서울고등법원 2016. 6. 21. 선고 2015나4506 판결

A 주식회사(이하 'A'이라 한다)는 철근콘크리트 공사를 전문으로 하는 회사이고, 피고는 건축 · 토목공사업을 영위하는 회사이다.

피고는 건축주 C로부터 충주시 D 지상 'E웨딩홀 신축공사'를 도급받은 후, 2013. 2. 20. A과 사이에 위 공사 중 철근콘크리트 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 공급가액 970,000,000원(부가가치세 별도), 공사기간 2013. 2. 20.부터 2013. 6. 20.까지로 정하여 하도급하는 내용의 하도급계약을 체결하였고, 2013. 6. 15. A과 사이에 이 사건 공사의 공사기간을 2013. 7. 15.까지로 연장하는 내용의 변경계약을 체결하였다(이하 2013. 2. 20.자 하도급계약 및 2013. 6. 15.자 변경계약을 통칭하여 '이 사건 계약'이라 한다). 한편 이 사건 계약에 따르면, 기성금은 매월 말 마감하여 익월 20일에 월 기성율의 90%를 현금으로 지급하고, 잔금 10%는 준공 후 45일 이내에 지급하게 되어 있다.

이 사건 공사의 완료가 늦어지자, A로부터 형틀공사 부분을 재하도급 받아 그 공사를 진행하던 F는 2013. 7. 26. A 및 피고와 사이에 다음과 같은 내용의 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)를 하였다.

F는 2013. 9.경 비계 철거 등 일부 잔여공사가 남아 있는 상태로 이 사건 공사를 대부분 완료하였다.

A은 2016. 2. 12. 서울중앙지방법원 2015하합157호로 파산선고를 받았고, 원고소송수계인이 파산관재인으로 선임되었다. 원고 소송수계인은 당심 소송계속 중인 2016. 3. 10. 이 사건 소송을 수계하였다(이하 A과 원고 소송수계인을 통칭하여 '원고'라 한다).

당사자들의 주장

원고

피고

인정사실

원고는 이 사건 계약 체결 이후 이 사건 공사 중 형틀공사 부분은 F에게, 철근공사 부분은 H에게 각 재하도급 주었고, I에게 시공 및 공사대금 결제에 관한 권한을 위임하였다.

I은 2013. 5. 18.경 피고에게 "이 사건 공사를 수행함에 있어서 발생하는 공사시공비를 형틀 시공을 맡고 있는 F에게 직접 지불하고, 철근공사와 콘크리트 공사 시공비는 H에게 직접 지불하여도 좋다"는 동의서를 작성, 교부하였다.

F는 같은 날 피고에게 "이 사건 공사를 시행함에 있어 2012. 5. 21.까지 1층의, 같은 해 5. 29.까지 2층의, 같은 해 6. 6.까지 3층의, 같은 해 6. 13.까지 4층의, 같은 해 6. 19.까지 지붕의, 같은 해 6. 23.까지 P/M의 각 콘크리트를 타설하겠다"는 내용의 작업공정 이행각서를 작성, 교부하였다.

I은 2013. 5. 29. "원고가 피고에게 형틀 인원 충원에 필요한 인건비를 형틀시공사장 F에게 선지급함을 요청하며, 이는 해당 원기성금 지급시 공제하는 것을 원칙으로 한다"는 내용의 원고 명의의 기성 선지급 확인서를 제출하였다.

피고에게, "목수 90,200,000원, 철근(타설 포함) 68,220,000원, 비계 7,820,000원 중 철근, 비계 직불금은 H에게, 목수 직불금은 기성 선지급금을 차액한 금원을 F에게 각 입금해 달라"는 내용에 확인자 I의 인장이 날인된 2013. 6. 3.자 5월 기성금 직불청구서가, "비계공사 책임자 J는 피고 직영처리 공사 금액인 178만 원을 철근, 콘크리트 책임자(H)에게 지급(5월 기성)해 줄 것을 확인한다"는 내용에 H, J의 각 서명이 이루어진 2013. 6. 12.자 확인서가 각 제출되었다.

