서울고등법원 2016. 7. 13. 선고 2015노157 판결

피고인들의 지위 피고인 A는 원주시 AB에 병상수 124개 규모의 재활의학분야 전문병원인 AA병원 병원장으로, 피고인 E은 A의 형으로 2011. 2. 23.경부터 현재까지 AA병원의 인사, 재무 등 행정업무를 총괄하는 관리이사로 각 재직하고 있다. 피고인 B는 인천 남구 Z에 병상수 299개 규모의 척추관절분야 전문병원인 Y병원의 병원장으로, 피고인 D는 2007.경부터 현재까지 Y병원에서 인사, 노무, 전산 등 업무를 담당하는 총무부장으로 각 재직하고 있고, 피고인 C은 2008. 4. 20.부터 2014. 1.경까지 Y병원에서 인사, 결산 등 각종 행정업무를 담당하는 행정부원장으로 재직하였다. 피고인 F은 광주시 AD에 병상수 121개 규모의 척추, 관절 등 정형외과분야 전문병원인 AC병원의 이사장으로, 피고인 G은 2010. 11. 15.경부터 2011. 1.경까지는 AC병원에서 각종 행정업무를 담당하는 총무부장으로, 2011. 2.경 이후부터는 자금관리, 환자급식 위탁계약업무를 담당하는 재무부장으로 각 재직하고 있다.

AA병원 입원환자 식대 가산금 부분 피고인 A, E은 AE 주식회사(이하 'AE'라 한다)의 임직원들과 구내식당 운영에 관한 위탁계약 조건을 협상하면서 입원환자 식대 보험급여 중 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금(이하 통틀어 '이 사건 가산금'이라 한다)을 받는 데 필요한 영양사, 조리사(이하 '영양사 등'이라 한다)를 형식으로만 병원 소속으로 두고, 영양사 등에 대한 인건비는 병원의 부담이 아닌 AE의 부담으로 하여 관리유지비 명목으로 우회적으로 지급받기로 하면서, 병원 소속으로 형식상 등재된 영양사, 조리사는 사실상 AE의 위탁급식 업무를 보조하게 하기로 상호 합의하였다. 이렇듯 영양사 등은 실제로는 AA병원 소속이라 할 수 없어 이 사건 가산금의 수급요건을 충족하지 못하였음에도, 위 피고인들은 AE의 임직원들과 공모하여 마치 AA병원이 그들을 직접 고용하여 실제 인건비 등 추가 비용을 부담하면서 지휘·감독하고 있는 것처럼 가장하였을 뿐만 아니라 병원 식당에서 상근하지 않은 AS, AT을 마치 실제 영양사로 근무한 것처럼 가장하여 건강보험심사평가원에 이 사건 가산금을 청구함으로써 이에 속은 건강보험심사평가원의 평가 결과에 따라 피해자 국민건강보험공단으로 하여금 이 사건 가산금을 교부하게 하고, 피해자인 진료환자들(이하 '피해 환자들'이라 한다)로 하여금 이 사건 가산금에 상응하는 환자 자기부담금을 납부하게 하여 각 이를 편취하였다.

Y병원 입원환자 식대 가산금 부분 피고인 B, C, D는 AE의 임직원들과 구내식당 운영에 관한 위탁계약 조건을 협상하면서 입원환자 식대 보험급여 중 이 사건 가산금을 받는 데 필요한 영양사 등을 형식으로만 병원 소속으로 두고, 영양사 등에 대한 인건비는 병원의 부담이 아닌 AE의 부담으로 하여 관리유지비 명목으로 우회적으로 지급받기로 하면서, 병원 소속으로 형식상 등재된 영양사, 조리사는 사실상 AE의 위탁급식 업무를 보조하게 하기로 상호 합의하였다. 이렇듯 영양사 등은 실제로는 Y병원 소속이라 할 수 없어 이 사건 가산금의 수급요건을 충족하지 못하였음에도, 피고인 B, C, D는 AE의 임직원들과 공모하여 마치 Y병원이 그들을 직접 고용하여 실제 인건비 등 추가 비용을 부담하면서 지휘·감독하고 있는 것처럼 가장하였을 뿐만 아니라 병원 식당에 상근하지 않은 피고인 H를 마치 실제 영양사로 근무한 것처럼 가장하여 건강보험심사평가원에 이 사건 가산금을 청구함으로써 이에 속은 건강보험심사평가원의 평가 결과에 따라 피해자 국민건강보험공단으로 하여금 이 사건 가산금을 교부하게 하고, 피해 환자들로 하여금 이 사건 가산금에 상응하는 환자 자기부담금을 납부하게 하여 각 이를 편취하였고, 피고인 H는 피고인 B, C, D의 위 범행을 용이하게 하여 방조하였다.

AC병원 입원환자 식대 가산금 부분 피고인 F, G은 AE의 임직원들과 구내식당 운영에 관한 위탁계약 조건을 협상하면서 입원환자 식대 보험급여 중 이 사건 가산금을 받는 데 필요한 영양사 등을 형식으로만 병원 소속으로 두고, 영양사 등에 대한 인건비는 병원의 부담이 아닌 AE의 부담으로 하여 관리유지비 명목으로 우회적으로 지급받기로 하면서, 병원 소속으로 형식상 등재된 영양사, 조리사는 사실상 AE의 위탁급식 업무를 보조하게 하기로 상호 합의하였다. 이렇듯 영양사 등은 실제로는 AC병원 소속이라 할 수 없어 이 사건 가산금의 수급요건을 충족하지 못하였음에도, 위 피고인들은 AE의 임직원들과 공모하여 마치 AC병원이 그들을 직접 고용하여 실제 인건비 등 추가 비용을 부담하면서 지휘·감독하고 있는 것처럼 가장하여 건강보험심사평가원에 이 사건 가산금을 청구함으로써 이에 속은 건강보험심사평가원의 평가 결과에 따라 피해자 국민건강보험공단으로 하여금 이 사건 가산금을 교부하게 하고, 피해 환자들로 하여금 이 사건 가산금에 상응하는 환자 자기부담금을 납부하게 하여 각 이를 편취하였다.

