서울고등법원 2016. 2. 5. 선고 2015노1114 판결

피고인

사실오인 내지 법리오해[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점]

피고인은 피해자에게 2009. 10.까지 200kw급 H를 제작.판매하여 피해자에게 투자 원금을 돌려주겠다고 기망한 사실이 없다.

피해자는 H의 개발이 완료되지 않았던 사정을 알고 있었으므로 피고인이 2009. 10.까지 200kw급 H 완제품을 제작할 수 있다는 착오에 빠진 사실이 없다.

피해자의 투자 상대방은 피고인이 아닌 주식회사 I이고, 피고인이 I으로부터 지급받은 돈은 H 제작 대금이 아니라 특허권 양도 대금 20억 원의 일부이므로 피고인이 피해자의 돈을 편취하였다고 볼 수 없다.

피고인은 피해자와 투자합의서를 작성한 이후에도 H 개발을 계속하여 왔으므로 피해자에 대한 편취 범의가 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다.

양형부당 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워 부당하다.

검사

사실오인 내지 법리오해(소송사기의

피고인은 주식회사 K(이하 ‘K’이라 한다)이 한국전력공사(이하 ‘한전’이라 한다)를 상대로 제기한 손해배상청구소송(이하 ‘이 사건 손해배상청구 소송’이라 한다)에서 한전이 K에 대한 본계약 체결 의무를 위반하였다는 취지의 주장을 하였는데, 위 주장은 K에 입찰참가자격이 있었다는 허위의 사실을 전제로 한 것이므로 법원을 기망하기에 충분한 허위의 사실을 내용으로 하고 있고 K을 실질적으로 경영하였던 피고인으로서는 위와 같은 주장이 허위인 사실을 명백히 인식하였다고 봄이 상당하다.

비록 허위로 작성된 ‘연구개발 실적증명원’ 및 ‘연구개발 제안서’를 증거로 제출한 당사자가 피고인이 아닌 한전이라고 하더라도 피고인이 법원을 기망하기 위하여 위 증거를 사용한 이상 이는 적극적으로 증거를 조작한 행위에 해당한다.

화해권고결정 역시 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있으므로 피고인의 기망행위와 화해권고결정 사이의 인과관계 역시 인정된다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 무죄를 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다.

양형부당 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 5.경 피해자에게 별지2 ‘신문기사 및 방송보도 일람표’ 기재와 같은 신문기사 및 방송내용을 보여주면서 “나는 U 개발을 완료하였다. 당장 상업화가 가능한 300kW급 실제품을 제작.판매하면 수천억 원의 수익을 거둘 수 있는데, 자재구입 비용이 없어서 제작을 시작도 못하고 있다. H 제작비 및 운영비 15억 원을 투자하면 2009. 말까지 1호기 제작을 완료 후 판매하여 원금을 모두 빼주겠다. 1호기만 띄워서 전기가 생산되는 것을 세상에 보여주면 그때부터 주문과 투자가 엄청나게 쏟아져 들어온다. 중국에서도 투자제의를 받고 있는데 중국 투자제의는 핵심기술이전 문제로 국가적으로 손실이라 내키지 않는다. 그래서 중소기업을 경영하는 당신으로부터 투자를 받고 싶다.”라고 말하고, 2009. 7. 17.경 서울 서초구 AA에 있는 F 사무실에서 피해자에게 다시 “내가 55%, G이 45%의 지분을 갖는 H 판매회사인 I을 설립하였다. 제작은 F에서 계속하고 판매는 새로 설립한 I에서 하기로 하였다. 1호기를 안정적으로 띄우기 위해 용량을 200kW로 줄여 제작할 것인데 1호기 제작을 위해 15억 원을 I을 통해 투자해주면 내가 자본금 55%를 출자하여 최대 주주로 있는 I의 지분 30%를 지급해서 H 판매사업 수익을 나누어 가지는 방법으로 사업에 참여시켜 주고 투자원금은 1호기를 판매하여 2009. 말까지 반드시 회수해 주겠다.”고 거짓말하였다. 그런데 사실 H는 저렴한 비용으로 200kW급 상당의 전력생산이 가능하여야만 경제성.실효성이 있어 상업화되었다고 할 수 있고, 당시 국내 및 중국 기업들도 최소 200kW급 전력 생산이 가능한 H를 제작하여 시연에 성공하는 조건으로 이를 구입하겠다는 의사를 표시하고 있었는데, 신문.방송에 보도되거나 피고인이 피해자에게 말한 내용과 달리, 피고인이 개발하였다는 H는 비행체에 시중에서 구입한 1kW급 발전기와 블레이드를 탑재한 후 수십 미터 상공에 올리는 초보적인 실험을 한 것에 불과하고, 300m 상공에 올린 적이 없어, 지상 300m 상공에서 200kW급 전력을 생산하는 H 제조기술 자체가 없었다. 따라서 구매처에서 요구하는 200kW급 이상의 H를 제작하여 300m 상공에서 전력을 생산하는 시연을 성공할 가능성이 전혀 없었기 때문에 국내 또는 외국기업의 투자가능성이 없었으며, I이 정상적인 방법으로 H를 국내외에 판매하여 큰 수익을 거두는 것이 불가능하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 진실로 믿은 피해자로 하여금 2009. 7. 17. I 주식청약대금 항목으로 300,036,660원, 단기차입금 항목으로 50,000,000원 등 합계 350,036,660원을 I 계좌로 입금하게 한 다음, 2009. 8. 13.경 위 돈 중 350,000,000원을 H 제작비 등 명목으로 F 계좌로 입금 받는 등 별지1 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2010. 3. 26.경까지 14회에 걸쳐 합계 1,044,012,645원을 F에 입금시키거나 또는 거래처에 송금하게 함으로써 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다.

