서울고등법원 2016. 4. 8. 선고 2015나21907 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제2, 3호증, 을나 제2호증의 각 기재, 당심증인 B의 증언, 변론 전체의 취지

원고는 제1심에서 B이 원고의 실질적 사용자이고 피고가 형식적 사용자임을 전제로 B과 피고에 대하여 해고무효확인 및 급여지급청구를 하였는데, 제1심법원은 B을 실질적 사용자라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 B에 대한 청구를 기각하고, 피고를 실질적 사용자로 보아 원고의 피고에 대한 청구를 일부 인용하였다. 이에 대하여 원고는 항소를 하지 아니하였고 피고만 항소하면서 원고의 실질적 사용자는 피고가 아니라 이 사건 아파트 입주자대표회의라는 취지로 다투고 있다.

피고가 원고와 근로계약을 체결한 것은 형식적인 것에 불과하고, 원고에 대한 임면·징계·배치 등의 인사권과 업무지휘권 등을 실질적으로 행사한 것은 이 사건 아파트 입주자대표회의이므로 원고의 실질적 사용자는 이 사건 아파트 입주자대표회의이다.

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도769 판결, 대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정 등 참조).

그러나 다른 한편, 이 사건 위수탁계약서에 '관리사무소장은 피고의 대행인'이라고 명시되어 있는 사실, 원고는 피고로부터 이 사건 아파트 관리소장으로 임명된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 위수탁계약상 사용자책임은 원칙적으로 피고가 부담하는 것이고 이 사건 아파트 입주자대표회의의 사용자책임은 예외적으로만 인정되는 사실, 이 사건 아파트는 청소·경비용역회사와 별도로 계약을 체결하여 청소·경비인력을 채용하였는데 그 인력 관리는 피고가 해온 사실, 원고는 위 입주자대표회의와 사이에 근로계약서를 작성하지 않은 사실, 위 입주자대표회의가 원고의 출·퇴근을 관리하거나, 원고로부터 월례 업무보고 외에 1일 또는 1주일 단위로 보고를 받은 바 없는 사실도 인정할 수 있다. 그리고 위와 같은 사실들에 비추어 볼 때, 위 입주자대표회의가 원고에게 직접 급여를 송금하고 4대 보험료를 납부한 것은 원고가 위 입주자대표회의와 종속적인 관계에서 근로를 제공하였기 때문에 그 대가를 지급한 것이라기보다, 위 입주자대표회의가 피고에게 원고의 급여 및 4대 보험료를 포함한 관리비를 송금하고, 다시 피고가 원고에게 급여를 지급하고 4대 보험료를 납부하는 절차의 번거로움을 줄이기 위한 위 입주자대표회의와 피고의 합의에 따른 것으로 보인다.

확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다20149 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 살피건대, 원고의 피고와 사이의 근로계약이 2015. 10. 31. 기간만료로 종료된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고로서는 더 이상 피고의 근로자로서의 지위회복이 불가능하게 되었으므로, 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 결국 과거의 법률관계의 확인청구에 불과하여 확인의 이익이 없다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지라고 할 것이다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고의 사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 피고가 상시 4명 이상의 근로자를 사용하는 사업자라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2014. 2. 7. 원고에 대하여 해고를 통지하면서 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 아니한 채 유선으로만 통지한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 해고에는 절차상 근로기준법 제27조를 위반한 위법이 있다.

이에 대하여 피고는, 근로기준법 제35조 제5호, 피고 취업규칙 제15조 제1항 단서 또는 제3항 제3호에 의하여 이 사건 해고 당시 수습기간 중에 있던 원고에 대하여는 30일 전에 해고 예고를 하지 않아도 되고, 원고 스스로 해고사유를 알고 있었으므로 이 사건 해고는 적법하다고 주장한다. 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고 취업규칙에 '신규 채용된 자에 대하여는 채용한 날로부터 3개월간을 수습기간으로 한다'라고 규정되어 있고(제6조 제1항), 원고는 이 사건 해고 당시 3개월의 수습기간이 만료되지 않은 사실은 인정할 수 있으나, 해고 예고와 해고사유·시기의 서면통지는 서로 다른 단계에 있는 별개의 절차일 뿐만 아니라, 원고가 해고사유를 알고 있었다고 인정할 증거도 없고, 설령 그렇다고 하더라도 서면통지절차를 생략할 수 있는 것도 아니어서, 피고의 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 원고의 교체 요구를 받아 피고 취업규칙 제6조 및 제14조 제3호에 의해 원고를 해고한 것이므로 이 사건 해고는 적법하다.

