서울고등법원 2017. 2. 15. 선고 2016나2029751 판결

원고 항소이유의 요지는 ‘① 이 사건 상담역 발령에 선행된 업무추진역 발령이 무효인 점, ② 사회봉사활동을 후선역 평가기준으로 삼는 것은 위법한 점, ③ 연수 또는 자격증 취득 점수 산정이 자의적인 점, ④ 수익실적 점수 산정이 불합리한 점, ⑤ 후선역 평가주기 기산점 산정이 위법한 점, ⑥ 이 사건 상담역 발령에 요구되는 신의칙상 절차를 준수하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 상담역 발령은 인사권을 남용한 것으로서 무효이다’라는 것이다. 원고는 제1심에서의 주장을 그대로 유지하고 있다. 그런데 다음에서 보는 것처럼 이 법원은 ‘사회봉사활동을 후선역 평가기준으로 삼는 것은 위법하다’는 주장에 대해서만 제1심과 달리 판단하고, 원고의 나머지 주장들은 모두 제1심과 같은 이유로 받아들이지 않는다.

한편, 원고는 당심에서 추가로 ‘피고가 원고를 성과향상 프로그램 대상자로 선정한 것 자체가 무효이다’라는 주장도 하지만, 원고 제출 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없으므로, 위 주장 역시 받아들이지 않는다.

따라서 이 법원이 이 사건에 적을 이유는 아래와 같이 ① 제1심판결 이유 중 제3의 다항(‘다. 사회봉사활동을 후선역 평가기준으로 삼는 것의 위법성 여부’), 제3의 자항(‘자. 소결론’) 부분을 고쳐 쓰고, ② 손해배상청구에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제1항부터 제3항까지 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

원고는 후선역에 처하게 된 자신이 사회봉사활동을 하는 과정에서 느끼게 되었던 자존감의 상처나 모욕감을 밝히는 한편 그것은 후선역의 평가기준에 맞추기 위하여 사실상 강제된 사회봉사활동을 하게 된 것에 연유한다고 하면서, 그러한 사정 등을 내세워 피고가 사회봉사활동을 후선역의 평가기준으로 삼은 것 자체가 위법 무효임을 주장하고 있다. 원심 역시 후선역 평가기준이 사회봉사활동을 사실상 강제하는 측면이 있음을 인정하고 있으나, 후선역의 주된 평가기준으로 사회봉사활동 수행을 설정한 피고의 조치가 적법 유효한지 여부를 평가하기 위해서는 먼저 그러한 평가기준이 평가대상이 된 사람들에게 미치는 현실적 의미 내지 영향 등을 보다 더 정밀하게 확인할 필요가 있다. 이 법원이 인용하는 제1심판결의 기초 사실에, 갑 제1, 4, 6, 18, 42, 48호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 사실관계에 근거하여, 아래에서 살펴본다.

후선역 평가기준에서는 후선역 근로자의 평가점수를 사회봉사활동 50점, 연수 또는 자격증 취득 30점, 수익실적 평가 20점을 합한 100점을 총점으로 하며, 3개월 단위 평가결과의 2회 평균치인 6개월 평가결과가 80점 이상이면 현업 복귀, 50점 이상이면 현직 유지, 50점 미만이면 직위 하향을 할 수 있도록 정하고 있다. 그런데 상담역 근로자가 직위 하향되면 대기발령 처분을, 대기발령 처분을 받은 근로자가 다시 직위 하향되면 명령휴직 처분을 받게 된다.

후선역 평가기준에서 사회봉사활동 항목이 차지하는 높은 비중(50%라는 비중 자체가 높다. 게다가 다른 평가항목 특히 수익실적 항목의 경우 후선역의 근무 환경 등에 비추어 관련 점수를 취득하기가 현실적으로 어려운 사정을 고려하면 사회봉사활동의 상대적 비중은 더 높아진다)을 고려하면, 다시 현업에 복귀하거나 적어도 피고와의 근로관계 유지를 희망할 것이 경험칙상 분명한 후선역 근로자들로서는 위 평가기준에서 정하는 사회봉사활동을 모두 이행하여야 하는 상황에 놓인다고 봄이 타당하다.