사실오인 또는 법리오해

공소사실의 불특정 (피고인 B) 이 사건 공소사실 중 진료환자들에게서 재물을 편취한 각 사기의 점들은 각각의 환자마다 별개의 범죄가 성립하므로, 공소사실에 피해 환자들과 그 피해액수를 개인별로 특정하여 기재하여야 마땅함에도, 검사는 공소장에 피해 환자들의 인적사항이나 개별 피해액을 전혀 기재하지 않고 병원별·기간별로 피해 환자들의 피해액만을 일괄 기재하였다. 따라서 이 사건 공소사실 중 피해 환자들에 대한 각 사기의 점은 공소사실을 제대로 특정하지 않은 것으로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각하여야 한다.

기망행위 부존재 (피고인 A, B, E, F, G) AE가 사후에 Y병원, AA병원, AC병원(이하 이들을 통틀어 '위탁병원'이라 한다)에 영양사 등에 대한 인건비 상당 금액을 관리비 명목으로 지급한 것은 사실이지만, 그러한 경제적 지원과 무관하게 위탁병원은 진정한 의사로 영양사 등과 고용계약을 체결하였을 뿐만 아니라 이들을 실질적으로 지휘·감독하면서 급식의 질이나 영양상태를 점검하게 하였으므로, 영양사 등의 소속은 AE가 아니라 위탁병원이다. 따라서 위탁병원이 이 사건 가산금을 청구하여 수령한 것을 기망에 의한 편취로 볼 수 없다.

편취 범의 부존재 (피고인 A, B, E, F, G) 가사 영양사 등을 위탁병원의 소속으로 볼 수 없어 이 사건 가산금의 청구가 위법하다고 하더라도, 지금까지 영양사 등의 소속을 무슨 기준에 따라 판단할지 분명한 지침이 없었던 상황에서 위 피고인들은 위탁병원이 고용한 영양사 등이 이 사건 가산금의 지급요건을 따질 때에도 병원 소속이 되는 것으로 생각하고 이 사건 가산금을 청구한 것이므로, 위 피고인들에게는 건강보험심사평가원을 기망하여 재물을 편취한다는 주관적 고의, 즉 사기죄의 성립에 필요한 편취의 범의가 없었다.

보강증거 부존재 (피고인 B) 피고인 B의 이 사건 공소사실에 관한 자백은 허위자백이므로 신빙성이 없고, 가사 그 자백이 진실하다고 하더라도 자백을 뒷받침할 수 있는 보강증거가 존재하지 않는다. 그럼에도 위 피고인의 자백만을 그 근거로 피고인 B에 대한 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심은 채증법칙과 보강증거의 법리를 오해한 위법이 있다.

양형부당 (검사) 피고인들에 대한 원심의 각 선고 형량(피고인 A, E: 각 벌금 1천만 원, 피고인 B, C, D: 각 징역 1년 6월 집행유예 2년, 피고인 F, G: 각 벌금 2천만 원, 피고인 H: 벌금 800만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.

공소사실 기재의 적법 여부

공소사실 특정의 법리 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이는 피고인이 용이하게 방어권을 행사하도록 하기 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하다. 공소장에 범죄의 시일, 장소, 방법 등을 구체적으로 적시하지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 않고, 범죄사실의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소 내용을 특정하지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도1615 판결 등 참조).

판단 검사가 피고인들의 피해 환자들에 대한 편취 범행을 기소하면서 그 공소사실에서 피해 환자별로 인적사항을 특정한 후 그에 대한 편취 금액을 구분하여 기재하지 않고 병원별·기간(1개월)별로 피해 환자들에 대한 편취 금액을 합산하여 일괄 기재한 것은 사실이다. 그러나 검사는 이 부분 공소사실에서 피해 환자들의 범주(위탁병원에서 식사를 제공받은 환자), 그들에 대한 범행시기, 방법, 편취금액의 산정 방법 등을 특정하여 기재하고 있어 피해 환자들의 인적사항 및 개인별 편취 금액을 공소사실에 세분하여 개별 기재하지 않더라도 필요한 경우 위탁병원이 스스로 보관 중인 장부 등의 자료를 활용하여 용이하게 파악할 수 있고, 이를 통해 위와 같이 일괄 기재한 금액의 정확성에 대한 검증도 충분히 가능하므로, 이러한 공소사실의 기재가 피고인들의 방어권 행사에 수인하기 어려울 정도의 지장을 초래한다고 볼 수는 없다. 특히 이 사건에서 피해 환자들의 수가 약 수십만 명에 이르러 그들의 인적사항 등을 일일이 서류에 기재하는 데 현저한 어려움이 있고, 이를 실제로 이행하기 위해서는 과다한 인력과 비용을 투입하지 않을 수 없음이 명백한 반면에, 피고인들은 앞서 본 것처럼 이 사건 가산금 청구요건을 기망한 적이 없다거나 편취 범의가 없다는 등 피해 환자들의 인적사항이나 편취 금액과는 무관한 내용들만 내세우며 공소사실을 다투고 있을 뿐이어서 검사로 하여금 이 부분 공소사실에 피해 환자들의 개인별 인적사항 및 편취 금액을 세분하여 기재하도록 하는 것이 피고인들의 정당한 방어권 보장과 밀접한 관련이 있다고 보기도 어렵다. 사정이 이러하다면 이 사건 공소사실 중 피해 환자들에 대한 편취 범행에 대하여는 인적 사항 및 편취 금액을 개괄 표시하는 것이 부득이하고, 그에 대한 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없어, 검사가 사건을 심리하는 데 충분할 정도로 공소사실을 특정했다고 볼 수 있다. 이와 다른 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 B의 자백에 대한 보강증거 유무

관련 법리 피고인의 수사기관 및 제1심 법정에서의 자백이 항소심에서의 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 증명력 내지 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 참조). 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분할 뿐 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5845 판결 등 참조).

