주문
제1심 판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 모두 부담한다.
이유
재심판정의 경위
이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분과 같으므로 행정소송법 제8조 2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
이 사건 재심판정의 적법 여부
근로계약의 체결 여부
원고는 참가인과 근로계약을 체결하지 않았고 참가인은 일용직으로 근무했을 뿐이라고 주장한다. 그러나 참가인이 2014. 6. 26.부터 2014. 7. 1.까지 6일간 이 사건 음식점에서 찬모로 일하였음은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 갑 제2, 3, 4, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 E의 일부 증언, 제1심 법원의 F에 대한 각 일부 사실조회 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고와 참가인은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
원고는 자신의 아내인 G과 E에게 이 사건 음식점 찬모를 채용하는 일을 맡겼고, 이에 G과 E은 'F'라는 직업소개소로부터 참가인을 소개받아 2014. 6. 24. 면접을 진행하였으며, E은 면접 다음 날 참가인에게 전화하여 계약기간에 대한 언급 없이 '내일부터 출근하라'고만 말하였다.
원고는 중앙노동위원회 재심사건 심문절차에서 "음식업종은 근로자들의 이직이 잦아서 가급적 오래 근무하기를 바라는 것이 업계의 실태이며, 이 사건 회사에 근무하는 다른 근로자들도 2개월만 근로계약 기간을 정한 경우는 없고 평균적으로 1년여 정도 근무하고 있으며, 근로자가 입사 후 2개월 이내에 그만두게 되면 인력소개 수수료를 부담하게 되므로 수수료를 면제받기 위해서는 최소한 2개월은 근무하여야 한다."고 하며 이 사건 음식점에서 근무하는 다른 근로자들 중에 2개월의 근로계약 기간을 정한 경우는 없다는 취지로 진술하였는데, 이에 따르면 원고가 참가인 채용 당시 일용직 또는 채용기간이 2개월에 불과한 단기간 채용을 할 의사였다고 보기 어렵다.
원고와 참가인은 근로계약서를 작성하지는 않았지만, 원고는 이 사건 음식점의 직원을 채용할 때 통상적으로 근로계약서를 작성하지 않으므로 이와 같은 사실은 기간의 정함이 없는 근로계약 체결 사실을 인정하는 데 방해가 되지 않는다.
해고의 존재 여부
당사자들의 주장
원고는 참가인이 스스로 사직 의사표시를 하였으므로 해고를 한 적이 없다고 주장하고, 피고와 참가인은 원고가 E을 통하여 참가인을 해고하였다고 주장한다.
판단
해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 근로자의 의사와는 무관하게 사용자측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것을 의미하는바(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조), 피고와 참가인이 원고와의 근로관계 종료원인이 해고라고 주장함에 대하여 원고가 참가인과의 근로관계가 참가인의 사직 의사표시 또는 근로계약의 합의해지에 따라 적법하게 종료되었다고 주장하는 이 사건에서, 일반적으로 행정소송에 있어서 행정청에게 처분의 적법성에 대한 증명책임이 있는 점(대법원 2001. 10. 23. 선고 99두3423 판결 참조)에 비추어 보면 원고와 참가인과의 근로관계 종료원인이 사직이 아닌 해고라는 점은 피고가 증명하여야 한다.
살피건대, 이 사건 음식점의 고기 담당 책임자인 E이 참가인에게 2014. 7. 2. 하루 동안 휴무를 허락하였던 사실, E은 2014. 7. 2. 오전 10시 10분경 참가인에게 전화하여 휴무를 잘못 허락하였다고 하면서 출근을 지시하였던 사실, 참가인이 출근을 거부하자 E이 오후 4시경에 참가인에게 다시 한 번 전화를 하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그러나 갑 제8호증 및 을나 제6호증의 각 기재, 당심 증인 H의 증언, 제1심 증인 E의 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고와 참가인 사이의 근로관계 종료의 원인은 참가인의 사직 의사표시 또는 근로계약의 합의해지가 아니라 원고의 일방적인 근로관계 종료에 따른 해고라고 봄이 상당하다.
