서울고등법원 2017. 5. 19. 선고 2015나3800 판결

본소: 피고(반소원고 포함, 이하 '피고'라 한다)들은 각자 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게 145,960,100원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 항소심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 대여금 청구를 감축하고 경비 상환청구를 철회하여 청구취지를 감축하였다).

반소: 원고는 피고 B 주식회사(이하 '피고 회사'라 한다)에 76,893,752원 및 이에 대하여 2011. 1. 1.부터 2016. 12. 14.자 반소 청구변경신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고 회사는 이 법원에서 반소 청구취지를 감축하였다).

본소: 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.

반소: 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 취소한다. 청구취지 기재와 같다.

서울고등법원

판결

사건

2015나3794,2015

판결선고

2017. 5. 19.

서울고등법원

제34민사부

판결

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 9, 10, 12, 30호증(이상 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

갑 제6호증(이 사건 농협 계좌 거래내역), 제7호증(A 이사님 정산서), 제8호증(각 차용확인서), 제52호증(각 출납일보)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 법원이 판결이유로 일부 인용하는 제1심판결 별지 입금내역 기재와 같이 (다만, 순번 6 금액을 1,000,000원에서 10,000,000원으로 정정하고, 순번 18, 19, 20, 42를 각 삭제한다) 2011. 2. 1.부터 2011. 9. 7.까지 38회에 걸쳐 이 사건 농협 계좌에 현금을 입금하거나 원고, 원고의 처 G, 장모 H, 매형 I의 계좌에서 돈을 송금하는 방법 등으로 피고 회사에 합계 146,460,100원을 대여한 사실을 인정할 수 있고, 원고는 피고 회사로부터 원금으로40,000,000원을 변제받았음을 스스로 인정하고 있으므로, 피고 회사는 원고에게 미변제 대여금 106,460,100원(= 146,460,100원 - 40,000,000원)을 지급할 의무가 있다.

한편, 원고는 제1심판결 별지 입금내역 순번 18(2011. 5. 12. 100만 원), 순번 19(2011. 5. 25. 250만 원)도 대여금이라고 주장하나, 위 각 금액에 관하여는 차용확인서 및 출납일보가 존재하지 않을 뿐 아니라 2011. 9. 무렵 피고 회사 P 과장이 원고의 대여금을 정산하기 위하여 작성하였다고 하는 정산서(갑 제7호증)에도 위 각 금액은 포함되어 있지 않은 점을 고려하면 이 사건에 제출된 증거들만으로는 피고 회사에 대한 대여금이라고 인정하기 부족하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고 회사는, 원고가 피고 회사에 돈을 대여하였다고 하더라도 이는 이사의 자기거래에 해당하는데 이사회의 승인이 없으므로 상법 제398조에 따라 무효라고 주장한다.

상법 제398조에서 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있으므로, 회사와 이사 사이에 이해가 충돌될 염려가 있는 이사의 회사에 대한 금전대여행위는 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 승인을 거쳐야 하고, 다만 이사가 회사에 대하여 담보 약정이나 이자 약정 없이 금전을 대여하는 행위와 같이 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에는 이사회의 승인을 거칠 필요가 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 참조).

살피건대, 원고가 피고 회사에 이자 약정 없이 돈을 대여하였다면 이는 그 효력을 인정하더라도 회사에 불이익이 생길 염려가 없으므로 이사회의 승인을 거칠 필요가 없고, 반대로 이자 약정을 하고 돈을 대여하였다면 금전소비대차계약 중 이자 약정 부분은 회사의 이익을 해할 염려가 있으므로 이사회 승인을 거치지 않은 경우 무효라고 할 것이나, 그 경우에도 무이자부 금전소비대차계약으로서 효력을 인정하더라도 피고 회사에 아무런 불이익이 없는 점, 원고가 피고 회사에 돈을 대여한 이유는 피고 회사의 운영 자금으로 사용하기 위한 것이었던 점, 원고는 2011. 11. 이후에는 피고 회사로부터 이자를 지급받지 않았던 것으로 보이고 이 사건 소송 과정에서도 대여금에 대한 이자를 청구하지 않고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고나 피고 회사 모두 이자 약정 부분이 무효로 된다고 하더라도 무이자부 금전소비대차계약으로서 효력은 유지하려는 의사는 있었다고 보이므로, 금전소비대차계약 전체가 무효가 된다고 할 수 없다.

