 관한 정산금으로 피고 B가 원고에게 초과 지급한 48,878,801원, 원고가 피고 B의 거래처로부터 직접 수금한 2009년도 수익금 중 피고 B에게 분배하지 않은 5,445,000원, 피고 B가 원고를 대신하여 2012. 1. 2.부터 2016. 3. 25.까지 사이에 원고의 직원들에게 지급한 퇴직금 17,782,673원, 피고 B의 2010. 4. 11.자 대여금 500,000원 및 2012. 8. 1.자 대여금 1,950,000원을 공제하면 원고의 피고 B에 대한 정산금 채권은 소멸되고, 피고 C은 이 부분에 관한 한 아무런 관계도 없다는 취지로 주장한다. [판단] 가) 원고의 피고 B에 대한 채권에 관한 판단 (1) 피고 B에 대한 대여금 부분 원고가피고B에게2010.1.29.3,000,000원,2010.6.7.10,000,000원,2010.6.25.40,000,000원,2010.8.2.2,000,000원,2010.8.10.2,000,000원,2010.9.30.1,000,000원,2010.12.22.300,000원합계58,300,000원을대여한사실은당사자사이에다툼이없거나갑제66호증의기재에변론전체의취지를종합하면인정할수있으므로,피고B는원고에게대여금58,300,000원을지급할의무가있다.

F에 대한 급여 등 대위 변제금 부분 원고는2009.12.29.부터2010.9.27.까지사이에피고B를대신하여피고B의고문으로근무하던F에게14차례에걸쳐급여등명목으로합계29,089,388원을지급하였다고주장하므로살피건대,F이2010.1.1.부터피고B의고문으로근무한사실은당사자사이에다툼이없고,갑제66호증의기재에의하면,원고의대표자인F명의계좌에서아래표기재각거래일자에각해당거래금액(이하'순번○지급액'으로칭한다)이다른계좌로이체된사실은인정된다. 먼저,순번4,8,9,11내지14지급액의경우위인정사실과아울러F명의의위계좌의적요란에명시적으로'F'또는'F의급여'로기재되어있는사정등에비추어볼때,위각지급액부분은원고가피고B를대신하여피고B의고문으로근무하는F의급여를지급한것으로봄이타당하고,순번6지급액은F이피고B의고문으로근무하면서필요한경비를원고가피고B를대신하여지급한금원인사실은당사자사이에다툼이없으므로,원고는피고B에대하여합계23,528,888원(=3,084,330원+3,562,792원+3,826,426원+2,122,570원+3,584,330원+3,622,570원+3,622,570원+103,300원)상당의구상금채권을가진다고할것이다. 그러나순번1,2,3,5,7,10지급액의경우위순번4,8,9,11내지14지급액부분과달리F명의의계좌의적요란에단순히'F가지급','가지급'및'법인카드충전'으로기재되어있는점등에비추어볼때,위인정사실과이법원의원고대표자본인신문결과만으로는위순번1,2,3,5,7,10지급액을원고가피고B를대신하여피고B의고문으로근무하는F의급여를지급한것으로인정하기에부족하고,달리이를인정할증거가없다.원고의이부분주장은위인정범위내에서이유없다.

피고 B의 거래처에 대한 채무 대위 변제 부분 갑제66호증의기재에의하면,원고의대표자인F명의의계좌에서2010.6.30.'지란지교채무상환'명목으로8,250,000원,2010.7.5.'F가지급'명목으로7,800,000원합계16,050,000원이다른계좌로이체된사실은인정된다. 그러나위각자금이체당시피고B가그거래처에대하여위와같이이체된금액상당의채무를부담하고있었음을알수있는객관적인자료가없는사정등에비추어보면,위인정사실과갑제50,51호증의각기재,이법원의원고대표자본인신문결과만으로는위와같이이체된금원이원고가피고B를대신하여피고B의거래처에대한채무를변제하기위하여지급된것이라고인정하기에부족하고,달리이를인정할증거가없다.원고의이부분주장은이유없다.