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 1 이 부분 공소사실 기재 “200kW급 H”와 관련하여 상용화된 기술이 개발되어 있지 않은 점, 2 피해자는 “피고인이 자재구매 및 제작비용 명목으로 10억 원을 투자하고 운영비로 5억 원을 대여하여 주면 2009. 10.경까지 200kW급 1호기의 제작을 완료하여 이를 MOU를 체결한 AG에 팔아 해당 금원을 변제하겠다고 말하여 투자하게 되었다”라는 취지로 진술하였던 점, 2 별지2 ‘신문기사 및 방송보도 일람표’의 기재와 같이 피고인은 마치 자신이나 F에 상용화 된 H를 곧 제작.판매할 수 있는 능력이 있는 것처럼 보도되게 하고 이를 이용하여 피해자를 비롯한 제3자로부터 투자를 유치하려고 하였던 정황이 보이는 점, 3 피고인이 H의 개발이 완료되지 않았던 사정을 피해자도 알고 있었다고 주장하면서 들고 있는 사정들은 모두 피해자가 이 부분 공소사실 기재 투자금액을 피고인 측에게 지급한 이후의 사정이거나 피고인 측과 제3자 사이의 투자 관련 내용에 불과하고, 피해자는 2010. 2.경 이후 피고인이 상용화된 기술을 개발하지 아니하였을 지도 모른다는 의심이 들어 다른 투자자들로부터 투자를 받아 관련 기술을 완성하거나 본인의 투자금을 회수하기 위하여 위와 같이 행동하였던 것으로 볼 여지가 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인의 기망행위로 인하여 피해자가 착오를 일으켜 이 부분 공소사실 기재 투자금을 지급하였던 사실 및 피고인의 편취 범의가 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

당심의 판단

관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 한편 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결).

구체적 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2009. 10.경 또는 2009. 말경까지 상용화가 완료된 200kW급 H를 제작할 의사와 능력이 없으면서도 피해자에게 위 일시까지 위과 같은 규격의 H를 제작하여 판매한 대금으로 피해자에게 투자금을 회수해 주겠다고 기망하여 투자금을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있으므로 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