따라서 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 추가로 판단하는 것을 제외하고 제1심판결 6쪽 2행부터 9행까지, 7쪽 아래에서 8행부터 8쪽 1행까지와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

[추가 판단]

그러나 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 하는바(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 참조), 원고는 비록 사내이사 및 형식상의 대표이사 지위에 있었으나 피고 회사의 실제 운영자인 피고 C의 지휘·감독 아래 피고 회사의 운영자금을 관리하고 경비를 지출하는 업무를 수행하는 등 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 측면이 있었던 것으로 보이므로, 설령 원고의 급여에 관하여 주주총회의 결의가 없었다고 하더라도 그 급여 약정 및 이를 증액하는 약정이 무효라고 할 수 없다.

따라서 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 갑 제6호증, 을 제1호증의 3 각 기재에 의하면 위와 같이 원고에게 돈이 지급된 사실은 인정되나, 원고는 갑 제7, 52, 53호증 등을 근거로 위 각 돈은 2010년 미지급 급여의 일부로 받은 것이거나(원고와 피고들은 2011. 1. 21.자로 이 사건 충주 건물에 관하여 대물변제약정을 하면서 일단 그때까지의 정산을 마쳤으나, 원고의 2010. 8.~12. 미지급 급여 등에 관한 갑 제53호증 차용확인서는 2011. 4. 4.자로 작성된 것이다) 사무실 및 현장 경비를 지출하고 정산 받은 것이라고 다투고 있고, 이 사건에 제출된 증거만으로는 그것이 2011. 1. 이후의 급여 명목으로 지급되었다고 보기 어려우므로, 피고 회사의 위 주장은 받아들이지 않는다.

2011. 1. 25.부터 2011. 11. 29.까지 원고가 피고 회사의 운영자금 계좌인 이 사건 농협 계좌 또는 피고 회사 명의 새마을금고 계좌(계좌번호: Q)에서 원고 측 계좌로 이체하여 사용한 금액이 합계 229,559,630원에 이르므로(2016. 12. 14.자 준비서면 참고자료 1 참조), 설령 원고가 피고 회사에게 대여금 및 급여 채권이 있다고 하더라도 변제 또는 2016. 12. 14.자 준비서면 송달에 의한 상계로써 대여금 채권, 급여채권의 순서로 전부 소멸하였다.

갑 제6, 52호증, 을 제1호증의 3 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2011. 2. 1.부터 2011. 11. 21.까지 9회에 걸쳐 250만 원씩 합계 2,250만 원을 2011. 1. 21. 이전 대여금(원고는 2011. 1. 21. 당시 피고 측에 약 1억 2,800만 원의 대여금이 있었다고 주장한다)에 대한 이자 명목으로 위 각 계좌에서 인출한 사실이 인정된다.

그런데 위 기초사실에서 본 바와 같이 원고는 2010. 12. 23. 이 사건 충주건물에 관한 소유권이전등기를 마친 뒤 2011. 1. 21. 무렵 피고 C과 사이에 당시 피고 측에 가지고 있던 금전채권의 대물변제로 이 사건 충주 건물의 소유권을 이전받은 것으로 하기로 합의하였다고 볼 것이므로, 원고가 2011. 1. 21. 이전 대여금에 대한 이자 명목으로 위 합의 이후에 위 각 계좌에서 돈을 인출한 것은 법률상 원인이 없는 것이다(피고 회사의 실제 운영자인 피고 C은 원고가 위와 같은 명목으로 돈을 인출해 간 사실을 알고 있었던 것으로 보이나, 당시에는 이 사건 충주 건물이 대물변제 된 것이 아니라고 인식하였던 것으로 보이므로 민법 제742조의 악의의 비채변제라고 할 수 없다).