단기차입금 부분 갑제16호증의2,갑제66호증의각기재에의하면,피고B가2010.4.5.원고의대표자인F명의의계좌로13,000,000원을송금하였고,같은날그계좌에서F의지인인J명의의계좌로13,000,000원이이체된사실은인정된다. 그러나앞서본사실관계및갑제24호증의기재에변론전체의취지를종합하여인정할수있는다음과같은사실과사정,즉1원고의단기차입금명세서에는2009.12.31.기준원고가J에대하여단기차입금으로13,000,000원의채무를부담하고있는것으로기재되어있는점,2F이2010.2.11.피고C에게F의지인인J가F에게J명의의신용카드를사용한카드대금상환을독촉하는내용의이메일을전달한사정등에비추어보면,피고B가아니라원고또는원고의대표자인F이지인인J에대하여J의신용카드를사용함에따라발생한신용카드이용대금상당액인13,000,000원상당의채무를부담하고있던상황에서원고측의요청에따라피고B가원고측에게13,000,000원을지급해준것으로볼여지도있어위인정사실과이법원의원고대표자본인신문결과만으로는원고가피고B에게13,000,000원을대여하였다고인정하기에부족하고,달리이를인정할증거가없다.원고의이부분주장은이유없다. (5 피고 B의 사무실 임대료 대납에 관한 판단 갑제46,66호증,을제28호증의각기재에변론전체의취지를종합하면,피고B가사무실로이용하던서울마포구L빌딩5층501호(이하'이사건사무실'이라한다)와관련하여원고가2010.5.3.이사건사무실의임차인인주식회사K(이하'K'이라한다)으로부터임대차보증금반환채권을양수받아그임대인인N으로부터2010.6.3.부터2010.7.2.까지사이에4차례에걸쳐임대차보증금으로합계91,898,626원을지급받은사실은인정된다. 그러나임대차계약에있어서차임지급의무를부담하는주체는임차인이라고할것인바,위인정사실과이법원의원고대표자본인신문결과만으로는원고가이사건건물의임차인인피고B를대신하여이사건건물의임대인에게2010.1.부터2010.6.까지의차임을대신변제하였다고보기어렵고,설령피고B가이사건사무실에대한임대차계약을체결하지않은채원고와공동으로또는피고B단독으로이사건사무실을사용하였다고하더라도피고B가이사건사무실의소유자또는그실제임차인에게차임상당의부당이득반환의무를부담함은별도로하더라도차임지급의무를부담한다고볼수는없다(더욱이위인정사실에의하면,원고는이사건사무실의임차인인K으로부터임대차보증금반환채권만을양수한것으로보이고,더나아가이사건사무실에대한임차권자체를양수한것으로보이지않는다).이와다른전제에선원고의이부분주장은이유없다.

피고 B의 사무실 운영비 부분 갑제66호증의기재에변론전체를취지를종합하면,원고의대표자인F명의의계좌에서아래표기재각거래일자에각해당거래금액이다른계좌로이체된사실을인정할수있고,위와같이이체된금액은피고B의영업을위하여지출된사실은당사자사이에다툼이없다. 위인정사실에의하면,비록원고와피고B사이에피고B의사무실운영비의분담에관하여당사자사이에명시적인약정이존재하지않았다고하더라도원고가지급한위각비용은원칙적으로영업을수행한피고B가부담하여야하는것으로보이므로,원고는피고B에대하여위금원상당의구상금채권을가진다고할것이다.원고의이부분주장은이유있다.

피고 B의 공제 주장에 관한 판단

피고 B의 계좌이체 금액 부분 갑제66호증의기재에의하면,피고B가원고의대표자인F명의의계좌로2010.4.23.4,000,000원,2010.4.29.1,000,000원,2010.6.15.7,000,000원,2010.6.18.3,000,000원,2010.6.25.2,000,000원,2010.8.30.5,000,000원합계22,000,000원을이체한사실을인정할수있고,피고B가위와같이이체한22,000,000원이원고의피고B에대한대여금등에서공제되어야하는사실은당사자사이에다툼이없으므로,원고의피고B에대한대여금등채권에서위금액은공제되어야한다.피고들의이부분주장은이유있다.