판단 피고인 B는 수사기관 및 원심 법정에서 이 사건 가산금의 지급요건을 가장하여 허위 청구하고자 AE의 제안을 받아들여 형식상으로만 영양사 등과 고용계약을 체결하였을 뿐 그들에 대한 실질적인 지휘·감독은 전적으로 AE 소속 영양사로 병원 급식업무를 총괄하는 점장에 의해 이루어졌음을 자백한 바 있다. 기록을 살펴보아도 피고인 B의 수사기관이나 원심 법정에서의 자백의 동기나 경위에 그 신빙성을 의심하게 하는 사유는 없으며, 그 진술 내용이 다른 증거들에 의하여 인정되는 객관적인 정황과 저촉되거나 모순되지도 않아 신빙성이 있다. 나아가 피고인 B의 자백에는 Y병원 제안서 제출 사본, Y병원 신규운영 품의, Y병원 재계약 품의 사본, (Y병원)병원급식 위탁운영 계약서 사본, Y병원(종합손익) 사본, 전도금사용내역서 사본 등 보강증거도 충분히 있으므로, 피고인 B가 이 사건 공소사실과 같이 피해자들을 기망하였음을 충분히 인정할 수 있다. 그러므로 이에 관한 피고인 B의 주장도 받아들일 수 없다.

영양사 등의 소속

판단기준 국민건강보험법 제41조 제2항, 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(보건복지부령) 제8조 제2항에 따라 보건복지부장관이 정한 "건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수"(보건복지부 고시 제2006-37호)에 의하면, 이 사건 가산금 중 1 영양사 등 가산금은 당해 요양기관 소속 상근 영양사 또는 조리사의 수에 따라 산정하고, 2 선택식단 가산금은 당해 요양기관 소속 영양사가 1인 이상 상근하는 것을 전제로 입원환자가 선택할 수 있도록 매일 2식 이상에 대하여 2가지 이상의 식단을 제공한 경우에 적용할 수 있다. 이 사건 가산금 제도의 도입취지는 비록 요양기관이 식당을 직영하지 않더라도 직접 그 소속으로 고용한 영양사 등이 있는 경우 소속감, 책임감, 사명감이 높아질 뿐만 아니라 수익을 극대화하려는 민간 위탁급식 업체의 경영 방침으로부터 자유롭게 되어 급식의 질과 서비스 향상을 가져올 것이라는 정책적 판단에 기초하여, 식당을 위탁업체에 맡기는 경우 인력 비용이 이미 식사가격에 반영되기 때문에 별도로 가산금을 지급하지 아니하나, 요양기관이 직영으로 식당을 운영하거나 영양사 등을 직접 그 소속으로 고용할 경우 추가 투입비용(임금, 인력관리비용)이 발생하기 때문에 이를 보전하고자 하는 것이다(헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2006헌마990 결정 중 보건복지부장관의 의견 참조). 위와 같은 제도 도입취지에 비추어 보면, 병원 등의 요양기관이 형식적으로 영양사 등과 근로계약을 체결한 것만으로 당연히 이 사건 가산금의 지급요건을 충족하였다고 보기는 어렵고, 1 실제로도 당해 영양사 등이 요양기관 '소속'으로 근무하였음을 인정할 수 있고, 2 요양기관이 영양사 등을 직접 그 소속으로 고용함에 따른 추가비용이 발생해야 가산금을 지급할 수 있을 것이다. 여기서 영양사 등이 당해 요양기관 '소속'인지는 형식적으로 근로계약을 체결하였는지가 아니라 "실질적으로 요양기관이 이들을 고용하여 지휘·감독을 하고 있었는지"에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도13673 판결 참조). 요양기관이 직접 고용한 영양사 등으로 하여금 급식업무(통상 식단의 작성, 식자재 발주, 음식 조리, 배식 등)를 주도적으로 담당하게 하여 급식의 서비스와 질을 향상하는 것이 이 사건 가산금 제도 도입의 주 목적이고, 영양사 등의 핵심 업무도 급식제공에 관한 것이므로 요양기관이 고용한 영양사 등을 실질적으로 지휘·감독하고 있어야 하는 영역도 급식업무라 할 것이고, 급식업무에서 기능적으로 이들을 지휘·감독하지 못하고 있다면 설사 인사발령이나 급여 지급 등 다른 측면에서 지휘·감독 관계를 인정할 수 있다고 하더라도 이 사건 가산금 지급의 전제가 되는 소속 관계가 있다고 볼 수 없다(물론 급식업무 외 측면도 급식업무에서 지휘·감독 관계의 존부를 가리는 데 간접 정황으로 참작할 수는 있다). 피고인들은 AE에게 식당을 위탁한 병원이 모두 기소된 것이 아니므로 각 위탁병원의 사정을 개별적으로 판단해야 한다고 주장하는 바, 이하 각 위탁병원별로 나누어 검토하기로 한다.

AA병원에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 구체적으로 적시한 아래와 같은 사실들 및 그로부터 추단할 수 있는 여러 사정을 종합하면 당해 영양사 등이 급식업무에서 차지한 기능적 위치는 AA병원이 아니라 AE의 지휘·감독 체계에 들어있었음을 충분히 인정할 수 있다. 결국 AA병원은 이 사건 가산금의 지급을 위한 영양사 등의 '소속' 요건을 충족하지 못하였음에도 마치 이를 충족한 것처럼 가장하여 보험급여를 청구한 것으로 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에서 AA병원이 이 사건 가산금을 청구한 데 아무런 잘못이 없다는 피고인 A, E 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