투자금 회수 약정의 존부에 관하여

피해자는 G이 피고인을 이 부분 공소사실과 같은 혐의로 고소하여 개시된 수사절차에서 “피고인이 H 1호기 제작비로 약 10억 원을 투자하고 운영비 약 5억 원을 대여해 주면, 1호기를 판매한 대금으로 차용금부터 먼저 변제해 준다고 하여 투자를 하게 되었다.”라는 취지로 진술하였고, 자신이 직접 피해자를 고소하여 개시된 수사절차에서도 마찬가지로 진술하였다. 그런데 피해자는 2013. 11. 26. 검찰에서 당시 함께 조사받던 G이 “피고인이 피해자에게 ‘(H) 시제품을 만들어 이를 판매하면 투자한 원금은 우선적으로 돌려주고, 생산되는 발전기의 독점판매권을 주겠다’라고 하였다.”라고 진술한 이후부터 피고인과의 사이에서 투자금 회수약정이 있었다는 진술을 하기 시작하였다.

F와 AG 사이의 MOU가 체결된 시점은 2009. 8. 3.경으로 보이므로, 피해자의 진술 중 “피고인이 2009. 5.경 피해자에게 위 MOU를 보여주면서 AG에 H를 판매한 대금으로 투자금을 회수해주겠다“라고 말하였다는 부분은 객관적 사실에 반한다.

피고인이 I을 설립한 후 피해자 및 G 등과 작성한 각 처분문서에는 피해자의 투자금 회수에 관한 사항이 전혀 명시되어 있지 않다. 이에 대하여 피해자는 당심 법정에서 “이미 피고인에게 투자금을 지급한 상태에서 계약서 등을 작성하였고, H 제작이 곧 완료된다는 피고인의 말을 믿었기 때문에 이를 계약서 등에 명시하지 않은 것이다”라는 취지로 진술하였으나, 2009. 12. 8.자 투자합의서는 이미 피해자가 주장하는 최초의 기한인 2009. 10.에서 한 달 이상이 경과한 시점에 작성되었던바, 그럼에도 불구하고 피해자가 피고인과의 사이에서 작성된 처분문서에 투자금 반환 시기를 명시하지 않았다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다.

1 이 사건 기록 상 피해자가 2009. 말이 지난 이후에도 피고인에게 투자금을 돌려달라고 요청한 사정이 보이지 않는 점, 2 피해자는 검찰에서 “2010. 6.경 AN로부터 받은 연구개발비 5억 원을 돌려보냈는데, 피고인이 이에 항의하여 크게 다툰 후 H 사업에서 손을 떼기로 하였다. 이후에는 G에게 투자금을 돌려달라고 하였다.”라고 진술하였고, 검찰 및 원심 법정에서 “2010. 9. 8.경 피고인으로부터 H를 인수하라는 내용증명을 받고 H를 보내 달라고 하였는데 이를 보내지 않고 오히려 돈을 더 달라고 하여 피고인을 의심하게 되었다”라는 취지로 진술하였던 점, 3 그런데 G은 당심 법정에서 “피고인이 I에 H를 인수하라고 요구할 무렵 본인이나 피해자가 10억 원의 회수를 요구한 사실이 없다.”는 취지로 진술하였고, 피해자는 I의 대표이사를 사임하면서 피고인에게 “2010. 10. 7.자로 G이 대표이사에 취임하였으므로 G과 상의하라.”라는 취지의 답장을 보내기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위와 같은 행동은 2009. 10. 또는 늦어도 2009. 말경까지 투자원금을 회수시켜 주겠다는 피고인의 말에 속은 사람의 행동으로 보기 어렵다.

위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 투자원금을 2009. 10. 또는 늦어도 2009. 말경까지 회수해 주겠다고 약속하였다는 점을 인정하기 어렵다.