원고가 2010. 1. 이후 피고 B의 거래처로부터 지급받은 수익금 부분 원고가2010.1.이후피고B의거래처로부터이사건프로그램이용과관련하여합계4,288,000원을지급받은후이를피고B에게지급하지않았고,원고가위와같이피고B의거래처로부터지급받은금원이원고의피고B에대한대여금등에서공제되어야하는사실은당사자사이에다툼이없으므로,원고의피고B에대한대여금등채권에서위금액은공제되어야한다.피고들의이부분주장은이유있다.

원고의 J에 대한 채무 변제를 위해 지급한 금원 부분 피고B가2010.4.5.원고에게원고의요청에따라J에대한차용금변제를위하여지급한13,000,000원중일부인11,818,182원이원고의피고B에대한대여금등에서공제되어야하는사실은당사자사이에다툼이없으므로,원고의피고B에대한대여금등채권에서위금액은공제되어야한다.피고의이부분주장은이유있다.

이 사건 사무실에 대한 원상복구공사 계약금 부분 을제17호증의3의기재에변론전체의취지를종합하면,피고B가원고를대신하여2010.6.24.공사업자인P에게원고가임대차보증금반환채권을양수받은이사건사무실에대한원상복구공사계약금으로2,000,000원을지급한사실을인정할수있고,위금액은원고의피고B에대한대여금등에서공제되어야하는사실은당사자사이에다툼이없으므로,원고의피고B에대한대여금등채권에서위금액은공제되어야한다.피고들의이부분주장은이유있다.

2009년도 수익금에 대한 정산금 초과 지급 부분 피고들은피고B가이사건프로그램과관련한2009년하반기수익금을분배하면서원고에게48,878,801원을초과지급하였으므로위금원은원고의피고B에대한대여금등채권에서공제되어야한다고주장한다. 살피건대,갑제16호증의1의기재,제1심의원고대표자본인신문결과및피고C본인신문결과에변론전체의취지를종합하면,원고와피고B는2009년의경우이사건프로그램의라이선스매출과관련한수익금을원고와피고B에게각50%씩배분하기로약정한사실은인정되나,더나아가갑제16호증의2,3,을제24내지27호증의각기재,이법원의피고C본인신문결과만으로는피고B가이사건프로그램과관련한2009년하반기수익금을분배하면서원고에게48,878,801원을초과지급하였다는피고들의주장사실을인정하기에부족하고,달리이를인정할증거가없다.피고들의이부분주장은이유없다.

원고가 직접 수금한 2009년도 수익금에 대한 정산금 부분 갑제33,68호증,을제19호증의1,을제20호증의1의각기재,이법원의피고C본인신문결과에변론전체의취지를종합하면,원고와피고B는피고B설립당시이사건프로그램의라이선스매출과관련한수익금은각50%씩배분하고,이사건프로그램의유지보수와관련한수익금은원고와피고B가90:10의비율로배분하기로약정한사실,그후원고와피고B는2009.8.무렵원고의직원이던Q,R이피고B에서근무하는것을조건으로2009.9.이후이사건프로그램의유지보수와관련한수익금전부를피고B에귀속시키되원고는타임시트(timesheet)방식에따라그수익중일부를분배받기로약정하였고이에따라원고의직원이던Q,R은2009.9.1.부터피고B에서근무한사실,이후원고는원고명의계좌로이사건프로그램의유지보수관련수익금으로,에스케이케미칼주식회사로부터2009.9.2.2,640,000원,2009.10.7.2,640,000원,2009.11.6.2,640,000원합계7,920,000원을송금받았고,안국약품주식회사로부터2009.9.3.990,000원,2009.9.30.990,000원,2009.12.30.990,000원합계2,970,000원을송금받았으나,위각수익금에대해서는원고와피고B사이에정산이이루어지지않은사실을인정할수있다. 위인정사실과아울러이사건프로그램의유지보수와관련한수익금분배율변경약정이후원고의이사건프로그램의유지보수와관련한기여도가피고B의기여도보다높았다고볼만한특별한사정도없는것으로보이는사정을더하여보면,피고B로서는원고에대하여이사건프로그램의유지보수와관련한수익금의50%에해당하는5,445,000원[=10,890,000원(=7,920,000원+2,970,000원)/2]의정산금의지급을구할수있다고봄이타당하므로,원고의피고B에대한대여금등채권에서위금액은공제되어야한다.피고들의이부분주장은이유있다.