영양사 등의 채용 및 임금 지급 1 피고인 A는 2013. 10. 30. 검찰에서 조사를 받으면서 위탁운영시 근무한 영양사와 조리사는 AA병원에서 고용한 것이 아니며 AE 소속이라는 취지로 진술하였다(수사기록 제1권 제319, 322, 327쪽, 이후 A는 위 진술은 이 사건에서 문제되는 영양사 등이 아니라 조리원을 의미하는 것이었다고 진술을 번복하였으나 2013. 10. 30. 당시 명백히 '영양사와 조리사'라고 수회 지칭한 점에서 진술 번복에 관한 위 주장을 믿기는 어렵다). 2 AE 점장 AY은 병원에서 영양사, 조리사를 직접 채용한 적은 없고 자신이 구인광고를 하여 면접하고 이력서를 원무과에 제출하는 방법으로 진행하였다고 진술하였다(수사기록 제1권 제841 내지 843쪽). 3 AE에서는 병원계좌로 매월 관리비를 지급하였는데, 위 금원은 AA병원 고용 영양사 등의 인건비 합계와 원단위까지 일치한 적이 있다. 4 위 각 금원이 일치하지 않는 부분은 AA병원에서 AE 영업망을 통해 환자치료식 '뉴케어'를 구입하는 조건으로 5개월 동안 80여만 원을 지급받기로 하여 AE가 이를 위 인건비와 합하여 관리비 명목으로 지급하였기 때문인 것으로 보인다. 5 위탁계약 당시 AE가 보증금으로 3억 원을 지급하였고, 수도광열비는 병원 측이 부담하기로 하였으므로(수사기록 제1권 제624쪽), AE에서 AA병원에 시설사용료 내지 임대료 명목으로 추가로 지급할 금원은 없어 위 관리비를 시설사용료 내지 임대료 명목 금원으로 볼 수도 없다. 6 AE는 AA병원 고용 영양사 등의 보수교육비를 지급하기도 하였다(수사기록 제1권 제717쪽 내지 727쪽). 위와 같은 사정을 종합하면 AA병원은 AE의 관여를 배제하고 독자적인 기준과 절차에 따라 영양사 등의 채용 여부를 판단한 것이 아니라, 오히려 AE 점장이 우선 입사 지원자에 대한 면접 등을 통해 누가 근무할지 사실상 결정한 다음, 병원이 당해 영양사 등과 고용계약을 체결하는 방식으로 채용 절차를 진행하였고, AE는 AA병원과 맺은 특약에 따라 영양사 등에게 지급하는 급여 상당을 관리유지비라는 명목으로 다시 AA병원에 지급함으로써 결국 스스로 그 영양사 등에 대한 급여를 부담하였다고 인정할 수 있다. 영양사 등의 채용 과정에 관여하고 급여를 부담한다고 하여 당연히 지휘·감독 권한까지 행사하는 것은 아니나, 그 영양사 등이 AE로부터 독립적인 지위에 있었다면 AE에서 위와 같이 스스로 급여를 부담하면서 채용에 개입할 이유가 없었으므로, 이는 그 영양사 등의 소속을 가리는 데 중요한 판단 기준이 될 수 있다.

근로에 대한 일반적 지휘·감독 권한 AE 식음료 서비스(Food Service) 사업부 판촉(marketing)팀장 BL가 2007. 2. 15. 작성하여 AI(AE 병원운영팀장)에게 교부한 인수인계서에 '4. 특이사항 현재 근무인력에 대한 당사 신규 채용 필수 조건임. 병원 소속 인력에 대한 당사 관리 가능'이라고 기재하였고, 이후 AE 소부문장 BM이 '병원소속 영양사/조리사에 대한 설 선물 추가 지급의 건'에 '병원 측의 식대의료보험급여 적용을 위해 병원 소속의 영양사 2명, 조리사 2~3명을 채용하여 당사 점장의 통제 및 업무지시에 의거 당사 소속 조리종사원과 동일 공간 내 동일 근무 중(당사가 해당 인력에 대한 인건비를 병원 측에 납부 중), 병원 측과 최초 계약시 상기 인력에 대한 구인/채용 및 근무 통제는 당사에게 있으며'라고 기재(수사기록 제1권 제777, 778쪽)되어 있으며, 실제로 AE AA병원점 점장으로 근무하였던 AY은 병원 고용 영양사 등을 포함한 근무표를 자신이 작성하였다고 진술(수사기록 제4권 제7700쪽)하여 AE가 병원 고용 영양사 등의 출근 등을 관리한 사실을 인정할 수 있다(수사기록 제1권 제46쪽 등). 결국, 병원 고용 영양사 등은 AE로부터 근로에 대한 일반적 지휘·감독을 받았던 것으로 보인다.

식단 작성, 발주 관리, 조리업무 등 지휘·감독 병원 고용 영양사 등이 기능적으로도 병원에 소속하여 급식업무를 주도하였다고 보려면 영양사 등이 병원 임·직원의 지휘·감독을 받아 식단 및 조리 방법을 결정하고, AE에서 메뉴 초안을 작성하더라도 그 수용 여부에 관하여는 병원 고용 영양사 등의 결재를 받게 하는 등의 방법으로 병원 고용 영양사 등에 최종적인 결정권을 유보하여야 할 뿐만 아니라 이들로 하여금 정기적으로 위탁급식의 질 및 가격의 적절성을 평가하여 병원에 보고하게 하는 등의 방법으로 위탁급식 계약관계의 유지 여부에 도움이 되는 정보를 생산·제공하게 하였어야 함에도 그러한 사정을 인정할 자료가 전혀 없고, 오히려 AE 점장 BA는 자신이 발주한 물건을 병원 고용 영양사가 수정한 경우는 없었다고 진술(수사기록 제4권 제7589쪽)한 점으로 미루어보면 병원 고용 영양사 등은 AE 점장들의 결재를 받아 급식업무에 종사한 것으로 보이는 바, 병원 고용 영양사 등을 기능상 병원에 소속한 사람들로 볼 수 없다.

기타 사정들 피고인 A, E은 1 고용관련 서류를 AA병원에서 보관하였고, 2 병원에서 직접 영양사 등에게 퇴직금을 지급하였으며, 3 4대 보험의 고용자 부담금도 부담하였으므로 실질적으로 영양사 등은 병원 소속이라고 주장하나, 이러한 사정들은 대부분 고용계약 체결에 당연히 수반하는 절차 또는 결과에 불과하고, 사법상 '고용'과 이 사건 가산금 지급조건인 '소속'은 구분되는 바, 가사 위와 같은 사정이 인정된다 하더라도 영양사 등이 단순히 위탁병원과 법적으로 유효한 고용계약을 맺은 것을 넘어 AE에서 독립하여 위탁병원의 지휘·감독 체계에서 AA병원에 '소속'되어 급식업무에 종사하였다고 볼 근거는 될 수 없다.