H는 2013. 6. 19. 원고에게 "본인은 이 사건 공사 중 철근, 가공 조립 및 레미콘 타설 공종을 원고와 계약을 하여 진행하였던바, 본 계약금으로는 공사 마무리가 힘들어 지금까지 수금한 기성금 내역서를 제출하여 추후 정산 통보를 하여 정리를 할 것이며, 본공사에 대하여 계약자인 원고에게 모든 것을 포기할 것을 각서한다"는 내용의 포기각서를 제출하였다.

F는 원고 현장대리인의 자격으로 2013. 6. 20. 피고 현장대리인 K과 사이에 "피고가 공정표에 의거 이 사건 공사가 완료되었을 시 3층부터 옥상층까지 3개층 각 200공수로 계산하여 총 600공수로 계산하고, 현재 목공에게 지급하는 일당이 150,000원씩 지급되고 있으나 인근 현장에서 170,000원씩 지급하고 있어 인력 수급에 많은 어려움이 있음을 감안하여 원활한 공사 수행을 위하여 특별히 1인당 20,000원씩을 지원하여 총 12,000,000원을 지원키로 하겠다. 또한 지하공사 시 손실분으로 20,000,000원을 지원하기로 하겠다. 그러나 만약 공정을 지키지 못하였을 때에는 지원 약속을 철회할 수 있음을 인식하여 적정한 인원 동원 및 형틀, 철근, 비계, 콘크리트의 유기적인 협조 속에 최선을 다해 줄 것을 당부하고, 이러한 내용에 원만히 합의하였다"는 내용의 확인서를 작성하였다.

원고, 피고 및 F는 2013. 7. 22. "이 사건 공사 현장에서 목공, 철근공, 비계공, 콘크리트공 노임 부분을 피고, 원고 및 형틀팀장 F가 협의하여 진행할 예정이니 양지하시고 빠른 시일 내에 통보해 드리겠다"는 내용의 확인서를 작성하였다.

F는 2013. 7. 26. 원고 및 피고와 사이에 이 사건 합의를 하였다.

F는 2013. 8. 20.부터 같은 달 26.경까지 사이에 피고에게, 이 사건 공사를 수행함에 있어 발생하는 형틀공사 인건비, 콘크리트공사 장비비 및 인건비를 피고가 그 근로자들에게 직접 지불하여도 좋다는 내용의 형틀공사 체불노임 직접 지불 동의서, 콘크리트공사 체불노임 직접 지불 동의서를 제출하였다.

이 사건 공사현장으로 형틀목공으로 작업을 한 L 등의 근로자는 2013. 9.경 F, 원고 및 피고를 상대로 대전지방고용노동청 충주지청에 임금체불 진정을 하였는데, 조사과정에서 원고 대표이사 M, 피고의 현장소장 K, 피고의 감사 N 및 F는 아래와 같이 진술하였다.

원고 대표이사 M은 "2013. 2. 20.부터 현장이 시작되어 철근, 콘크리트는 H가, 비계는 I이 맡았으며, 형틀은 처음에는 O와 F가 같이 하다가 2013. 6. 20. 이후에는 F가 형틀뿐만 아니라 철근, 콘크리트, 비계를 포함해서 공사의 관리 전체를 맡기로 하였고, 임금과 자재비 포함 모든 기성을 피고가 F에게 직접 지급하겠다고 하였으며, 이전에 현장에서 자재 등의 외상도 F가 떠안기로 했다. 그런데 세금계산서 발급 문제가 있어서 자재대금은 피고가 원고에게 입금하면 F가 어느 업체에 얼마를 지급하라고 원고에게 적어주면 그대로 지급했다. 원고와 피고 사이에 하도급계약이 체결되어 있어서 자재비 등의 영수증 처리를 위해서 위 합의서에 원고가 협력사로 포함된 것으로 알고 있다"고 진술하였다.

피고의 현장소장 K은 "이 사건 합의서 내용은 F가 남은 철근콘크리트공사를 마무리하는 대가로 피고가 F에게 계약금액 이외에 280,000,000원을 추가로 지급한다는 내용이었다"고 진술하였다.