원고의 직원들의 퇴직금 대위 변제금 부분 갑제16호증의1,2,갑제56호증,을제18내지21,23호증의각기재에변론전체의취지를종합하면,S,T,U는각2009.12.31.까지,R,Q은각2009.8.31.까지원고에서근무하다퇴사한사실,피고B는원고를대신하여퇴직금으로2012.1.2.S에게4,607,110원,2012.11.30.R에게3,139,588원,2012.5.2.T에게1,800,000원,2015.2.27.Q에게4,042,236원,2016.3.28.U에게4,193,739원을각지급한사실을인정할수있는바,이에의하면,피고B는원고를대신하여원고에서근무하다퇴사한S등에대한퇴직금을지급한것으로보이므로피고B가원고를대신하여지급한퇴직금합계17,782,673원(=4,607,110원+3,139,588원+1,800,000원+4,042,236원+4,193,739원)은원고의피고B에대한대여금등채권에서공제되어야한다.피고들의이부분주장은이유있다. 이에대하여원고는2009.8.내지2009.9.무렵피고B와사이에2010.1.1.부로원고의자산만을피고B가인수하고,피고B는원고의청산에필요한최소한의비용을지급하고원고의직원들의고용을승계하는것을내용으로하는영업양도약정을체결함에따라원고의직원이던S등이2010.1.1.이후에도피고B에서계속하여근무하였으므로,S등에대한퇴직금지급의무를부담하지않는다는취지로주장한다.살피건대,영업의양도라함은일정한영업목적에의하여조직화된업체즉인적,물적조직을그동일성을유지하면서일체로서이전하는것을말하는것이고,영업이포괄적으로양도되면양도인과근로자간에체결된고용계약도양수인에게승계된다고보아야할것인데(대법원1991.8.9.선고91다15225판결참조),이법원의원고대표자본인신문결과에변론전체의취지를종합하면,위S,T,U는2010.1.1.이후부터,R,Q은2009.9.1.부터피고B에서근무한사실은인정된다. 그러나다른한편앞서본사실관계및갑제56호증의기재에변론전체의취지를종합하여인정할수있는다음과같은사정즉,1원고가원고의영업양도와관련하여피고B와사이에협의를하였다고주장하는2009.8.내지2009.9.당시피고B는이사건프로그램의라이선스판매등영업을하고있었을뿐이고원고와피고B사이에원고의주장과같은영업양도약정이있었음을객관적으로알수있는영업양도약정서등이작성된적은없는것으로보이는점,2R,Q의경우원고가피고B가원고의영업을양수하였다고주장하는2010.1.1.이전인2009.8.31.원고에서퇴사한후2009.9.1.피고B에다시입사하여근무한것으로보이는점,3원고의대표자F은T에대한퇴직금을지급하지못한것과관련하여근로기준법위반혐의로노동청근로지도과에서조사를받게되자,2012.4.30.피고B의대표이사인피고C에게그조사과정에서T이피고B로고용승계되었다는취지로핑계를댈수밖에없다고하면서원고의계좌로T에게미지급한퇴직금1,800,000원을송금해주면그금원을T에게지급하는방법과T에게직접퇴직금을지급하고형사고소를취하하도록하는방법중후자의방법을선호한다는취지의이메일을보냈고,이에피고C은T에대한퇴직금은원고의피고B에대한단기차입금잔액범위내에서지급이가능하나그정확한지급금액은원고의대표자인F이결정하도록하고,다만그지급방법은피고B가직접지급하는것은문제가있으므로F의계좌로송금하는것이좋겠다는취지로답변하였으며,이에F은피고C에게T과합의를하였다면서T이지정한V명의의계좌로송금해줄것을요청한점등에비추어보면,위인정사실과원고가제출한증거만으로는피고B가원고로부터영업을양수함에따라원고의직원들에대한퇴직금지급의무도피고B에게이전되었다고인정하기에부족하고,달리이를인정할증거가없다.원고의위주장은받아들이지아니한다.