Y병원에 관한 판단 앞서 본 피고인 B의 자백 및 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 구체적으로 적시한 아래와 같은 사실들 및 그로부터 추단할 수 있는 여러 사정을 종합하면 당해 영양사 등이 급식업무에서 차지한 기능적 위치는 Y병원이 아니라 AE의 지휘·감독 체계에 들어있었음을 충분히 인정할 수 있다. 결국 Y병원은 이 사건 가산금의 지급을 위한 영양사 등의 '소속' 요건을 충족하지 못하였음에도 마치 이를 충족한 것처럼 가장하여 보험급여를 청구한 것으로 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에서 Y병원이 이 사건 가산금을 청구한 데 아무런 잘못이 없다는 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1 AE에서 Y병원 고용 영양사 등에 관해 직접 채용공고를 하고 공고비용도 부담하였다(수사기록 제2권 제2479, 2480쪽). 2 AE는 Y병원 계좌로 매월 관리유지비 내지 수도광열비 명목으로 일정 금원을 지급하였는데, 그 금원의 액수와 병원 고용 영양사 등의 급여 합계액이 원단위까지 일치하는 경우가 다수 있었다(수사기록 제2권 제2451 내지 2547쪽). 3 AE와 Y병원은 식당운영위탁계약을 체결하였는데, 인력 운영과 관련하여 AE가 영양사를 채용하여야 하고, 조리에 필요한 적정인력을 배치하여 급식에 지장이 없도록 하여야 한다는 내용은 있으나, Y병원이 고용한 영양사 등의 운영에 대하여는 아무런 언급이 없고, Y병원이 주장하는 관리비 상당 금원 지급에 대한 내용도 전혀 포함하고 있지 않다(수사기록 제673쪽 이하). 오히려 계약서에 의하면 AE가 지급할 임대료와 보증금은 없고, 수도광열비(전기, 수도, 가스)는 병원 측이 부담하는 것으로 정한 사실(수사기록 제624, 670쪽)을 인정할 수 있는바, 그렇다면 AE가 임대료 내지 시설사용비를 지급할 의무가 없으므로 피고인 B의 주장과 같이 AE가 관리비 명목으로 지급한 금원을 임대료 또는 시설사용비로 보기는 어렵다. 나아가 AE와 Y병원은 2012. 6. 30.경 재계약을 체결하면서 AE가 건물관리비조로 1억 원을 Y병원 계좌로 지급하기로 하였는바, 더더욱 AE가 위 1억 원과 별도로 관리비 명목의 금원을 Y병원에게 지급할 이유는 없다(수사기록 제1권 제682쪽 이하). 4 AE에서 Y병원의 손익을 계산하며 영양사 등의 인건비를 고려하였다(수사기록 제1권 제678, 679쪽). 5 AE는 Y병원 고용 영양사 등에게 축의금, 보수교육 간식비, 보수교육훈련비, 퇴직금까지 지급하였다(수사기록 제2권 제2800쪽 이하). 6 AE는 Y병원 고용 영양사 등에 대해 교육을 실시했을 뿐만 아니라 그 평가도 진행하였다(수사기록 제2권 제3393쪽). 7 AE는 Y병원 고용 영양사 등을 포함하여 근무표를 작성하여 영양사 등의 출근 등을 관리하였다(기록 제1권 제3001쪽 이하), 8 AE 점장 BD는 병원 고용 영양사는 나이도 어리고 경력도 짧아서 자신에게 업무지시를 하거나 관리·감독할 수 없었다고 진술하였다(수사기록 제2권 제3331쪽). 위 인정사실 및 사정을 종합하면 AE에서 병원 고용 영양사 등의 급여를 부담한 것으로 볼 수 있고, 그렇다 하여 당연히 지휘·감독 권한까지 행사하는 것은 아니나, 그 영양사 등이 AE로부터 독립적인 지위에 있었다면 AE에서 위와 같이 스스로 급여를 부담하면서 채용에 개입할 이유가 없으므로, 이는 그 영양사 등의 소속을 가리는 데 중요한 판단 기준이 될 수 있다. 또한, 병원 고용 영양사 등이 기능적으로 병원에 소속하여 급식업무를 주도하였다고 보려면 영양사 등이 병원 임·직원의 지휘·감독을 받아 식단 및 조리 방법을 결정하고, AE에서 메뉴 초안을 작성하더라도 그 수용 여부에 관하여는 병원 고용 영양사 등의 결재를 받게 하는 등의 방법으로 병원 고용 영양사 등에 최종적인 결정권을 유보하여야 할 뿐만 아니라 이들로 하여금 정기적으로 위탁급식의 질 및 가격의 적절성을 평가하여 병원에 보고하게 하는 등의 방법으로 위탁급식 계약관계의 유지 여부에 도움이 되는 정보를 생산·제공하게 하였어야 함에도, 그러한 사정을 전혀 찾아볼 수 없고, 오히려 AE 점장들의 결재를 받아 급식업무에 종사한 점에서 기능상 병원에 소속한 사람들로 볼 수 없다.

AC병원에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 구체적으로 적시한 아래와 같은 사실들 및 그로부터 추단할 수 있는 여러 사정을 종합하면 위와 같은 유효한 고용관계에도 불구하고 당해 영양사 등이 급식업무에서 차지한 기능적 위치는 AC병원이 아니라 AE의 지휘·감독 체계에 들어있었음을 충분히 인정할 수 있다. 결국 AC병원은 이 사건 가산금의 지급을 위한 영양사 등의 '소속' 요건을 충족하지 못하였음에도 마치 이를 충족한 것처럼 가장하여 보험급여를 청구한 것으로 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에서 AC병원이 이 사건 가산금을 청구한 데 아무런 잘못이 없다는 피고인 F, G 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

채용과정 위 피고인들이 제출한 증거들에 따르면 AC병원은 영양사 등의 신규채용 및 계약연장 과정에서 품의서를 작성하고 지원자들과 직접 근로계약서를 작성하였으며 채용관련 서류를 병원에서 보관하였던 사실, 채용 이후에는 병원 명의로 그들에게 직접 급여를 지급하고 영양사 등이 퇴직할 경우 병원에 사직서를 제출하고 병원으로부터 퇴직금 또는 퇴직 연금을 수령한 사실을 인정할 수 있고(수사기록 제1권 제2387쪽 이하), 이러한 사실들을 종합하면 AC병원이 당초 채용한 영양사 등과 민사상 법적 구속력이 있는 고용계약을 체결한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면 AE 측에서 직접 영양사 등의 채용공고를 한 사실, AE AC병원점에서 점장 BB, AY 등이 채용희망자들의 면접을 본 사실(수사기록 제6권 제9063쪽, AY의 원심 법정 진술