그렇다면 원고는 피고 회사에 부당이득으로 위 2,250만 원을 반환할 의무가 있다.

갑 제6, 7, 52호증, 을 제1호증의 3 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2011. 3. 1.부터 2011. 11. 21.까지 9회에 걸쳐 합계 1,330만 원을 피고 회사에 대한 2011. 1. 21. 이후 대여금에 대한 이자 명목으로 위 각 계좌에서 인출한 사실이 인정된다.

그런데 피고 회사의 이사인 원고와 피고 회사 사이의 대여금에 대한 '이자' 약정은 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 있는 이사의 자기거래에 해당하므로 상법 제398조에 따라 이사회의 승인이 필요한데, 원고는 그 승인을 위한 이사회가 열린 적이 없다는 사실을 자인하고 있고[원고는 피고 C의 동의가 있었기 때문에 이사회의 승인이 있었던 것으로 보아야 한다고 주장하나, 원고의 주장에 의하더라도 이사 5명 중 원고, R, 피고 C 3명은 2011년에 피고 회사에 재직 중이었고, 원고는 자기거래 승인에 관하여는 특별한 이해관계가 있어 의결권을 행사하지 못하므로(상법 제391조 제3항, 제368조 제4항), 결국 R 이사의 승인 여하에 따라 이자약정의 효력이 좌우되는데, 당시 R 이사가 위 이자약정을 승인하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다], 나아가 주주 전원의 동의가 있어서 이사회 승인이 필요 없다고 볼 자료도 없으므로, 위 이자약정은 무효이다.

그렇다면 원고는 피고 회사에 부당이득으로 위 1,330만 원을 반환할 의무가 있다.

갑 제6, 52호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2011. 2. 1.부터 2011. 10. 7.까지 9회에 걸쳐 합계 20,170,640원을 이 사건 충주 건물을 담보로 한 새마을금고 대출금 이자 명목으로 인출한 사실이 인정된다.

그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 2011. 1. 21. 무렵 피고 C으로부터 대물변제로 이 사건 충주 건물의 소유권을 확정적으로 이전받았고, 이를 담보로 한 새마을금고 대출금은 원고가 피고 C 소유의 충주 토지를 경매절차에서 매각 받아 그 대금을 납부하는 데 사용되었으므로, 위 새마을금고 대출금 이자는 다른 특별한 약정이 없는 한 원고가 부담하여야 한다.

그러나 한편, 갑 제52호증의 기재에 의하면 피고 C이 2011. 2.부터 같은 해 5.까지 위 새마을금고 대출금 이자 지급이 포함된 출납일보에 수 회 서명한 사실이 인정되고, 기록에 의하면 피고 회사는 제1심에서 "원고와 피고 C은 2010. 12. 무렵 충주 토지를 원고 명의로 경락받고 개발비를 투자받거나 피고 회사에서 직접 투자하여 'J'라는 상호의 농원을 조성하여 개장하기로 합의하였고, 이에 따라 피고 회사는 원고가 새마을금고로부터 대출받은 경락대금의 이자를 납부하고 농원 개장을 위한 공사를 하였다."는 취지로 주장한 것을 알 수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 보면 새마을금고 대출금 이자는 위 충주 토지 개발 사업 추진을 위해 피고 회사에서 대신 부담하기로 하는 약정이 있었던 것으로 보인다.

그렇다면 원고가 새마을금고 대출금 이자 명목으로 위 각 계좌에서 돈을 인출한 것은 법률상 원인이 있다고 보아야 하므로 위 20,170,640원 상당이 원고의 부당이득이라는 피고 회사의 주장은 이유 없다.

피고 회사는 위 각 계좌에서 원고 측 계좌로 이체된 금액은 전부 원고가 피고 회사 자금을 임의로 사용한 것이므로 피고 회사에 반환되어야 한다고 주장하는 반면, 원고는 앞서 본 이자 명목으로 인출한 부분을 제외한 나머지는 원고가 사무실 경비 및 현장경비 등을 개인 돈으로 지출하고 정산하여 받은 금액이거나 현장관리를 위하여 S 차장이 관리하던 원고 명의 계좌로 이체되어 피고 회사를 위하여 사용되었다고 다툰다.