2010. 4. 11.자 대여금 부분 피고들은,피고C이2011.1.8.원고의대표자인F에게F의벌금납부를위하여500,000원을대여하였고,그후2011.4.11.F과의협의하에위금원을피고B가원고에게대여하는것으로회계처리를하였으므로위금원은원고의피고B에대한대여금등채권에서공제되어야한다고주장한다. 살피건대,을제17호증의1의기재에의하면,피고C이2011.1.8.F에게500,000원을송금한사실은인정되나,더나아가을제17호증의2의기재만으로는오히려원고측이피고C에게2011.4.11.위500,000원을지급한것으로볼수있음은별도로하고,원고와피고B사이에위와같이피고C이F에게송금한금액을피고회사가원고에게대여한것으로하기로약정하였다고인정하기에부족하고,달리이를인정할증거가없다.피고들의이부분주장은이유없다.

2012. 8. 1.자 대여금 부분 을제23호증의기재,이법원의피고C본인신문결과에변론전체의취지를종합하면,피고B가2012.8.1.원고에대한대여금으로F명의의계좌로1,950,000원을송금한사실을인정할수

2012. 8. 1.자 대여금 부분 을제23호증의기재,이법원의피고C본인신문결과에변론전체의취지를종합하면,피고B가2012.8.1.원고에대한대여금으로F명의의계좌로1,950,000원을송금한사실을인정할수있으므로,원고의피고B에대한대여금등채권에서위대여금상당액은공제되어야한다.피고들의이부분주장은이유있다.

정리 따라서 피고 B는 원고에게 대여금 등 합계 87,688,688원(= 대여금 58,300,000원 + F에 대한 급여 등 금액 23,528,888원 + 피고 B의 사무실 운영비 5,859,800원)에서 원고가 공제를 자인한 40,106,182원(= 피고 B의 계좌이체 금액 22,000,000원 + 2010. 1. 이후 피고 B의 거래처로부터 지급받은 수익금 4,288,000원 + 원고의 J에 대한 채무 변제를 위해 지급한 금액 11,818,182원 + 이 사건 사무실에 대한 원상복구공사 계약금 2,000,000원)과 원고가 직접 수금한 2009년도 수익금에 대한 정산금 5,445,000원, 원고의 직원들의 퇴직금 대위 변제금 17,782,673원 및 2012. 8. 1.자 대여금 1,950,000원을 공제한 22,404,833원(= 87,688,688원 - 40,106,182원 - 5,445,000원 - 17,782,673원 - 1,950,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소변경신청서(2016. 6. 23.자) 부본이 송달된 다음날임이 기록상 분명한 2016. 7. 2.부터 피고 B가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결선고일인 2017. 2. 16.까지는 상법에 정해진 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 피고 C이 피고 B와 연대하여 피고 B의 원고에 대한 대여금 등 채무를 연대하여 변제하기로 약정하였다는 취지로 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에서 선 원고의 피고 C에 대한 주장은 이유 없다).