임금 지급 위 피고인들은 다른 병원과 달리 AE로부터 AC병원이 영양사 등에게 실제 지급한 인건비와 동일한 금액이 아닌 고정적 금액의 관리비를 지급받았고, AE 측에서 관리비를 인건비를 기준으로 산정하였더라도 이는 AE 내부적인 정산기준일 뿐이어서 위 관리비는 위탁운영에 대한 대가 내지 건물사용의 대가에 해당한다는 취지로 주장한다. 다른 병원들이 AE로부터 지급받은 권리금은 영양사 등의 인건비와 원단위까지 일치하는 반면, AC병원은 영양사 등에 대한 실제 인건비지출 내역과 관리비 내역이 일치한 적이 없고, 비교적 관리비를 고정적으로 지급받은 사실은 인정된다(수사기록 제2권 제2814쪽 이하). 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 AE가 AC병원의 영양사 등에 대한 인건비를 보조했던 것으로 보이고, 급여를 부담한다고 하여 당연히 지휘·감독권한까지 행사하는 것은 아니나, 그 영양사 등이 AE로부터 독립적인 지위에 있었다면 AE에서 위와 같이 스스로 급여를 부담하면서 채용에 개입할 이유가 없었으므로, 이는 그 영양사 등의 소속을 가리는 데 중요한 판단 기준이 될 수 있다. 1 AE와 AC병원은 2010. 11.경 식당운영위탁계약을 체결하였는데, 인력 운영과 관련하여 AE가 영양사를 채용하여야 하고, 조리에 필요한 적정인력을 배치하여 급식에 지장이 없도록 하여야 한다는 내용은 있으나, AC병원이 고용한 영양사 등의 운영에 대하여는 아무런 언급이 없다(수사기록 제5487쪽 이하). 2 AC병원 점장으로 근무했던 AY이 2013. 5. 8. 담당자 회의내용을 메모한 수첩에 '관리비금액과 영양사 등에 대한 인건비금액이 같으면 문제'라는 취지로 기재 되어 있는 사실(수사기록 제2권 제4633쪽)을 인정할 수 있고, 그렇다면 오히려 인건비를 실질적으로 부담하는 것을 숨기기 위하여 고정금액을 지급하는 것으로 합의하였을 여지가 있다. 3 AE 점장 AV는 병원 행정부장 BN가 인건비 내역을 정리해서 주면 그 내용에 따라 관리비를 지급하였다고 진술하였고(수사기록 제2권 제4588쪽), BN 역시 자신이 AE에 관리비계산서를 발급해주었다고 진술하였다. 4 '2010년 11월~2011년 4월 AC병원 일반관리비 미정산분'에 'DD(조리사) 13일 입사로 계산하자고 함-부장님'이라고 기재되어있고(수사기록 제2권 제2882쪽), '부장님'은 AC병원 총무부장인 피고인 G을 지칭하는바, AC병원과 AE 사이에 인건비 부담에 대한 합의가 있었던 것으로 보인다. 5 AE 소팀장인 AL은 피고인 G도 관리비가 인건비를 기준으로 산정된 것임을 알았다고 진술하였고(수사기록 제3권 제6045쪽), AE 소팀장 AP도 AC병원은 인건비가 관리비기준이 되는 소위 '관리비업장'에 해당한다고 진술하였으며(수사기록 제3권 제5945족), 점장 AV 역시 AC병원에 지급되는 관리비는 영양사 등의 인건비라는 취지로 진술하였다(수사기록 제2권 제4590쪽). AE 병원운영팀 팀장 AK 또한 AC병원 역시 소위 '관리비업장'에 해당한다고 진술하였다(수사기록 제4권 제6315쪽). 6 AE에서 작성한 영양실식단가인상안요청(수사기록 제2권 제2906쪽)에는 식단가 인상요청 배경으로 '조리사 추가근무에 따른 OT수당(초과근무수당) 발생에 따른 관리비 상승'이라고 기재되어 있어, 관리비에 인건비의 일종인 초과근무수당이 포함된 사실을 인정할 수 있는바, 관리비가 위탁운영에 대한 대가 내지 건물사용의 대가로 지급한 금원이라면 이를 인건비와 연동시킬 이유가 없다. 7 오히려 위와 같이 AE가 조리사의 인건비 상승분을 식단가에 반영하려 하였다는 것은 영양사 등이 AC병원 소속이 아니고 위탁업체인 AE 소속이라는 점에 부합하는 사정이다. 8 병원 고용 영양사 등에 대한 초과근무수당을 AE에서 전액 부담하였다가 AE 측의 요구에 따라 식단가를 인상하면서 AC병원에서도 영양사 등에 대한 초과근무수당을 50%씩 부담하게 되었는데(수사기록 제2권 제2919쪽), 이에 대하여 위 피고인들은 AE 측에서 엄연히 병원에 소속된 영양사 등의 초과근무수당을 모두 AE가 부담하는 것은 부당하다고 요구하여 각자 50%씩 부담하는 것으로 합의한 것이라고 주장하나, 그 주장대로라면 초과근무수당 전액을 병원에서 부담하여야 하는 것이지 여전히 초과근무수당의 50%를 AE에서 부담할 이유가 없다. 9 이에 대하여 위 피고인들은 AE가 조리원이 부족하였으나 추가로 조리원을 고용하는 비용을 절감하고자 AC병원 고용 영양사 등에게 초과근무를 요청하였고, AC병원이 이에 협조한 것이어서 AE 측이 초과근무수당을 부담하게 된 것이라고 주장하나, BR은 2012. 7. 10.부터 같은 해 12. 1.까지 AE에 채용되어 AE 소속 조리원으로 AC병원에서 근무하였는데, 같은 해 12. 1. AC병원에서 BR을 병원의 조리사로 고용하였는바(수사기록 제8241쪽), AC병원 고용 영양사 등에게 초과근무를 요청할 정도로 인력난에 시달리던 AE가 새로운 인력의 충원 없이 조리원이던 BR을 사직하게 하고, 이와 반대로 AE의 요청 없이는 초과근무가 발생하지 않을 정도로 인력 운용에 여유가 있었던 AC병원이 조리사 인력을 충원하였다는 것은 납득하기 어렵다. 오히려 BR은 AE의 실질적 지휘·감독 하에 있음에도 이 사건 가산금 지급요건을 충족하기 위하여 AC병원과 형식적 고용계약을 체결한 것으로 보인다. 10 실제로 AC병원이 2012. 12. 1. BR을 조리사로 고용하자마자 AE가 AC병원에 지급하던 관리비의 액수가 BR의 급여와 동일한 금액인 140만원 인상되었다(수사기록 제3권 제5533쪽). 11 위 피고인들은 위와 같은 관리비 인상 시기 및 금액이 일치하는 것에 관해 우연이라고 주장하나, 관리비 인상금액 산정기준에 관해 전혀 구체적인 설명을 하지 못하고 있으며, 위 피고인들은 최초 관리비 협상 당시 협상한 내역이라며 관리비 산정기준을 제출하였는바(수사기록 제1권 제2435쪽 이하), 만약 최초 협상 시 그러한 산정기준을 적용하여 관리비를 산정하였다면 관리비를 인상할 경우에도 산정기준에 관한 논의가 있었어야 할 것인데, AE 측에서 임의로 관리비 인상 금액을 정한 것이라고만 설명하고 있어, 선뜻 납득하기 어렵다.