H 제작 의무의 내용에 관하여 피고인과 피해자, G, G의 처 AH 사이에서 작성된 2009. 12. 8.자 투자합의서에는 “피고인 측이 소유하고 있는 이 사건 특허권 및 해외특허권에 대한 특허기술 소유권은 I에 귀속시킨다(제3조 제6항). H에 대한 소유권의 양도가액은 총 30억 원이며, 이 중 10억 원은 피고인 측이 지정하는 회사 또는 K에서 제품제작, 설비 및 부대비용으로 사용하고, 20억 원은 피고인 측에 지급한다(제3조 제7항)”라고 기재되어 있는바, 피고인이 I에 대하여 이 사건 특허권과 H을 양도할 의무가 있었던 점은 인정된다. 그러나 한편 1 피고인은 검찰에서 2009. 12. 8. “부양체 크기를 정하지는 않았고 부양체 하나를 만들어서 1kW부터 50kW까지 단계적으로 테스트할 수 있는 테스트기를 만들어 준다고 하였다. 특별히 기한을 정하지는 않았다”라고 진술하였던 점, 2 피고인이 2009. 말경까지 200kW급 H를 제작하는 것이 피해자의 투자 목적이었다면 그 용량 및 제작완료 시기를 처분문서에 명시하는 것이 합리적이라 할 것임에도 피고인과 피해자 사이에서 작성된 2009. 12. 8.자 투자합의서 등에는 그러한 사항이 명시되어 있지 않은 점, 3 AF 직원 AI이 2009. 12. 8. 피고인에게 보낸 2009. 12. 8.자 투자합의서의 초안에는 “피해자 및 AF는 I에 2009. 11. 30.까지 현금 10억 원을 H 1호기(200kW)의 제조목적으로 지급한다.“라는 기재가 있었으나, 위 문구는 합의서 작성 과정에서 삭제되었던 점, 4 피고인은 검찰에서 애초에 그러한 합의가 없었기 때문에 그 부분을 수정한 것이라고 진술하였고, 일반적으로도 처분문서 작성 과정에서 초안에 있던 사항이 완성된 처분문서에 없다면 그 삭제된 부분에 관하여는 당사자들이 합의에 이르지 못하였다고 해석하는 것이 자연스러운 점, 5 이에 대하여 피해자는 ”피고인이 1호기 제작비용이라고 명시할 경우 압류가 들어올 수 있다고 하여 이를 뺀 것이다“라고 진술하였으나, 그러한 이유에서라면 제3자에게 보여줄 계약서를 별도로 만드는 방법도 있었던 점, 6 피해자가 2009. 10. 12. 투자자 유치를 위한 프리젠테이션을 하기 위해 AI을 통하여 AB에게 “1호기는 몇 kW로 진행되고 있는지”를 문의하였고, 이에 AB은 “200kW로 진행하고 있음”이라는 답변을 보냈던 것으로 볼 때, 피해자는 그 무렵까지도 피고인이 제작하려고 한 H의 용량에 대하여 잘 알지 못한 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 제작해 주기로 한 H의 용량이 200kW급이었다거나 그 제작 완료시기가 2009. 말경이었다고 단정하기 어렵다.

피해자의 투자 동기에 관하여

피고인은 2009. 2. 23. 이 사건 특허권의 등록을 마쳤는데, 이 사건 특허권은 H에 관한 것이다. 한전이 2011. 8. 26.경 공고한 “AP”의 사업내용, 한전전력연구원 녹색성장연구소 선임연구원 BK 등의 논문, 기타 언론 보도내용 등을 종합하면, 위와 같은 H 관련 기술은 아직 상용화 된 적이 없는 첨단기술로서 2011. 경까지도 실증단계에 진입한 H는 없으며, 미국, 캐나다, 유럽 등 일부 국가에서 기초연구 및 상용화 모델 개발을 위한 연구가 진행되고 있었음을 알 수 있다.

일반적으로 첨단기술의 개발을 전제로 한 사업에 대한 투자는 높은 기대수익만큼이나 기술개발 실패에 따른 위험도 높은 것인데, 14년간 화장품 용기 제조 사업을 경영하였던 경험이 있는 피해자가 위와 같은 첨단기술 개발투자에 뒤따르는 일반적인 위험을 인식할 정도의 능력조차 없었다고 보기는 어렵다.