예비적 청구에 관하여(피고 B의 원고에 대한 저작권 침해의 불법행위책임의 성 부) [원고의 주장] 원고는, 이 사건 프로그램에 관한 저작권은 원고의 영업의 전부 또는 중요한 일부이므로 이를 포함한 영업양도에 있어서는 상법 제374조 제1항 제1호, 제434조에 따라 원고의 주주총회 특별결의를 거쳐야 함에도 불구하고 원고의 주주총회 특별결의를 거치지 아니한 이상 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 양도하는 약정은 무효일 뿐만 아니라, 원고의 대표자 F이 체결한 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 양도하는 약정은 원고에 대하여 배임행위에 해당하고 그 양도 약정의 상대방인 피고 B가 F의 배임행위에 적극 가담하였으므로 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 양도하는 약정은 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것인데, 피고 B는 아무런 권한 없이 이 사건 프로그램을 사용함으로써 원고의 저작권을 침해하였으므로, 피고 B에 대하여 이 사건 프로그램의 사용 등 금지와 저작권침해정지에 대한 간접강제 및 저작권 침해의 불법행위에 기초한 손해배상으로 364,593,006원과 그 지연손해금의 지급을 구한다. [피고 B의 주장] 피고 B는, 설령 이 사건 프로그램에 관한 저작권을 양도하는 약정이 무효라고 하더라도 원고 측이 피고 B가 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 등 영업에 적극적으로 협조하는 등으로 피고 B의 이 사건 프로그램의 이용을 허락하였으므로, 피고 B가 이 사건 프로그램에 관한 원고의 저작권을 침해하지 않았다고 다툰다. [판단] 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고(저작권법 제46조 제1항), 저작재산권자로부터 이용허락을 받은 자는 허락 받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다(저작권법 제46조 제2항). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계와 갑 제18호증, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 증인 I의 증언, 제1심 및 이 법원의 피고 C 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 1 원고는 피고 B의 설립 당시 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 및 그 유지보수로 인한 수익금을 분배받는 것을 조건으로 피고 B에 대하여 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 등을 허락하였고, 피고 B와 사이에 이 사건 프로그램과 관련한 재판매자(reseller)계약도 체결하였는데, 피고 B는 위와 같은 약정에 따라 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 등 영업을 하고 그 수익금 중 일부를 원고에게 지급한 점, 2 피고 B는 2010. 1. 이후에도 계속하여 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 등 영업을 영위하였는데, 원고의 대표자로서 원고의 실질적인 경영자인 F은 2010. 1. 이후 피고 B의 고문으로 근무하면서 고문료 명목의 급여를 지급받아 왔고, 피고 B의 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 등 업무와 관련하여 제안서 작성, 제품소개 자료 갱신 등의 업무를 담당해 온 것으로 보이는 점, 3 F이 2013. 6. 30. 피고 B와의 관계를 종료하기로 하면서 작성한 이 사건 2013. 6. 30.자 합의서 어디에도 피고 B가 향후 이 사건 프로그램의 라이선스 판매 등 영업을 할 수 없다는 취지의 내용은 포함되어 있지 않을 뿐더러, 오히려 F은 2014. 1. 7. 피고 C에게 향후 자신의 수익은 피고 B의 배당 밖에 기대할 것이 없다고 하면서 주주로서 피고 B의 이익 배당을 요청한 점 등에 비추어 보면, 설령 원고와 피고 B 사이의 이 사건 프로그램에 관한 저작권 양도에 관한 약정이 무효라고 하더라도 적어도 피고 B는 원고로부터 이 사건 프로그램에 대한 이용허락을 받은 상태에서 이 사건 프로그램의 라이선스를 판매하고 그 유지보수 업무를 담당해온 것으로 봄이 타당하고, 그러한 이상 원고의 주장과 같이 피고 B가 이 사건 프로그램의 라이선스를 판매하거나 그 유지보수를 하는 행위가 원고의 저작권을 침해하는 불법행위를 구성한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.