서울고등법원 2016. 1. 28. 선고 2015노2301 판결

피고인

사실오인 및 법리오해

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

양형부당

검사

사실오인

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

표(1) 순번 4 중 1,500만 원 부분에 관하여, 회사 업무 관련 자금을 같은 날 여러 계좌로 이체해 가며 그 금원의 성격을 탈색시키는 것은 피고인이 행한 전형적인 수법이며, 위 금원을 H 명의의 계좌로 입금할 당시 실제 금원의 성격과 달리 'BM 빌딩임대료'로 거래 내역을 기재한 사정 등에 비추어 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다.

표(5) 순번 1의 1,000만 원 부분에 관하여, 검사가 제출한 증거들에 인정되는 사정에 비추어 AV D동 1001호는 피해 회사 운영과 무관하게 사용되었다고 봄이 상당하고, 피해 회사 자금에서 그 거주비용이 지급되었다면 피고인이 주거 용도가 아니었음을 적극적으로 해명하지 않는 이상 일응 횡령에 해당된다고 추단하는 것이 합리적 해석이다.

표(6) 순번 2 내지 6의 합계 6억 4,000만 원 부분에 관하여, 위 금원의 사용 내역에 관한 피고인의 변소는 납득하기 어려우므로 이 부분 역시 피고인이 불법영득의사를 가지고 위 금원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다.

CB 지분 인수대금 1,500만 원 부분에 관하여, 자금의 거래 내역 등에 비추어 위 금원 역시 피고인이 피해 회사의 영업을 빙자하여 다른 회사의 지분을 개인적으로 취득한 것으로서 피고인이 불법영득의사를 가지고 위 금원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

표(8) 순번 6의 2,000만 원 부분에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 있으므로, 피해자가 피고인에게 위 금원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

표(9) 순번 7의 2,300만 원 부분에 관하여는 피해자의 진술 외에 이를 뒷받침할 참고인들의 진술과 거래 내역 등 다른 증거가 충분하다.

양형부당

피고인의 사실오인 주장에 관하여

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하였다. 원심은 [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단], 2. 횡령죄의 성립 여부' 라는 제목 아래, 표 (1) 내지 (7)의 각 항목과 관련하여 인정한 사정에다가 아래의 사정들을 보태어 보면, 피고인이 불법영득의 의사로 피해 회사의 자금을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

검사가 공소사실에 첨부한 각 범죄일람표는 고소인 R의 진술을 기초로 피해 회사와 관련된 각 계좌 및 자료 등의 대조작업 등을 거쳐 피해 회사에 입금되거나 피해 회사를 위해 지출한 것임이 확인된 부분, 피고인과 관련된 지출이 아닐 가능성이 있는 부분 등을 제외하고 정리한 것으로서 대체로 그 신빙성이 있다.

피고인은 수사기관에서 26회(검찰 조사부 조사과 23회, 검사 3회)에 걸친 조사를 받으면서 각 항목에 대하여 다투었으나 제1회 공판기일에서 '피고인이 피해 회사의 실제 운영자로서 피해 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실을 전반적으로 인정하고 다만 횡령 금액이 다르다'는 취지로 진술한 바 있다.

그밖에 항소이유서 제출기간을 도과한 후에 변호인이 무죄라는 취지로 추가 주장한 표(1)의 순번 1, 2, 3, 표(2)의 각 항목, 표(6)의 순번 1, 표(7)의 각 항목에 관하여 직권으로 보더라도 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 원심 판시와 같이 피고인이 위 각 금원을 불법영득의사를 가지고 임의로 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다.

피고인 및 변호인은 제4회 공판기일에 이르러 공소사실을 전부 부인하면서 피고인이 회계지식의 부족으로 인하여 수개의 계좌를 사용함에 따라 각 계좌를 비교하지 않고는 제대로 된 방어를 하기 어려웠다는 취지로 주장한다. 그러나 수사기관에서

피고인은 피해 회사를 운영하면서 특별히 그와 같이 하여야 할 동기나 이유 없이 여러 계좌를 이용하여 자금을 이동시키고, 그 과정에서 거래의 표시 등을 사실과 다르게 기재함으로써 정확한 자금의 흐름을 파악하지 못하게 하였다.