참가인이 사직 의사표시를 하였다는 원고 주장에 직접 부합하는 증거로는 제1심 증인 E의 증언과 관련 형사사건 증인신문 녹취서 중 E의 진술기재(갑 제17호증)가 있는데, 위 증거들을 살펴보더라도 E은 오전과 오후에 행해진 각 통화 내용을 구체적이고 명확하게 기억하지 못하고 있는 것으로 보이고, 설령 참가인이 E에게 그만두겠다는 표현을 사용하였더라도 근로관계를 종료시키는 사직 의사표시의 중요성에 비추어 볼 때, 이를 두고 참가인이 근로계약의 상대방으로서의 사용자인 원고에 대하여 구체적, 확정적으로 사직의 의사표시를 하였다고 보기 어렵다.
오히려 E은 나중에 이루어진 참가인과의 통화에서 해고 이유를 묻는 참가인에게 '참가인이 자신의 말을 수족처럼 듣고 해줬으면 좋겠는데 그렇지 않아서 그런 것인지 그런 뉘앙스로 이야기 하더라고'라고 대답하였고, 억울함을 호소하는 참가인에게 '자신도 이해할 수 없다', '안타깝다'는 취지로 대답하여, 원고의 일방적인 의사표시에 따라 원고와 참가인 사이의 근로계약관계가 종료된 것으로 인식하고 있었던 것으로 보인다.
위와 같이 원고가 사직의 의사표시를 표명했다는 제1심 증인 E의 일부 증언 및 참가인이 이 사건 음식점을 그만둔 후 바로 다른 음식점에서 근무하였다는 취지의 갑 제10호증의 기재만으로는 참가인이 자발적으로 확정적인 사직의 의사표시를 하였다거나 원고의 해고에 동의하였다고 보기 어렵다.
한편, 당심 증인 H의 증언에 의하면, 2014. 7. 2. 오후 4시경 참가인과 식사를 하다가 'I 부장'(E을 지칭함)으로부터 전화가 와서 참가인이 5~10분 정도 통화를 하였는데, 참가인이 상대방이 하는 이야기를 듣다 막 화를 내면서 '말하지도 않는 것 갖고 왜 해고를 하냐'고 하면서 '니네들이 나가지 말라고 그러면 안 나가면 된다'고 한 후, '그 여자 주인한테 직접 전화해라. 전화 기다린다'는 취지로 말하는 것을 들었다는 것인바, 이에 비추어 보면 참가인이 자발적으로 확정적인 사직의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵고, 다만 참가인이 E을 통한 원고의 해고 통보에 대한 감정적인 응답으로 '그만 둔다'는 표현을 사용하면서 사용자인 원고로부터 직접 해고 통보를 듣겠다는 단서를 단 것으로 보일 뿐이어서, 이와 같은 사정만으로 사직의 의사표시가 있음을 전제로 근로관계의 종료가 발생한 것으로 보기는 어렵다.
이 사건 해고의 정당성 여부
부당해고구제 재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담하는바(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 등 참조), 근로기준법에 따르면 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고를 하지 못하고(제23조 제1항), 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야만 해고 효력이 발생하며(제27조), 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다(제55조)고 규정하고 있다.
참가인이 2014. 6. 26.부터 2014. 7. 1.까지 6일간 이 사건 음식점에서 근무한 점, 참가인은 E의 허락을 받아 2014. 7. 2. 휴가를 사용하였는데, 원고의 지시를 받은 E이 참가인에게 전화로 출근할 것을 독려하였으나 참가인이 출근을 거부하자 원고가 E을 통해 전화로 참가인에게 해고 의사표시를 한 점은 앞서 본 바와 같다.
살피건대, 참가인은 6일간 근무 후 E에게 사전에 고지한 후 E 및 원고의 처의 허락을 받아 휴가를 사용하였고, 이는 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 규정한 근로기준법 제55조에 따른 참가인의 권리임에도, 원고는 근로기준법에 정해져 있지 않은 임의적인 사정을 들어 참가인을 해고하였는바, 이와 같은 해고에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없고, 달리 원고의 참가인에 대한 해고에 정당한 사유가 있다는 점을 증명할 만한 증거가 없다. 뿐만 아니라 원고가 E을 통해 서면이 아닌 구두로 해고 의사표시를 한 것은 근로기준법 제27조에서 정한 해고절차를 위반한 해고로서 그 자체로 효력이 있다고 볼 수도 없다.
소결론
따라서 이 사건 해고는 부당하여 취소되어야 하고, 이와 결론을 같이 하는 이 사건 재심판정은 적법하다.
결론
원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김흥준(재판장) 김성수 이현수
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.