서울고등법원 2015. 9. 11. 선고 2015나4117 판결

기초사실

원고와 피고는 2011. 5. 3. 피고가 원고 운영의 공인회계사·세무사 시험 대비 학원(이하 '원고 학원'이라 한다)에서 강의를 하고 원고는 약정된 강사료를 지급하기로 하는 아래와 같은 내용의 전속강의계약(이하 '이 사건 전속강의계약'이라 한다)을 체결하였다.

그 무렵 원고 학원의 강의개설 및 운영방식은 아래와 같다. 원고 학원은 공인회계사 시험 또는 세무사 시험의 수험생을 위한 강의를 개설하되, 세무사 시험 대비 쪽, 특히 2차 시험 대비에 중점을 두어 종합반을 기본종합반, 유예종합반, 심화종합반으로 편성하여 통상 강사 4명이 담당하게 한다. 기본종합반은 1차, 2차 시험을 대비하는 수험생을 상대로 하고, 유예종합반은 1차 시험에는 합격하였으나 2차 시험에 합격하지 못하여 2차 시험을 대비하는 수험생을 상대로 하며, 심화종합반은 1, 2차 시험의 동시 합격을 대비하는 수험생을 상대로 한다. 유예종합반은 세무사 2차 시험이 끝난 후 다음해 시험 때까지 10개월 동안을 1, 2, 3기로 구분하여, 1기가 11, 12월에, 2기가 그 이듬해 2, 3, 4월에, 3기가 5월, 6월에 편성된다. 이러한 종합반에 터 잡아 강사별로 추가로 단과반이 개설되어 강의한다.

피고는 2011. 9.경부터 2012. 12. 경까지 원고 학원에서 세무사 수험생 등을 대상으로 종합반과 단과반에서 상법 강의를 담당하였고, 위 강의의 온·오프라인 수강료 수입에 기초하여 원고로부터 강사료 합계 27,656,410원을 지급받았다.

피고는 2012. 4. 29. 실시된 제49회 세무사 1차 시험에서 피고가 집필한 객관식상법(회사편) 교재의 내용이 상당수 출제되었다는 점 등을 근거로 2012년 5월경부터 원고에게 계약금 3억 원의 지급 및 재계약을 요구하였으나 원고는 이를 거절하였다.

피고는 2013년경부터 원고의 강의계획 협의 요구에 응하지 않고 연락을 두절한 채 원고 학원에서 아무런 강의를 하지 않고 있다.

원고의 주장

이 사건 위약금 조항의 근로기준법 위배 여부

근로기준법 제20조는 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다"고 규정한다. 그리고 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 자기 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위에서 인정한 사실 및 인정 근거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 원고 학원에 임금을 목적으로 종속되어 원고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이 사건 위약금 조항은 근로기준법 제20조에 위배되어 무효이다. 따라서 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고는 실제로 원고 학원에서 강의하여 원고에게 근로를 제공한 것에 대한 대가로서 원고로부터 강사료 명목의 임금을 받았을 뿐이고, 이와 달리 원고로부터 계약 체결 자체에 대한 대가로 지급되는 전속계약금이나 강의 여부와 관계없이 정기적으로 지급되는 고정 보수를 받은 적이 없다.

피고는 자신이 직접 제3자를 고용하여 자신을 대신하여 원고 학원에서 상법 강의를 하게 하는 방식으로 원고에게 강의 노무를 제공하는 것이 허용되지 않았을 뿐만 아니라, 원고가 지정하는 장소나 학원 강의(온라인 강의를 포함한다)를 통해서만 세무사 수험생 등에게 상법 강의를 제공할 수 있었고, 그 밖의 방법으로는 상법 강의를 제공하는 것이 금지되었다.

원고가 학원을 운영하는 데 따르는 비용과 손실은 원고만이 부담하였고 피고는 이를 전혀 부담하지 않았다. 피고가 학원 수강생이 감소하는 경우에 강사료 수입도 함께 줄어드는 위험을 부담하였지만, 이는 성과급제를 채택한 데 따른 것이므로 피고가 위와 같은 원고 학원 운영비용과 손실을 부담하였다거나 자기의 계산으로 사업을 독립적으로 영위하였다고 볼 근거가 될 수 없다.

원고는 피고와 이 사건 전속강의계약을 체결하면서 피고에게 계약일로부터 1년 동안 기본강사료로 월 80만 원을 보장하였으나, 그 이후에는 강의 노무 제공의 대가인 강사료 전체에 성과급제를 도입하여, 오프라인 강의의 경우에는 수강료 순수입액의 50%를, 온라인 강의의 경우에는 계약일로부터 2년 동안은 수강료 순수입액의 40%를, 그 이후에는 수강료 순수입액의 50%를 강사료로 지급하기로 하였다. 또한 원고는 소득세법에 따라 피고의 강사료 수입에서 소득세를 원천징수하였다. 따라서 원고가 피고에게 기본급을 지급하지 않았다는 사정은 피고를 근로자로 인정하는 데 장애가 되지 못한다.

원고는 자신이 주도하여 학원 전체의 운영뿐 아니라 종합반 강의 개설 등에 관하여 계획하고 이에 따라 강의를 개설·운영하였다. 그리고 피고는 원고가 이와 같이 수립한 강의계획에 따라 강의할 의무가 있어 그 출·퇴근 시간과 근무시간, 근무장소가 결정되었다. 또한 피고가 담당 강의를 빠지거나 게을리할 경우에는 수강생이 이에 대한 불만을 학원에 제기하는 학원 특성상 원고가 피고의 위와 같은 행태를 곧바로 파악할 수 있었고 그러한 경우에 이 사건 전속강의계약을 해지할 수 있었으므로, 원고는 별도로 피고를 직접 관리·감독할 필요가 없었다. 그리고 강의는 전문지식이 필요한 지적인 노무이므로 원고가 피고의 강의 또는 교재 내용에 대해 구체적인 지시·감독을 하는 것 자체를 상정하기 어렵다. "