1 피고인은 검찰에서 “H장치는 돈이 많이 드는 개발 사업이다. 그래서 지식경제부나 국방부, 한전 등의 기관에 연구개발과제신청을 통해서 개발비를 지원받으려고 했고 그 내용도 피해자에게 충분히 설명했다”라고 진술하였던 점,2 피해자는 2014. 2. 18. 검찰에서 “(H) 1호기는 발전기를 띄워서 사람들에게 보여 줄 것이어서 테 있다(공판기록 제131면). 스터기 또는 시제품이라고 불렀다. 피고인이 1호기는 테스트를 위한 기기를 많이 달아야 해서 원가가 비싸다고 하였다”라고 진술하였던 점, 3 G도 2014. 2. 14. 검찰 및 원심 법정에서 같은 취지로 진술하였던 점, 4 피해자와 G은 피고인이 투자금을 편취하였다고 주장하면서도 2009. 12. 8.자 투자합의를 통하여 양수한 이 사건 특허권의 전용실시권을 AN에 양도하고 AN로부터 상당기간 연구개발비를 지급받아 왔던 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 제작하기로 한 H가 아직 상용화가 완료된 상태는 아니지만 기술개발의 진행 여하에 따라 상용화 가능성이 종전보다 높아졌음을 대외적으로 보여줄 수 있을 정도의 것이라면 이와 같은 시제품과 함께 이 사건 특허권을 보유하고 있음을 내세워 다른 투자자들로부터 투자를 추가로 유치함으로써 사업을 계속하거나 이로써 투자금을 회수하는 방법까지도 고려하고 있었던 것으로 보인다.

1 피해자는 2009. 12. 3.경 지식경제부에 “AM”에 관한 사업계획서를 제출하였는데, 그 무렵 피고인과 함께 지식경제부에 가서 위 사업에 관한 발표를 하였던 점, 2 이에 대하여 피해자는 원심 법정에서 “피고인이 당시 ‘2~300kW의 제작은 다 끝났다. 그것에 대한 마무리 작업과 그 다음에 더 큰 것을 개발하기 위한 연구가 필요하다’라고 말했다”고 진술하였으나, 앞서 본 H 기술개발의 객관적인 현황 등에 비추어 볼 때 피해자가 위와 같은 내용으로 발표를 하였을 것이라고는 보이지 아니하는 점, 3 피해자는 2010. 2. 4.경 I을 대표하여 AN와 “AN는 I에 연구개발, 풍력발전기의 제작비용 및 운전자금으로 총 25억 원을 지급하고(제2조), I은 AN에 I이 보유한 풍력발전과 관련된 특허 등의 통상실시권 및 영업권을 부여한다(제3조 제1항)”는 내용의 사업협력 계약(이하 ‘2010. 2. 5.자 사업협력 계약’이라 한다)을 체결하였던 점, 4 AN는 2010. 7. 21.경 금융위원회에 제출한 증권신고서에 ‘I이 보유하고 있는 H 기술은 아직 상용화 이전 단계라 향후 수익창출을 확신할 수 없는 실정입니다’라고 기재하였던 점, 5 AN의 대표이사 AO은 검찰 및 원심 법정에서 “2010. 1.경 투자자문 브로커 CK로부터 H에 대한 설명을 듣고 G을 소개받아 연구개발비 25억 원을 지원해 주면 영업권 및 특허의 국내 통상 실시권을 주겠다는 제안을 받았다. 사업협력 계약 체결 후 X, G, A과 본인이 나눈 대화는 한결같이 ‘개발 중이다‘라는 내용이었고, X, G, A 중 누구 한 사람도 상용화에 성공했다는 이야기를 꺼낸 사람은 없었다.”라는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자가 H가 아직 개발 단계에 있는 기술이어서 상용화를 위해서는 많은 노력과 비용이 소요되고 추가적인 투자가 필요하였다는 사정을 알지 못했다고 보기는 어렵다.

이 사건 기록 상 피해자가 피고인에게 최초로 투자금을 지급한 때부터 2010. 2. 4.경 AN와 사업협력 계약을 체결할 무렵까지 사이에 피고인의 기술수준 등에 대한 피해자의 인식이 변경될 만한 특별한 계기가 있었다고도 보이지 아니하는 점, 앞서 본 바와 같이 피해자는 2010. 9.경 이후부터 피고인을 의심하기 시작하였다는 취지로 진술한 바 있는 것으로 볼 때도 피해자가 AN와 2010. 2. 5.자 사업협력 계약을 체결한 것이 피고인에게 기망을 당한 사실을 뒤늦게 깨닫게 된 후 사후적으로 손해를 만회하기 위한 조치였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자가 처음에는 이 부분 공소사실 기재와 같이 별지2 신문기사 및 방송보도 내역만을 제시받고 마치 H의 개발이 완료되었던 것으로 인식하였다가 2010. 2.경 이후 피고인이 상용화된 기술을 개발하지 아니한 상태일지도 모른다는 의심이 들어 2010. 2. 5.자 사업협력 계약을 체결하였다고 단정하기 어렵다.