입주자대표회의는 관리규약이 정하는 바에 따라 회장이 소집하고(주택법 시행령 제51조 제2항), 입주자대표회의를 소집함에 있어 회의의 목적 사항을 기재하도록 하는 취지는 구성원이 결의를 할 사항이 사전에 무엇인가를 알아 회의 참석 여부나 결의사항에 대한 찬반의사를 미리 준비하게 하는 데 있으므로, 회의의 목적 사항은 구성원이 안건이 무엇인가를 알기에 족한 정도로 구체적으로 기재하여야 한다. 그리고 회의 소집 통지를 함에 있어 회의 목적 사항을 열거한 다음 '기타 사항'이라고 기재한 경우, 회의 소집 통지에는 회의의 목적 사항을 기재하도록 한 민법 제71조 등 법 규정의 입법 취지에 비추어 볼 때, '기타 사항'이란 회의의 기본적인 목적 사항과 관계가 되는 사항과 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항에 국한된다고 보아야 한다. 만일 회의 소집 통지에 목적 사항으로 기재하지 않은 사항에 관하여 결의한 때에는 구성원 전원이 회의에 참석하여 그 사항에 관하여 의결한 경우가 아닌 한 그 결의는 무효라고 할 것이다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다102403 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 갑 제3, 8호증, 을가 제1, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 아파트 관리규약 제25조는 '회장이 회의를 소집하고자 할 때에는 회의 개최 5일 전까지 일시, 장소, 안건 및 입주자등의 방청방법을 동별 대표자에게 서면으로 통지하고, 관리주체는 이를 게시판 등에 공개하여야 한다'고 규정하고 있는 사실, ② B은 2014. 1. 24.자로 임시 입주자대표회의를 개최한다는 내용의 공고를 게시하였는데, 위 공고문에는 회의 안건은 '1. 옥상방수공사 및 도색공사 검토의 건, 2. 기타현안 : 적십자회비의 건 등', 시행일자는 2014. 1. 21., 게시일자는 2014. 1. 24.이라고 각 기재되어 있는 사실, ③ 2014. 1. 24.자로 작성된 입주자대표회의록에는 '원고 불신임 안건 : 103동 D 대표께서 제출한 (주민동의서) 원고 불신임 안건은 피고에 교체를 요청하기로 함'이라는 내용이 기재되어 있는 사실, ④ 위 회의록에 그 구성원 중 B, D, E은 서명하였으나 F은 서명하지 아니하였고, F은 2014. 4. 28. 원고와 대화하면서 '안건으로 제시되지 않은 내용이 기재되어 있어 서명을 거부하였다'는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 위 법리에 비추어 보건대, 원고 불신임 안건에 관한 2014. 1. 24.자 입주자대표회의 결의는 다음과 같은 절차상의 하자로 인해 효력이 없다고 봄이 상당하고, 결국 의결기구인 이 사건 아파트 입주자대표회의의 관리소장 교체 요구가 있었다고 볼 수 없으므로, 원고에게는 피고 취업규칙 제14조 제3호에서 정한 해고사유가 존재하지 않는다.

이 사건 해고는 근로기준법 제27조가 정한 절차를 위반하였고 정당한 해고사유도 존재하지 않으므로 효력이 없다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 해고가 무효인 이상 원고와 피고 사이의 근로관계는 여전히 유효하게 존속하고 원고가 이 사건 해고로 인하여 피고에 대하여 실제로 근로를 제공하지 못하였다 하더라도 이는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 피고는 원고에게 원고가 피고의 근로자로서 계속 근무하였더라면 피고로부터 지급받을 수 있는 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

나아가 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금의 액수에 관하여 보건대, 을나 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2013. 12.분 및 2014. 1.분 임금으로 각 2,500,000원(세금을 공제하지 않은 금액)을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 구하는 바에 따라, 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음날인 2014. 2. 21.부터 원고가 피고와 사이에 체결한 근로계약상 근무기간 만료일인 2015. 10. 31.까지 월 2,273,190원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경하기로 한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영

각주1) 원고는 피고의 취업규칙은 고용노동부에 신고되지 않은 것으로서 신빙성이 없으므로 이를 증거로 삼아서는 안 된다는 취지로 주장하나, 을나 제3, 4호증의 각 기재에 의하면 피고는 2014. 11. 7. 중부지방고용노동청 평택지청에 그 취업규칙을 신고한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건에는 위 표 기재와 같은 피고의 취업규칙이 적용된다.

각주2) 제27조(해고사유 등의 서면통지)

각주3) 제35조(예고해고의 적용 예외) 제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.

각주4) 5. 수습 사용 중인 근로자

각주5) 제51조(입주자대표회의의 의결사항 등)

각주6) 2014. 2.분 임금은 해고되기 전까지 근무한 기간에 대하여 일할계산하여 지급된 것으로 보인다.