서울고등법원 2015. 12. 3. 선고 2015누49339 판결

근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 해고기간 중의 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 임금청구소송 등 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있으므로 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익이 없고(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012두3484 판결 참조), 이러한 법리는 이 사건과 같은 부당전보 또는 부당대기발령 구제신청의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다.

원고가 2013. 12.경 참가인과 사이에 근로기간을 2013. 12. 1.부터 2014. 11. 30.까지로 정한 근로계약을 체결한 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 근로기간이 당심 변론종결일전에 도과한 사실은 역수상 명백하므로 원고와 참가인 사이의 근로계약은 2014. 11. 30. 기간 만료로 종료되었다고 할 것이다. 따라서 원고로서는 더 이상 이 사건 재심판정을 다툴 소의 이익이 없다(원고와 참가인 사이의 근로계약은 이 사건 재심판정이 이루어진 2014. 12. 19. 당시 이미 종료되었는바, 중앙노동위원회는 구제이익이 소멸하였다는 이유로 원고의 재심신청을 각하하는 재심판정을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원고의 재심신청을 기각하는 재심판정을 하였으므로 위법하나, 중앙노동위원회의 재심절차에서 구제이익이 없는 것을 간과하고 본안을 심사하여 기각판정을 하였는데 이에 대하여 재심판정 취소의 소를 제기한 경우에는 구제이익의 존부에 대한 판단에 앞서 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 없는 경우에 해당하므로, 이 사건 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다).

원고의 주장

이 사건 인사명령은 기한을 정하지 않은 잠정적 조치로서 대기명령에 해당한다. 원고에게 적용되는 참가인의 취업규칙 제83조 제1항은 일정한 사유가 있는 경우 3개월 이내의 기간을 정하여 대기발령을 할 수 있다고 규정하는데, 이 사건 인사명령은 위 규정에 반하여 위법하다.

설령 이 사건 인사명령이 취업규칙 제83조 제1항에 위배되지 않는다고 하더라도, ① 원고가 종래 근무하였던 B오피스텔 관리소장으로 복직되지 않은 점, ② 참가인은 이 사건 해고에 관한 부산지방노동위원회의 초심판정이 내려진 직후인 2014. 6. 1. B오피스텔 관리소장으로 C을 채용함으로써 원고가 원직에 복귀할 수 없는 상황을 고의로 작출한 점, ③ 부산에 거주하는 원고에 대하여 고양시에 위치한 본사에서 근무하도록 하는 내용의 이 사건 인사명령을 하면서 아무런 협의절차를 거치지 않은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 인사명령은 정당한 이유가 인정되지 않으므로 위법하다.

서울행정법원은 2014구합18572호 사건에서 이 사건 해고가 부당해고에 해당한다는 내용의 판결을 선고하여 이 판결이 그대로 확정되었는바, 원직 복직을 내용을 하지 않는 이 사건 인사명령은 위 확정판결의 기속력에 반하여 위법하다.

판단

취업규칙 위반 여부

이 사건 인사명령의 법적 성질에 관하여 살피건대, 아래의 법리에 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 갑 제14, 19호증, 을가 제2 내지 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 인사명령은 원고를 일정기간 본사에서 근무하도록 하는 확정적인 처분으로서 그 실질이 전보명령에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 인사명령이 대기발령에 해당한다는 전제에서 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하는바, 사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 대기발령이나 보직의 해제와 같은 잠정적 처분인지, 전보 등 확정적 처분인지는 명칭과 상관없이 처분이 이루어진 구체적인 경위, 그로 인한 근로자 지위의 변화, 변경된 근로의 내용, 업무의 지속성 여부, 처분 당시 사용자의 의사 등 제반 사정을 종합하여 판단할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다64833 판결 등 참조).

참가인은 이 사건 해고에 관하여 부산지방노동위원회에서 부당해고에 해당한다는 내용의 초심판정이 내려지자 2014. 7. 21. 원고에게 복직을 명하고 다음날 이 사건 인사명령을 하였는데, 이 사건 인사명령서에는 원고의 직위가 관리소장으로, 근무장소가 고양시 일산동구 본사로, 근무개시기간이 2014. 8. 1.부터로 특정되어 있으며 임금에 있어서도 취업규칙상 대기발령 시에는 통상임금만 지급하도록 되어 있음에도 종전과 동일한 금액의 임금을 지급하기로 기재되어 있다. 이와 같은 이 사건 인사명령의 구체적 내용에 비추어 보면, 참가인은 원고로 하여금 일정기간 동안 본사에서 실질적으로 근무하도록 할 의사였다고 봄이 상당하다.

참가인은 원고가 실질적으로 본사에서 근무할 수 있도록 숙소를 제공하였을 뿐만 아니라 2014. 8. 4. 이후 수차례에 걸쳐 원고에게 본사로 출근할 것을 촉구하면서 오피스텔·아파트의 효율적 관리방안에 관한 보고서 작성 등의 구체적 업무 내용 등을 고지하였다.