수차례의 피의자신문 과정에서 피고인이 한 진술 상호간 및 수사기관에서의 각 진술과 이 법정에서의 진술 상호간에 일관성이 없고, 그 진술내용이 객관적인 자료나 L, AB 등 관련자들의 진술과 부합하지 않는 경우도 많다. 또 피고인이 주장하는 내용은 대체로 전체적인 자금의 흐름을 고려하지 않은 채 판시 각 횡령범행 무렵의 거래내역 중 자신에게 유리한 부분만을 부각시킨 것으로 피고인의 주장을 그대로 믿기는 어렵다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정을 원심 판시 사정에 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 횡령금원들은 대부분 피해 회사 계좌에서 출금되었다. 일부 피고인, R, T의 계좌에서 출금되거나 현금이 사용된 경우도 있으나, 그 자금원이 피해 회사 소유 차량의 매매대금 등으로서 피해 회사 자금임은 분명하다.

L은 수사기관에서, 피고인이 자신에게 돈을 피해 회사, H, CA(R) 계좌 등에 넣었다 그 돈 중 일부를 다시 뺐다 하도록 시켰고, 현금이나 수표를 자주 주어 어디로 입금해 달라는 식으로 하여 통상적으로 보이지 않는 면이 있었으며, 어느날 피고인이 피해 회사의 통장(신한은행 K)과 도장(대표이사 R)을 주고 비밀번호를 알려주면서 이 통장에 돈이 들어오면 빼서 피고인(H)의 계좌에 넣어 놓으라고 해서 자신이 관리를 하면서 피고인이 돈이 들어왔다고 하면 자신이 빼서 위 자금이동내역에서와 같이 자신 명의 계좌에 넣거나 피고인이 보내라는 곳으로 보냈고, 피고인은 피해 회사 계좌에서 현금으로 빼서 넣으라고 했는데 은행에서 입금하기 편하게 큰 액수는 수표로 찾아서 입금하였고, 피고인이 어떤 때는 'H', '피해 회사' 등 다른 사람 명의로 입금하거나, 'BM빌딩임대료', 'GE빌딩임대료', '임대표' 등으로 표시해서 입금하도록 시켰다고 진술하였다. 피고인의 어머니 T 역시 피고인이 돈을 보낸 후 다시 다른 계좌로 입금하도록 시킨 적이 있다고 진술하였다.

피고인은 일부 항목의 경우 피해 회사로부터 피고인이 받은 수익금이라고 주장한다. 그러나 피고인은 2012. 6. 1. 수사기관에서 조사를 받기 시작한 이래 3년 6개월이 이미 지난 현 시점에 이르기까지 피해 회사 소유 차량들의 판매로 인한 수익금의 산정근거나 그 정산 내역 등에 관하여 충분한 자료를 제출하지 못하고 있다. 또 피고인 스스로 2006년부터 2010년까지 피해 회사가 적자 상태였고 2010. 12. 31. 기준 이월결손금이 7억 5,300만 원 상당에 이른다고 하면서 관련 자료를 제출하였다. 실제로 피해 회사는 부가가치세 등 세금이 체납되었고, 마지막에 근로자들의 임금을 제대로 지급하지 못하여 피고인이 근로기준법위반죄로 처벌받기까지 하였다. 이러한 피해 회사의 재정 상황에서 피고인의 주장과 같이 차량 판매로 인해 곧바로 피고인에게 수천만 원의 수익금이 지급될 수 있었다고는 볼 수 없다. 더욱이 피해 회사 내부적으로 수익금 분배를 위한 절차를 밟거나 피고인이 피해 회사 운영을 함께 하였다고 주장하는 R과 사이에서 동업자들 간의 수익금 분배절차를 거쳤다고 볼 자료도 전혀 없으며, R은 피고인과 사이에 수익금 분배를 하기로 합의한 적이 없다고 일관되게 진술하고 있다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 주장을 하였다. 원심은 '[피고인과 변호인의 주장에 대한 판단], 3. 사기죄의 성립 여부, 나. 판단'이라는 제목 아래, 그 채택증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 금원을 교부받아 편취하였다고 볼 수 있다고 판단하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정을 원심 판시 사정에 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 잘못은 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고인이 운영하던 'GQ'는 2002. 4. 9. 폐업하였고, 피고인은 신용불량자로 등재되었으며, 2005년부터 2006년 무렵 EA(피해액 3,700만 원), JX, JY(피해액 8,000만 원), JZ(피해물품 BMW 차량 한 대), KA, KB(피해액 2억 4,000만 원)으로부터 사기 혐의로 형사고소를 당하여 2006. 5. 10. 무렵부터 2008. 1. 14. 무렵까지 사이에 5건의 지명수배가 내려진 상태였다(위 고소사건은 모두 2011년 무렵 재기되어 혐의 없음 처분이 내려졌고, 그 과정에서 표(4)의 순번 2 기재와 같이 피해 회사의 돈이 형사합의금으로 사용되기도 하였다).