피고인의 H 제작 능력에 관하여 피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 상용화가 가능한 200kW급 H까지는 제작할 능력이 없었던 것으로 보인다. 그러나 한편 1 피고인은 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관하여 자신이 개발해 온 기술은 주로 H 중 부양체 부분을 더 크게 만드는 것이고 더 가벼운 소재와 효율이 높은 발전기를 탑재하기 위해 노력하고 있다는 취지로 진술하였던 점, 2 피고인의 검찰 진술, 증 제19호증(송장), 제21호증(수입신고필증), 제24호증(발전기 시제품 사진), 제51호증(J H기 제작 개요), 제56호증(2014.경 시험한 H사진)의 각 기재 내지 영상에 의하면 피고인은 2010. 5.경 내지 6.경 독자적으로 기존보다 더 큰 16m 길이의 부양체 제작을 완료하고 그 부양체에 탑재할 블레이드, 윈치, 6kW 내지 50kW 규격의 고효율 발전기를 구입하였으며 2014년경에는 부양 실험에도 성공한 것으로 보이는 점, 3 피고인은 검찰에서 “F를 운영하면서 본인의 아이디어로 에어텐트, 공기부양체, 공기 구조물을 제조하였고 고무보트를 기계로 만드는 방법도 본인이 개발하였다. 그러한 경험으로 H도 개발할 수 있었다”라고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 다른 투자자들로부터 추가 투자를 유치할 수 있을 정도의 H 제작의사와 능력이 없었다고는 단정하기 어렵다.

피고인의 편취범의에 관하여 피고인은 I을 통하여 지급받은 피해자의 투자금 중 상당부분을 F와 자신의 기존 채무 변제 또는 F, K의 운영자금 등으로 사용하기는 하였으나, 한편 1 앞서 본 바와 같이 피고인은 독자적으로 H 시제품을 제작하였고 이에 필요한 소재 및 발전기 등의 현황을 파악하기 위해 해외 풍력전시회, 소재전시회, 항공전시회, 발전기 전시회를 방문하였으며 부양체에 탑재하기 위한 고효율 발전기도 별도로 구매하였던 것으로 보이는 점, 2 이 부분 공소사실 기재 투자금 중 원심판결 별지1 범죄일람표 1 순번 7,8, 11, 12, 14 기재 원단가공기계비용, 원단비용, 운송비, 통관비 합계 약 1억 901만 원 외에도 2009. 12. 16.경 영국에서 수입한 발전기 대금 약 3,861만 원, 헬륨가스 업체에 지급된 100만 원, 원단공급업체에 지급된 1,250만 원 등은 H 제작을 위해 사용된 비용으로 볼 수도 있는 점, 3 피고인이 피해자 등과의 2009. 12. 8. 자 투자합의서를 작성하면서 I에 대한 피고인의 지분을 40%로 하고, 향후 5년 동안 유·무상 증자 기타 어떤 경우에도 피고인의 지분비율을 유지하도록 명시하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인 스스로도 이 사건 H 기술이 경제성이나 전망이 전혀 없는 것으로 보고 있지 않았음을 엿볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 여전히 자신이 보유한 H 기술에 성공가능성이 있고, 경제적 가치도 있다고 인식하고 있는 것으로 보인다.