근로에 대한 일반적 지휘·감독 권한 AE 식음료 서비스(Food Service) 사업부 판촉(marketing)팀장 BL가 2007. 2. 15. 작성하여 AI(AE 병원운영팀장)에게 교부한 인수인계서에 '4. 특이사항 현재 근무인력에 대한 당사 신규 채용 필수 조건임. 병원 소속 인력에 대한 당사 관리 가능'이라고 기재하였고, 이후 AE 소부문장 BM이 '병원소속 영양사/조리사에 대한 설 선물 추가 지급의 건'에 '병원 측의 식대의료보험급여 적용을 위해 병원 소속의 영양사 2명, 조리사 2~3명을 채용하여 당사 점장의 통제 및 업무지시에 의거 당사 소속 조리종사원과 동일 공간 내 동일 근무 중(당사가 해당 인력에 대한 인건비를 병원 측에 납부 중), 병원 측과 최초 계약시 상기 인력에 대한 구인/채용 및 근무 통제는 당사에게 있으며'라고 기재하는 등 AE는 형식상 AC병원이 고용한 영양사와 조리사에 대한 지휘·감독권한이 실질적으로 자사에 있음을 전제로 급식업무를 수행하였다. 또한, AE는 병원 고용 영양사 등을 포함해 직원근무표를 작성하여 출결을 관리하기도 하였다(수사기록 제2권 제2890, 2918쪽, 제출된 것은 2012년 12월경의 자료뿐이나 그 전후에도 유사한 방법으로 관리했을 것으로 보인다).

식단 작성, 발주 관리, 조리업무 등 지휘·감독 병원 고용 영양사 등이 기능적으로도 병원에 소속하여 급식업무를 주도하였다고 보려면 영양사 등이 병원 임·직원의 지휘·감독을 받아 식단 및 조리 방법을 결정하고, AE에서 메뉴 초안을 작성하더라도 그 수용 여부에 관하여는 병원 고용 영양사 등의 결재를 받게 하는 등의 방법으로 병원 고용 영양사 등에 최종적인 결정권을 유보하여야 할 뿐만 아니라 이들로 하여금 정기적으로 위탁급식의 질 및 가격의 적절성을 평가하여 병원에 보고하게 하는 등의 방법으로 위탁급식 계약관계의 유지 여부에 도움이 되는 정보를 생산·제공하게 하였어야 함에도, 그러한 사정을 전혀 찾아볼 수 없고, 오히려 영양사 등이 작성한 품의서에 AE 점장 AY이 팀장으로서 결재한 사실(수사기록 제2권 제2921 내지 2923쪽), AE 점장 BB가 작성한 위생점검적발사항 개선계획에 '주말근무 영양사의 업무불충으로 금요일 입고된 달걀 원포장지 폐기', '영양사 및 조리원 식자재 원포장지 관리 및 원산지표시 재교육 실시', '매일 오전, 오후 식품 TAG 점장확인, 환자 일일메뉴표 점장확인 실시'라고 기재되어 있는 사실(수사기록 제2권 제2925쪽)등을 종합해 볼 때, 오히려 병원 고용 영양사 등이 AE 점장들의 결재를 받아 급식업무에 종사한 것으로 보인다. AE AC병원점 점장이었던 AV, BC, BB, AY은 자신들이 병원 고용 영양사 등을 지휘·감독하지 않았고, 자신의 부하직원이라고 생각한 적이 없다는 취지로 진술하고 있기는 하나, 검찰 수사 개시 후 AE 측은 점장들을 소집하여 대책을 논의하였을 뿐만 아니라 자료 삭제 프로그램을 배포하여 컴퓨터 내 관련 파일들을 삭제하게 하였고(수사기록 제1권 제975쪽 이하, 제2권 제4612쪽, 제5권 제5911쪽, 제6권 제10333쪽), AC병원도 고용 영양사 등에게 연락하여 수사기관에서 조사를 받게 될 경우에 대비한 대답을 알려주면서 일부 영양사 등에게는 명시적으로 허위진술을 부탁하기까지 하는 등 조직적인 증거인멸을 시도한 점에서 위 진술을 신빙하기 어렵고, 그 진술 자체에 의하더라도 병원 고용 영양사 등이 식단작성 등에 관하여 AE를 감시·감독하는 기능을 수행한 것으로 보이지는 않는다.