즉 후선역 평가기준은 원고를 비롯해 근로관계의 유지를 희망하는 후선역 근로자들에게 비록 자발적인 의욕이 없는 경우에도 사회봉사활동을 사실상 강제하고 있다.

원고처럼 감봉 3월의 징계를 받은 경우, 사회봉사활동 평가점수 만점을 받기 위해서는 3개월 단위로 120시간씩, 6개월에 최소 240시간의 사회봉사활동을 하여야 한다. 이는 하루에 8시간을 기준으로 하더라도 30영업일에 이른다. 그런데 후선역에 처했어도 종전과 동일하게 사무실에 출근하여야 하고, 평가기준에서 요구하는 다른 활동 즉 연수 또는 자격증 취득을 위한 노력, 실적 모집 활동도 하지 않을 수 없는 현실까지 고려하여 그 부담의 수준을 살펴보면, 하루에 4시간을 기준으로 환산할 경우 60영업일이 되고, 하루에 2시간을 기준으로 환산할 경우 120영업일이 된다(갑 제42호증 참조). 봉사의 내용이 대체로 식사․목욕․세탁․간병․이미용 등 신체적․정신적으로 적지 않은 정성과 노력이 요구되는 것인데, 봉사활동의 자발성을 전제하지 않는다면 과중한 부담이 될 수 있다.

후선역 평가기준에 따르면 후선역 근로자의 사회봉사활동 시간은 3개월 단위로 새로 평가되고, 이미 평가에 반영된 사회봉사활동 시간은 다시 고려되지 않는다. 실제로 원고는 2014. 1. 18.까지 첫 6개월 동안 약 249시간의 사회봉사활동을 하여 그 무렵 현직 유지 처분을 받았으나, 이후 평가점수가 모자란다는 이유로 2014. 9. 4. 상담역 발령, 2015. 2. 26. 대기발령, 2015. 8. 28. 명령휴직 처분을 받았는데, 그 과정에서 2013. 10. 4.부터 2016. 8. 31.까지 3년에 가까운 시간 동안 총 259회에 걸쳐 883시간의 사회봉사활동을 하여야만 했다.

법원이 유죄를 인정한 사람에게 부과하는 사회봉사명령의 최대치가 500시간으로 제한된 것(보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항)과 비교하면, 후선역의 주된 평가기준으로 사회봉사활동 수행을 설정한 피고의 조치가 평가대상이 된 사람들에게 미치는 현실적 부담감은 객관적으로 보더라도 과중한 것이다.

대한민국헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다”고 규정하고 있다. 위 헌법조항은 입법자에게 근로자의 인간존엄성 보장을 위한 근로조건의 최저한을 규율할 권한을 부여한 것이지만, 다른 한편으로 근로조건의 기준이 언제나 ‘인간의 존엄성 보장’을 지향하여야 할 것임을 명백하게 선언한 것이기도 하다.

자원봉사활동 기본법은 제2조 제2호에서 “자원봉사활동은 무보수성, 자발성, 공익성, 비영리성, 비정파성(非政派性), 비종파성(非宗派性)의 원칙 아래 수행될 수 있도록 하여야 한다”고 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제1호는 자원봉사활동을 “개인 또는 단체가 지역사회․국가 및 인류사회를 위하여 대가 없이 자발적으로 시간과 노력을 제공하는 행위”로 정의한다. 또한 같은 법 제5조의2는 “누구든지 개인 또는 단체에 대하여 자원봉사활동을 강요하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다.