관련자 진술의 신빙성

G은 2013. 11. 26. 검찰 조사 시, 피해자에게 H 사업 투자를 권유한 경위에 관하여 “피고인이 ‘투자를 하면 투자 원금은 6개월 내에 회수해주고, 발전기 판매권을 주겠다.’라고 하였으며, 피해자에게도 같은 내용으로 말하였다.”라는 취지로 진술하였다. 그런데 1 G 역시 위와 같이 진술하기 이전에는 피고인과 X 사이에 투자금 회수약정이 있었다는 취지의 진술을 한 사정이 보이지 않는 점, 2 G은 2014. 2. 14. 검찰에서, 자신이 피해자에게 피고인과 F의 재정상황이나 투자금 사용 계획에 관하여 정확한 사실을 알리지 않았다는 취지로 진술하였던 점, 3 G은 피해자에게 H 사업에 대한 투자를 거듭 권유하였고, 피해자가 대표이사가 될 때까지 I의 설립.운영 운영을 주도하였던 점, 4 앞서 본 바와 같이 피해자는 H 사업을 그만두기로 한 무렵 G에게 투자금 반환을 요구하였다고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, G이 자신의 책임을 피고인에게 전가하기 위하여 피고인에게 불리한 진술을 할 가능성을 전적으로 배제할 수 없어 G의 진술을 그대로 믿기는 어렵다.

1 AB은 검찰에서는 “피고인이 실제로 H가 만들어지지 않았지만, 사기죄를 피하기 위해서 H를 인수하라는 내용의 서류라도 보내야 한다고 말하였다.”라는 취지로 진술하였으나, 원심 법정에서는 “H를 빨리 만들어 보여주어야 사기죄가 안 된다고 하면서 제작을 독촉하였다.”라는 취지로 진술을 번복하였던 점, 2 AB은 수사기관에서는 “피고인이 피해자로부터 투자를 받을 당시 자재비 정도만 있으면 100kW급 발전기를 2009. 10.경까지 설치할 수 있다고 거짓말하였다”라는 취지로 진술하였으나, 원심 법정에서는 “피고인과 동석하여 피해자에게 투자를 권유하던 자리에서 피고인이 ‘약간의 지원만 있으면 바로 한 번 더 테스트를 할 수 있을 것 같다.’라고 이야기 했었다.”라고 진술하였고, 피고인이 피해자에게 사업 설명을 할 때 H는 완성이 되어 있고, 양산을 하여 상용화만 하면 된다는 상태로 설명한 사실이 있는지에 관하여, “정확히는 기억나지 않는다. 소형으로 성공을 했기 때문에 1MW든 500kW든 크기만 늘어나면 된다는 이야기는 했었다. 본인은 기낭 쪽을 주로 설계했었기 때문에 전기를 얻을 수 있는지 여부까지는 판단할 수 없었다.”라고 진술하였던 점, 3 AB은 K을 퇴사한 후 피고인과 동종업체를 설립하여 경쟁하는 관계에 있고, 검찰에서 “피고인을 근로기준법위반죄로 고발하였다가 2012. 3.경 월 100만 원을 받는 조건으로 고발을 취하였는데 피고인이 위 돈을 지급하지 않고 있다”라고 진술하였던바, 수사 초기에는 피고인에게 좋지 않은 감정을 가지고 피고인에게 불리하거나 다소 과장된 진술을 하였을 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, AB의 진술 역시 그대로 믿기는 어렵다.

피고인과 피해자, G 사이의 투자합의에 직접 관여하지 않은 AE, W의 진술 역시 피고인과 피해자 사이에서 투자금 회수약정이 있었다거나 피고인이 제작하여야 할 H의 규격 및 제작 완료시기에 관한 구체적인 합의가 있었다는 점을 인정하는 자료로 보기에는 부족하고, AE은 피해자의 권유를 받아 피해자에게 5억 원을 지급하였던바, 피해자와 경제적인 이해관계를 같이하고 있어 신빙성이 높다고 보기는 어렵다.

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 소송상 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하다거나 피고인이 그 주장을 명백히 허위라고 인식하였거나 증거를 조작하려 하였다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

한전은 2012. 1. 9.경 “객관적인 실증 데이터 취득, 사업화 가능성 등 연구과제에 대한 종합 재검토 의견이 종합감사 시 제시되어 관련 입찰시행을 취소하고 연구과 제 시행에 관한 종합적인 재검토 후 진행여부가 결정될 예정이다.”라는 이유로 "AP" 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)의 낙찰자 지위에 있던 K과 본 계약을 체결하지 아니하였는데, 위와 같은 거부사유는 입찰 당시 요구조건이 아니었다. 이에 피고인은 위 거부사유가 부당함을 이유로 이 사건 손해배상청구 소송을 제기하였다.