병원 고용 영양사 등에 대한 교육 및 그 비용 부담 AE는 병원 고용 영양사 등도 자신의 교육대상에 포함하여 2011년 병원 직군 직무향상능력 교육, 2012년 병원 직군 직무향상능력 교육, '병원직원 영양사 전문성 함양을 위한 사내/사외 교육'을 실시하였을 뿐만 아니라(수사기록 제3권 제5647쪽 이하), AE 점장 AY이 2013. 1. 14. AE에서 안전교육을 실시할 때 병원 고용 조리사도 참석하였고(수사기록 제2권 제2926 내지 2933쪽), 점장 AV가 2010. 12. 15. AE에서 불만사례 모범답안에 관한 교육을 실시한 때에 병원 고용 영양사 등도 교육에 참여하였다(수사기록 제2권 제2894쪽). AE에서 독립하여 급식업무에 종사하여야 하는 병원 고용 영양사 등이 오히려 AE에서 교육을 받았다면 이 사건 가산금 제도의 도입취지에 따라 병원 급식업무에서 주도적인 역할을 담당하기란 사실상 곤란할 것으로 보인다.

기타 사정들 1 병원 고용 영양사 등이 AC병원의 신규직원 교육에 참여하거나, 2 병원 상조회에 가입·활동하였고, 3 AC병원으로부터 직원복지로서 의료비 혜택을 받았으며, 4 명절에 격려금을 받거나 병원 직원행사에도 참여한 사실, 5 AE 점장 BB가 AC병원 행정부장인 BN가 수시로 영양실에 오거나 병원 고용 영양사를 불러 'AE에서 일을 시킨다고 해서 그대로 하지 말고 주도해서 일을 하라'는 취지로 말하곤 했었다고 진술한 사실은 인정할 수 있다(수사기록 제1권 제2404쪽 이하). 그러나 이러한 사정들은 대부분 고용계약 체결에 당연히 수반하는 절차 또는 결과에 불과하여 영양사 등이 단순히 AC병원과 법적으로 유효한 고용계약을 맺은 것을 넘어 AE에서 독립하여 AC병원의 지휘·감독 체계에서 급식업무에 종사하였다고 볼 근거는 될 수 없고, 가사 AC병원의 행정부장인 BN 등이 병원 고용 영양사 등에게 간헐적으로 급식업무에 관한 지시를 내린 적이 있더라도 앞서 본 것처럼 AC병원이 고용 영양사 등을 통해 메뉴를 최종적으로 결정하거나 급식의 수준이나 가격의 적절성을 평가한 적이 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 이러한 간헐적인 지시는 영양사 등을 AE 급식 부서 구성원의 하나로 취급하여 그에 대하여 AE에 대한 요구사항을 개진하는 것으로 볼 수 있을 뿐이어서, 그들이 급식업무의 기능상 AE에 소속하였다는 앞선 판단에 무슨 영향을 미칠 수 없다.

편취 범의 유무

관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 한편 확정적이 아니라 미필적 고의로도 사기죄가 성립할 수 있는데 미필적 고의가 있다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조).

판단

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정한 사실들 및 그에서 추단할 수 있는 다음의 여러 사정, 즉, 1 피고인들은 AE에서 영양사 등의 인건비를 부담하기로 한 약정 내용을 위탁운영계약서에 직접 적시하지 않고, 이를 원래의 용도와 전혀 상관없는 '관리유지비'라는 계정을 통해 우회적으로 수수하였는데, 이는 다분히 위탁병원 및 AE의 회계처리상 당해 금액이 인건비 항목으로 나타나지 않게 하는 등 대외적으로 AE의 인건비 지원 사실을 감추려는 의도에서 기인한 것으로 볼 수밖에 없는 점, 2 검찰 수사 개시 후 AE 측은 점장들을 소집하여 대책을 논의하였을 뿐만 아니라 자료 삭제 프로그램을 배포하여 컴퓨터 내 관련 파일들을 삭제하게 하였고(수사기록 제1권 제975쪽 이하, 제2권 제4612쪽, 제5권 제5911쪽, 제6권 제10333쪽), 위탁병원도 고용 영양사 등에게 연락하여 수사기관에서 조사를 받게 될 경우에 대비한 대답을 알려주면서 일부 영양사 등에게는 명시적으로 허위진술을 부탁하기까지 하는 등 조직적인 증거인멸을 시도하였는데, 이는 이 사건 가산금 청구가 법적으로 문제가 될 수 있음을 인식하였기 때문으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인들은 적어도 미필적으로는 위탁병원이 고용한 영양사 등이 급식업무에 관하여는 실질적으로 AE 소속에 해당하여 이 사건 가산금의 지급요건을 충족하지 못할 수 있음을 인식하고 이를 용인하면서 이 사건 가산금을 청구하였다고 볼 수 있으므로, 그들에게 편취의 범의가 있었음을 인정하는 데 무리가 없다. 이에 반하는 피고인들의 주장도 받아들이지 않는다.

관련 법리 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결).

판단 피고인들에 대해 당심에서 새로이 제출된 양형자료가 없어 양형조건에 변화가 없고, 피고인들은 이 사건 가산금 제도의 허점을 틈타 영양사 등이 실제 위탁병원 소속인 것처럼 보이는 외관을 가장하여 그 범행수법이 교묘하고 장기간 거액의 가산금을 편취한 점, 특히 피고인 B, C, D는 피해자 국민건강보험공단에 대한 편취 금액이 5억 원을 넘어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 따른 가중처벌 조항의 적용을 받는 점은 피고인들에게 불리한 정상이나, 이 사건 범행은 이 사건 가산금 제도의 시행 초기 관계 당국이 그 지급요건을 불명확하게 정해 놓고 그에 관하여 믿을 만한 구체적 기준도 내놓지 않은 상황에서 시작한 것으로, 편취 범의가 확정적이지 않고 미필적인 수준에 머물러 있어 그에 대한 비난가능성이 크다고 보기 어려운 점, 피고인 B, A, E은 편취금액의 전부를 공탁하여 피해를 회복하였고, 피고인 F, G은 피해자 국민건강보험공단에 대한 편취금액을 공탁하여 이 사건 범행으로 인한 피해를 상당히 회복한 점, 피고인들이 개인적으로 취득한 이득이 없는 점, 피고인 B, C은 벌금형 이외의 범죄전력이 없고, 피고인 D, E, F, G, H는 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등 유리한 정상 및 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하면, 피고인들에 대한 원심의 형이 과경하여 위법한 정도에 이르렀다고 판단되지 아니하므로 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없다.