피고의 감사로서 전반적 업무를 담당하였던 N은 "공사 초기에는 I와 F가 현장을 같이 관리했으나, 나중에는 F가 혼자 현장을 맡으면서 공사가 진행되었다. 2013. 7.경에 F가 현장을 세워놓고 철근콘크리트공사를 마무리하기 위해 도급금액 970,000,000원에 추가로 480,000,000원이 더 필요하다고 해서 제가 그 금액은 너무 과다하니 최대한 아껴서 할 수 있는 금액이 얼마인지 산정하라고 했더니, 최종적으로 280,000,000원이 추가로 필요하다고 해서 이 사건 합의를 하게 된 것이다"고 진술하였다.

F는 "2013. 6. 무렵 기존의 도급금액이 다 지급되었는데도 이 사건 공사의 마무리가 어렵게 되자 피고 측에서 저에게 추가공사금액을 줄 테니 이 사건 마무리 공사를 해달라고 요청하였다. 이 사건 합의서상 당사자는 저와 피고이고, 이때부터 원고는 자재비 영수증을 처리해 주는 역할만 하였다. 제가 전문건설업 면허가 없었기 때문에 자재비 영수증 처리는 원고의 명의로 할 수밖에 없었다. 2013. 7.부터는 위 현장에서 형틀, 철근, 콘크리트, 아시바 등의 관리는 전적으로 제가 맡아서 했다"고 진술하였다.

F는 "피고로부터 이 사건 공사를 도급받아 상시 100명의 근로자를 사용하여 시공한 자로서 2013. 3. 5.부터 같은 해 7. 20.까지 목공으로 근로한 L 등 근로자 100명의 임금을 지급하지 아니하였다"는 공소사실로, 피고 대표이사인 P는 "건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제8호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제5호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하는 경우에는 그 직상수급인으로서 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지불하여야 하는데, 건설업자가 아닌 하수급인 F가 위와 같이 임금을 지급하지 아니하였다"는 공소사실로 청주지방법원 충주지원 2013고단931호로 근로기준법위반죄로 각 공소 제기된 반면, 원고 대표이사 M은 공소 제기되지 않았다. 13) 위 근로기준법위반 사건에서 F는 징역 8월을 선고받았고, P는 위와 같이 공소 제기된 이후 위 근로자들에게 체불 노임을 직접 지급함으로써 공소제기 이후 피해자인 근로자들이 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음을 이유로 공소기각 판결을 선고받았다.

판단

원고, 피고 및 F는 2013. 6.경 F가 2013. 6. 20.경부터 실질적으로 이 사건 공사를 맡아서 수행하고, 임금과 자재비를 포함한 공사대금 전부를 피고가 F에게 직접 지급하기로 약정하면서, 기존에 발생한 이 사건 공사에 관한 자재비 등의 외상 채무도 F가 떠안기로 하였고, 다만 F가 건설면허가 없었기 때문에 세금계산서 발급에 문제가 있어 자재대금은 원고가 일단 피고로부터 받은 후 F의 지시에 따라 집행하고 원고 명의의 세금계산서를 발행하기로 약정하였으며, 이에 따라 2013. 6. 20.경부터는 피고가 원고를 거치지 않고 F에게 이 사건 공사대금을 직접 지급하였기 때문에, 원고는 2013. 6. 20.경 이후로는 이 사건 공사에 관하여 자신의 비용을 지출하지 않았고, 그렇기에 피고는 이 사건 합의 당시 위 합의와 별도로 원고와 사이에 기존 약정 공사대금의 정산에 관한 약정을 하지 않았거나 약정을 할 필요가 없었던 것으로 보인다.

F가 2013. 6. 20.경 실질적으로 이 사건 공사를 맡아서 수행한 때로부터 약 1개월 후에 원고, 피고 및 F가 이 사건 합의를 하면서 하수급인의 명의는 대외적으로 원고로 남겨두되, 원고가 이 사건 계약에 따라 수행해 왔던 이 사건 공사를 F가 그대로 승계하여 진행하고 위 공사에 관하여 지체상금 등 모든 민 · 형사상 책임을 지는 등 실질적인 하수급인의 역할을 수행하기로 하면서, 총공사금액에 280,000,000원을 증액해 주기로 당사자들의 의사가 합치된 것으로 보이고, 그 이후 원고가 이 사건 공사를 실제로 수행하였다거나 위 공사에 관여하였다는 자료는 보이지 않는다(원고 스스로도 이 사건 합의 이후 자신은 이 사건 공사에서 배제되었다고 주장하였다).