이와 관련하여 피고인은 수사기관에서, 신용불량자가 된 것은 친구에게 신용카드를 빌려줬는데 친구가 카드대금을 납부하지 않았기 때문이고, 그 액수가 수백만 원에 불과하여(액수에 관한 피고인의 수사기관 진술은 870만 원에서 600만 원으로, 다시 770만 원으로 계속 번복되었다) 언제든지 갚을 수 있었으나 갚지 않았을 뿐이라고 하면서도 친구의 이름은 말할 수 없다고 진술하고 있다.

피고인은 피해자 R을 처음 만났을 때 자신의 본명과 재산상태를 모두 솔직하게 말해줬고, 이에 위 피해자가 해결할 수 있다면서 변호사까지 소개해 줬다고 주장한다. 그러나 위 피해자는 일관되게 피고인의 본명이 H인 줄 알았고 외제 차를 여러 대 타고 다니면서 BY 땅(180억 원) 등 집안에 재산이 많다고 하여 자력이 충분한 줄 알았다고 진술하고 있다. 피고인의 주장대로 위 피해자가 피고인의 재산상태를 정확히 알고서도 아무런 안전장치도 없이 피고인 측에 계속하여 돈을 교부하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다.

피고인과 위 피해자가 주고받은 카톡 메시지에서 피해자가 피고인에게 '너네 엄마랑 너 때문에 은행 근저당설정하고 돈 2억 칠천 갚아야 하거든.'이라고 메시지를 보내자 피고인은 '알았어. 알고 있어.'라고 답하였고, 돈 갚으라는 피해자의 메시지에 대해 얼마 필요하냐, 다 해결해 준다, 잘못한 게 많다, 미안하다고 계속 답을 보냈으며, 피해자가 금값은 원금이라도 주면 안 되냐고 하자 피고인은 '돈 있어. 우리 돈. 아니 KC(피해자 R 지칭) 돈'이라고 답하여 피해자로부터 돈을 차용하였음을 사실상 인정하고 있다. 또한 피고인은 런던 빠리에 (금) 우리 몫이 80개이고 해외 자금이 런던의 씨티은행, 뱅크 오브 스코틀랜드 로빈슨 은행 등에 있다고 위 피해자를 계속 안심시켰다.

이 부분 범죄사실 기재 범행 중 일부에 관하여, 피고인이 피해자 R으로부터 금원을 교부받은 직후 H 명의의 계좌에서 피해자 R 명의의 계좌로 금원이 일부 또는 전부 이체된 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 장기간에 걸쳐 피해자들로부터 금원을 편취한 것으로 위와 같이 피고인이 피해자 R에게 일부 금원을 이체한 것은 자신의 변제 자력을 과시하거나 피해자들을 안심시켜 계속하여 금원을 편취하기 위한 방편으로 보일 뿐이지 교부받은 금원을 반환하거나 변제한 것으로 보이지는 않는다.

설령 피고인이 그 주장과 같이 피해자들로부터 교부받은 금원을 반환하거나 변제할 의사를 가졌다 하더라도, 피해자들은 피고인의 기망으로 착오에 빠져 피고인에게 이 부분 범죄사실 기재와 같이 금원을 교부하였고 이로써 피고인의 사기 범행은 기수에 이르렀다. 그러므로 피고인이 피해자로부터 편취한 금원을 피해자에게 일부 금원을 반환한 것은 사기죄의 기수에 이른 후의 처분행위에 불과하다고 보아야 한다.