참가인의 취업규칙 제13조 제1항은 참가인의 근무 직종을 본사 근무와 현장(관리사무소) 근무로 구분하면서 본사는 관리직과 영업관리직으로, 현장은 관리소장, 경리, 전기, 기계직 및 경비, 주차관리, 청소직으로 세분하여 규정하고 있기는 하다. 그러나 한편 참가인은 전국에 10개의 집합건물에 관한 용역 관리 업무를 수행하고 있는데, 그 중 현장직으로서 관리소장이 있는 곳은 B오피스텔을 포함하여 5곳에 불과하고 나머지 5곳은 따로 관리소장이 존재하지 않아 본사에서 직접 관리 업무를 수행하고 있는바, 관리소장의 직위를 갖는 원고를 본사에서 근무하도록 하였다는 사정만으로 이 사건 인사발령이 원고에게 아무런 직무를 부여하지 않은 대기발령에 해당한다고 볼 수 없다.

이 사건 인사명령서에는 '잠정적인 조치로 인사명령을 한다.'라는 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 이는 현장직 관리소장의 공석이 발생하는 경우 원고를 다시 현장직으로 전보 조치할 것을 전제로 원고의 본사 근무기간을 확정하지 않는다는 취지에 불과하므로 그와 같은 기재만으로 이 사건 인사명령이 잠정적 조치로서 대기발령에 해당한다고 볼 수 없다.

가사 이 사건 인사명령이 대기발령에 해당한다고 하더라도 취업규칙 제83조 제1항에 위배되어 그 전부가 무효라고 할 수는 없고 취업규칙에 규정된 대기발령 기간인 3개월을 초과한 부분만 무효라고 봄이 상당하다. 그렇다면, 이 사건 인사명령은 원고에게 2014. 8. 1.부터 2014. 10. 31.까지 본사에서 대기를 명한 것으로 볼 수 있다고 할 것인데, 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 인사명령의 업무상 필요성과 원고가 그로 인하여 입게 되는 생활상의 불이익을 비교·교량하여 보더라도 원고가 입게 되는 원고 주장과 같은 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어났다고 보기 어려운 이상 이 사건 인사명령이 위법하다고 할 수 없다.

인사명령의 정당성 여부

원직복직은 당해 근로자에게 해고 등을 할 당시와 같은 종류의 직무를 부여할 것까지 요구하는 것은 아니고, 사용자가 해고되었던 근로자를 복직시키면서 해고 이후 복직시까지 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용자의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨 경우, 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 이는 사용자의 고유권한인 경영권의 범위에 속하는 것이므로 정당하게 복직시킨 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다47074 판결 참조). 또한 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지의 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 할 것이며, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다. 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다(1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결 참조).

위 법리를 기초로 이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 을 나11, 13, 40호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다)의 각 기재 및 변론 전체의 취를 종합하여 인정되는 아래와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 참가인이 부산지방노동위원회의 초심판정에 따라 원고에 대하여 복직을 명하며 본사에서 근무하도록 한 이 사건 인사발령은 사용자의 고유권한인 경영권의 범위 내에서 이루어진 것으로서 정당한 복직명령에 해당한다고 할 것인바, 위와 같은 인사발령이 정당한 인사권의 범위를 일탈하여 권리남용에 해당하는 부당한 전보명령이라 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고가 종전에 관리소장으로 근무하였던 B오피스텔에는 2014. 6. 1. C이 새로운 관리소장으로 선임되어 근무 중에 있었고 참가인이 관리 용역 업무를 수행하는 집합건물 중 현장직 관리소장이 있는 다른 곳들도 모두 관리소장이 근무 중에 있었으므로, 참가인은 이 사건 인사명령 당시 원고를 현장직 관리소장으로 복직시킬 수 없었던 것으로 보인다.

이 사건 인사명령 당시 B오피스텔에서 근무하던 D, E, F, G, H 등 5명의 근로자들은 2014. 7. 15. 참가인에게 직원간의 갈등 등을 이유로 원고가 B오피스텔 관리소장으로 복직하는 것을 반대한다는 의사를 분명하게 표시하였다. 원고는 위 F, E, G 등을 명예훼손 혐의로 고소하는 등 원고와 B오피스텔에서 근무하는 다른 근로자들 사이에 갈등이 심각한 상태였던 것으로 보인다.

원고는 2013. 12.말경 참가인과 근로계약을 체결하면서 근로 장소를 특정한 바 없으며 근로계약에서 정하지 않은 기타 근로조건은 관계 법령, 참가인 취업규칙 및 통상 관례에 따르기로 약정하였는데, 참가인의 취업규칙 제13조 제2항은 "회사는 업무상 필요가 있을 때에는 근로자에게 직종·근무장소·보직변경을 명할 수 있다."고 정하고 있는바, 원고는 참가인의 전보나 전직처분에 사전 동의하였다고 봄이 상당하다.

참가인은 원고의 근무일자를 2014. 8. 1.로 정하여 거주지의 이전을 위한 충분한 준비기간을 주었을 뿐만 아니라 무상으로 숙소를 제공하는 등 본사 근무로 인한 생활상의 불이익을 최소화하고자 노력하였다. 이로써 원고의 근무 장소 변경 등으로 인한 생활상의 불이익은 대부분 해소되었다고 할 것이고, 그 밖에 이 사건 인사발령으로 인하여 원고가 입게 될 생활상의 불이익은 근로자로서 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이라고 볼 수 없다.

한편 원고는 참가인이 2014. 6. 1. B오피스텔 관리소장으로 C을 채용함으로써 원고가 원직에 복귀할 수 없는 상황을 고의로 작출하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

기속력 위반 여부