피고가 F에게 추가 공사대금 280,000,000원을 지급하기로 한 이유는, 이 사건 공사 이외에 추가공사를 하기로 하였기 때문이 아니라 F가 2013. 6.경부터 기존 약정공사대금으로는 더 이상 이 사건 공사를 수행할 수 없다면서 이 사건 공사대금의 증액을 요구하였기 때문인바, 이 사건 합의 당시 피고는 원고의 지위를 승계한 F에 대하여 인정한 위 추가 공사대금을 기존 공사대금의 연장선상에서 지급하는 것으로 받아들였고, F에게 공사에 대한 모든 책임을 부과함으로써 공사가 완료된 후 원고가 아닌 F와 공사대금을 최종 정산할 것을 전제로 하여 위 합의를 한 것으로 보인다.

L 등의 근로자가 F, 원고 및 피고를 상대로 제기한 임금체불 진정사건의 조사과정에서 F가 "2013. 6. 무렵 기존의 도급금액이 다 지급되었는데도 이 사건 공사의 마무리가 어렵게 되자 피고 측에서 저에게 추가공사금액을 줄 테니 이 사건 마무리 공사를 해달라고 요청하였다"라고 진술한 것으로 미루어 볼 때, 피고는 2013. 6.경 원고에게 기존 약정 공사대금 중 원고의 기성고에 상응하는 공사대금을 대부분 지급한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 합의 이전인 2013. 6.경부터 이미 F가 이 사건 공사를 전적으로 맡아서 진행하고 심지어 기존에 발생한 위 공사에 관한 자재비 등 외상채무를 떠안기까지 하였으므로 그 시점 이후에는 피고가 F에 대하여 이 사건 공사대금을 정산할 의무를 부담하는 것으로 보이고, 이 사건 공사를 완료하지 못한 원고에게 이 사건 계약에서 정한 공사대금을 모두 지급하기로 약정했다고 볼 자료도 없다(실제로 피고는 F에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급하는 한편, F의 근로자에 대하여 체불임금을 직접 지급하는 방식으로 F와의 사이에 이 사건 잔여 공사대금을 정산하였거나 정산해 오고 있는 것으로 보인다).

위 임금체불 진정사건의 조사과정에서 원고의 대표이사인 M은 "2013. 6. 20.경 이후로는 F가 전적으로 이 사건 공사를 맡아서 진행하였고, 피고가 직접 F에게 임금, 자재비 포함 모든 기성금을 지급하기로 하였으며, 다만 F가 건설면허가 없었기 때문에 단지 세금계산서 발행을 위하여 하수급인으로서 원고의 명의를 남겨두고 자재비 영수증 처리를 위하여 이 사건 합의서에 협력사로 포함되었다"고 진술하였고, M의 위 진술 및 F의 진술 등을 토대로 하여 M이 아닌 피고가 F의 직상수급인으로 공소제기되었으며, 공소제기 이후 위 근로자들에 대한 임금도 원고가 아닌 피고가 지급하였으므로 적어도 2013. 6. 20.경 이후로는 대외적으로 세금계산서 발행을 위한 하수급인 명의로만 원고가 남아 있었을 뿐 실제로는 원고가 이 사건 공사의 하수급인 지위에서 벗어났다고 할 것이고, 그 시점 이후로는 원고를 이 사건 공사에 관한 하수급인이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 하도급계약에 있어서 공사에 관한 민 · 형사상 책임이나 지체상금 지급책임을 지지 않고 근로자에 대한 임금 지급책임도 지지 않으면서 공사대금채권만 가지는 하수급인을 상정하기도 어렵다.

원고는, 건설산업기본법 및 동법 시행령에 의하면 건설면허를 소지하지 않은 F와 피고 사이에 체결된 하도급계약은 무효이고, 피고와 하도급계약을 체결할 수 있는 자격이 있는 자는 원고뿐이므로, 결국 F는 원고의 재하수급인 지위에서 이 사건 공사의 나머지 부분을 수행한 것이라고 주장하나, 건설업자가 도급받은 공사를 건설면허가 없는 자에게 하도급하는 경우 건설산업기본법 등에 의하여 처벌을 받는 것은 별론으로 하더라도, 사적 자치의 원칙상 그러한 계약이 당연 무효라고 볼 수 없다.