피고인이 한전에 위 용역계약 입찰 절차에서 제출한 “연구개발 실적증명원” 및 일부 “연구개발 제안서”는 허위로 작성된 것이나, 위 서류는 이 사건 손해배상청구 소송을 위하여 위조된 것이 아니라 입찰 참가를 위해 제출된 것이고, K은 이 사건 손해배상청구 소송에서 한전이 위 서류를 증거로 제출하자 그 진정성립을 인정하였을 뿐이다.

이 사건 손해배상청구 소송은 한전이 법원의 화해권고결정을 받아들임으로써 그대로 확정되었다.

당심의 판단

관련 법리 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 그리고 당사자주의 소송구조 하에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임 하에 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 참조).

구체적 판단 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이를 탓하는 검사의 주장은 이유 없다.

한전은 이 사건 손해배상 소송에서 K과 한전은 수의계약을 체결하기 위한 협상을 하였을 뿐 K이 이 사건 용역계약의 낙찰자 지위에 있었다고 볼 수 없고, 협상에 의하여 계약을 체결할 경우에는 계약 체결을 거부할 재량이 있다는 이유로 K과 이 사건 용역계약을 체결할 의무가 없다고 주장하였고, 이에 대해 K은 K이 이미 낙찰자로 결정된 이상 한전이 위와 같은 재량을 행사할 여지는 없고, K이 한전의 입찰참가자격 심사를 통과하였으므로 한전이 들고 있는 사정들은 본 계약 체결 거부의 근거가 되지 못한다고 주장하였을 뿐, K이 이 사건 용역계약의 입찰 절차에서 허위의 서류를 제출하였다는 점은 쟁점이 되지 아니하였다.

한전은 이 사건 용역계약의 체결을 거부할 재량이 있었다는 근거로 K이 제출한 연구개발 실적증명원 등의 자료는 K이 스스로 작성한 것이어서 객관성이 없다는 점 등을 들면서 K이 작성.제출한 연구개발실적증명원 등을 서증으로 제출하였다. 그런데 위 각 서증의 입증취지는 K이 위 각 서증을 스스로 작성하였다는 것이었고, 이에 대하여 K은 이 사건 용역계약의 입찰 공고 당시 H 개발을 수행하였던 기업은 K 이외에는 없었기 때문에 연구개발실적을 스스로 작성하는 것은 불가피한 것이었다고 주장

한전은 이 사건 용역계약의 체결을 거부할 재량이 있었다는 근거로 K이 제출한 연구개발 실적증명원 등의 자료는 K이 스스로 작성한 것이어서 객관성이 없다는 점 등을 들면서 K이 작성.제출한 연구개발실적증명원 등을 서증으로 제출하였다. 그런데 위 각 서증의 입증취지는 K이 위 각 서증을 스스로 작성하였다는 것이었고, 이에 대하여 K은 이 사건 용역계약의 입찰 공고 당시 H 개발을 수행하였던 기업은 K 이외에는 없었기 때문에 연구개발실적을 스스로 작성하는 것은 불가피한 것이었다고 주장하였을 뿐이어서 위 각 서증에 기재된 내용의 진위 여부 역시 쟁점이 되지 아니하였다.

설령 이 사건 손해배상청구 소송에서 K이 한전에 제출한 자료가 허위였다는 사정을 한전이 주장.증명하였다면 이 부분 공소사실 기재 화해권고결정의 내용이 달라졌을 수 있다고 하더라도, 이는 한전이 자신의 책임 하에 주장.증명하여야 할 사정이고, 비록 피고인이 위와 같은 사정을 알고 있었다고 하더라도 피고인에게 한전을 위하여 위와 같은 사정을 이 사건 손해배상청구 소송에 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려우므로 피고인이 이 사건 손해배상청구 소송 절차에서 허위 서류 제출로 인하여 K에 입찰참가자격이 없었다는 점을 진술하지 않았다는 사정만으로는 소송사기에서의 기망이 있었다고 보기 어렵다.