검사의 사실오인 주장에 관하여

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

공소사실의 요지

피고인은 원심 판시 제1항 기재와 같이 피해 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 2009. 10. 28. 표(1)의 순번 4 기재와 같이 합계 35,000,000원(그 중 유죄로 인정된 20,000,000원 부분을 제외한다)을, 2006. 11. 29. 표(5)의 순번 1 기재와 같이 10,000,000원을, 2008. 1. 18.부터 2008. 4. 25.까지 표(6)의 순번 2 내지 6 기재와 같이 합계 640,000,000원을 피고인의 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다.

피고인은 2008. 3. 10. 피해 회사의 차량 판매대금 중 일부를 피고인이 관리하는 H 명의 신한은행 계좌(I)로 송금받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 15,000,000원을 폰뱅킹으로 인출하여 이를 피고인이 H 명의로 개인적으로 출자하는 ㈜CB(이하 'CB'라 한다)의 지분 인수대금 명목으로 CB의 법인 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다.

판단

표(1) 순번 4 중 1,500만 원 부분

검사의 주장과 같이 피해 회사의 업무 관련 자금을 같은 날 여러 계좌로 이체해 가며 그 금원의 성격을 탈색시키는 것이 피고인이 횡령범행을 함에 있어 사용한 전형적인 수법이고, 위 금원을 H 명의의 계좌로 입금할 당시 실제 금원의 성격과 달리 'BM빌딩임대료'로 거래 내역을 기재하였다고 하더라도, 피고인이 피해 회사의 자금과 개인 자금을 구분하지 않고 사용하면서 일부는 피해 회사의 운영에 사용한 사정에 비추어 볼 때 검사 주장과 같은 사정만으로 합리적인 의심의 여지 없이 피고인의 불법영득의사가 증명되었다고 인정하기에 부족하다.

표(5) 순번 1의 1,000만 원 부분

표(6) 순번 2 내지 6의 합계 6억 4,000만 원 부분

CB 지분 인수대금 1,500만 원 부분

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

공소사실의 요지

피고인은 원심 판시 제2의 가.항 기재와 같이 피해자 AA를 기망하여 피해자로부터 2008. 7. 24. 표(8)의 순번 6 기재와 같이 20,000,000원을 편취하였다.

피고인은 원심 판시 제2의 나.항 기재와 같이 피해자 R을 기망하여 피해자로부터 2010. 9. 24. 표(9)의 순번 7 기재와 같이 23,000,000원을 편취하였다.

판단

표(8) 순번 6의 2,000만 원 부분

검사는, 같은 날 피해자 R이 자신의 명의 계좌에서 피해 회사 명의의 계좌로 2억 3천만 원을 지급하기도 하였으므로 피해자가 같은 날 이루어진 지급 내역 중 현금 2,000만 원 부분에 대해서만 허위로 진술할 이유가 없다고 주장한다. 그러나 위 2억 3천만 원 부분은 계좌거래 내역 등의 객관적인 증거가 존재하지만, 위 2,000만 원 부분은 자금의 흐름, 지급 여부 및 피고인의 사용 여부에 관한 객관적인 증거가 전혀 없다. 또 피해자가 애초에 고소를 제기한 부분 중 일부가 피고인의 변소 등으로 공소사실에서 제외된 사정을 감안하면, 이 부분에 관하여서도 피해자가 착오로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다.

표(9) 순번 7의 2,300만 원 부분

검사는 피고인이 임대차 계약을 체결하였다는 취지의 GO 등의 진술이 기재된 수사보고(R 소유 분당 소재 아파트 110동 1003호 계약관련, R 및 중개업자 GO, 임차인 GP 등 전화진술) 및 대금 지급에 관한 거래내역 등을 근거로 이 부분 항소이유와 같이 주장한다.

피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여

항소이유서의 항소이유는 구체적으로 명시하여야 한다는 형사소송규칙 제155조의 규정, ② 항소이유서 제출기간을 두고 있는 형사소송법의 취지 등에 비추어 항소이유서 제출기간을 도과한 이후인 당심 제4회 공판기일에 구체적으로 주장된 항소이유는 적법한 항소이유라 볼 수 없다. 다만, 그와 같은 주장은 직권 판단을 촉구하는 의미로 한정하여 본다.