살피건대, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 피고 회사 주장과 같이 원고가 피고 회사 자금을 임의로 사용하였다고 보기 어려우므로(피고 측은 원고를 업무상횡령 등의 혐의로 고소하였으나 2014. 8. 29. 및 2016. 4. 12. 각 혐의없음 처분이 내려졌다) 이 부분 피고 회사 주장은 이유 없다.

이상에서 살펴본 바를 종합하면 원고는 피고 회사에 부당이득으로 3,580만 원(= 2,250만 원 + 1,330만 원)을 반환할 의무가 있으므로, 그 부당이득반환채권을 자동채권으로 하는 피고 회사의 상계에 따라 법정변제충당의 순서로 충당을 하면(다만, 원고와 피고들은 이 법원 제5차 변론기일에 변제충당을 해야 할 경우 원금부터 충당하기로 합의한 바 있다), 원고의 피고 회사에 대한 대여금 중 이행기가 먼저 도래한 제1심판결 별지 입금내역 순번 1 내지 5(= 합계 3,000만 원) 및 순번 6 중 580만 원은 상계로 소멸하였다.

피고 회사의 변제 또는 상계 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고 회사는 원고에게 대여금 잔금 70,660,100원(= 106,460,100원 - 35,800,000원), 미지급 급여 36,000,000원, 합계 106,660,100원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2013. 1. 29.부터 피고 회사가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 5. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 원고가 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고 C은 피고 C을 채무자로 하여 "피고 회사가 원고로부터 제1심판결 별지 입금내역 순번 1 내지 17(다만, 순번 6 금액을 1,000,000원에서 10,000,000원으로 정정) 기재 각 돈을 차용하였음을 확인한다."는 내용의 '차용확인서'를 작성한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고 C은 원고에게 피고 회사가 차용한 위 금액 합계 8,500만 원을 변제하기로 약정하였다고 보아야 한다.

그러나 한편, 원고의 피고 회사에 대한 대여금 중 제1심판결 별지 입금내역 순번 1 내지 5(= 합계 3,000만 원) 및 순번 6 중 580만 원은 상계로 소멸하였음은 앞서 본 바와 같다.

그렇다면 피고 C은 피고 회사와 공동하여(연대보증이 아닌 단순보증의 의미) 피고 회사의 차용금 중 4,920만 원(= 8,500만 원 - 3,580만 원) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2013. 1. 29.부터 피고 C이 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 5. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 원고가 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 또한 피고 C이 피고 회사가 원고에 대하여 부담하게 될 채무를 직접 책임지겠다고 구두로 약속하였으므로 피고 회사와 각자 원고에게 대여금, 급여 전체를 지급할 의무가 있다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 인정 범위를 넘는 원고의 주장은 이유 없다.

피고 회사는 이 법원에서 원고에 대한 반소 청구로 2009~2010년 보관금 76,893,752원 부분만 유지하는 것으로 청구를 감축하였는바, 이 부분에 관하여 이 법원에서 새롭게 제출된 을 제32호증 등을 보태어 보더라도 이 부분에 관한 제1심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다(피고 측은 원고를 업무상횡령 등의 혐의로 고소하였으나 2014. 8. 29. 및 2016. 4. 12. 각 혐의없음 처분이 내려졌다). 따라서 이 부분 판결이유는 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결 9쪽 8행부터 10쪽까지 중 2009~2010년 보관금 76,893,752원 청구에 관한 부분을 인용한다.

원고의 피고 회사에 대한 본소 청구 및 피고 C에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하며, 피고 회사의 원고에 대한 반소 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 본소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하고 반소에 관한 부분은 결론이 같아 정당하므로 피고들의 본소에 관한 항소는 일부 받아들이고 반소에 관한 항소는 받아들이지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 최규홍(재판장) 엄상문 노재호

각주1) 회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지는 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다201004 판결 등 참조).