사회봉사활동의 핵심 가치로서 자발성을 매우 강조하고 있는데, 이는 어떤 행동이 선하고 사회적 가치가 있으며 행동하는 사람에게도 긍정적 변화를 이끌 가능성이 높다는 이유만으로 뚜렷한 법적 근거도 없이 원하지 않는 사람에게 그 행동을 강제할 수는 없다는 평범한 진리에 터 잡은 것으로 보인다. 무엇을 행동할지 여부를 원칙적으로는 자기 스스로 결정하고 실천할 수 있도록 하는 것이 인간의 존엄성을 보장하는 기초가 됨을 고려하면 위 규정들의 실천적 의미는 크다. 결국 피고의 사회봉사활동 관련 평가기준은 위 법률이 요구하고 있는 봉사활동의 자발성 원칙에 정면으로 반한다.

또한 같은 이유로 “사용자는 폭행, 협박, 감금, 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다”고 정한 근로기준법 제7조의 입법 취지에도 위배된다고 볼 여지가 많다.

피고의 후선역 평가기준에 따른 사회봉사활동이, 비자발성을 고려한 부담수준 및 계속 수행의 가능성에 대한 제한이 없는 점 등에 비추어, 평가대상자들에게 객관적으로 과중한 부담이 될 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 이미 살펴 본 이 사건 사회봉사활동의 비자발성에다가 위와 같은 사정들까지 함께 고려하면, 피고의 사회봉사활동 관련 평가기준은 피고가 갖는 근로자에 대한 업무명령권의 합리적 범위를 상당히 벗어난 것으로 볼 수 있다.

결국 이 사건 후선역 평가기준은 위법하거나 피고에게 부여된 인사에 관한 재량권을 일탈․남용한 것으로 거기에 적법한 효력을 부여할 수 없다. 따라서 이 사건 상담역 발령은 위법한 후선역 평가기준에 따라 산정된 평가점수에 기초한 것이어서 또한 무효이다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 상담역 발령이 무효인 이상, 피고는 원고에게 이 사건 상담역 발령으로 인하여 감액된 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제14호증 내지 제16호증, 갑 제47호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 이 사건 상담역 발령 이전, 즉 ‘업무추진역’으로 재직할 당시에는 매월 40만 원의 직무급을 받았지만, 이 사건 상담역 발령 이후에는 매월 20만 원의 직무급만을 받은 사실, ② 직무급 감액으로 인해 복지연금, 성과급 등도 함께 감액된 사실, ③ 원고가 위와 같이 감액된 임금을 지급받은 기간은 적어도 5개월 이상인 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면, ‘원고가 이 사건 상담역 발령으로 인해 지급받지 못한 임금이 적어도 100만 원 이상임’은 계산상 명백하다. 따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 미지급 임금 100만 원과 이에 대하여 2015. 2. 18.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2017. 2. 15.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 명목상의 불이익처분 사유를 내세우거나 만들어 불이익처분을 한 경우나, 불이익처분의 사유가 취업규칙 등에서 정한 불이익처분 사유에 해당되지 아니하거나 불이익처분 사유로 삼을 수 없음이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 그와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 불이익처분에 나아간 경우와 같이 불이익처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 불이익처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법한 처분으로서 효력이 부정됨에 그치지 아니하고, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 비록 이 사건 상담역 발령이 무효라 하더라도 앞서 본 이 사건 상담역 발령에 이르게 된 일련의 과정 및 경위, 사회봉사활동 평가기준에 대한 규범적 평가 내용 등에 비추어 보면, 원고 제출 증거만으로는 ‘피고가 오로지 원고를 몰아내려는 의도에서 고의로 명목상으로만 업무상 필요를 내세워 이 사건 상담역 발령을 하였다거나, 이 사건 상담역 발령에 피고의 중대한 과실이 있다’고 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없다. 따라서 이 사건 상담역 발령이 불법행위에 해당함을 전제로 하는 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 기각해야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영

각주1) = 미지급임금 100만 원 + 위자료 청구 500만원

각주2) 원고의 경우, 2013. 7. 12. 업무추진역 발령을 받은 이후 첫 6개월(2013. 8. ~ 2014. 1.)의 수익실적 평가 점수로 1.6점, 그 다음 6개월(2014. 2. ~ 7.)의 수익실적 평가 점수로 1.3점을 받았다.

각주3) 원고의 경우, 2013. 7. 12. 업무추진역 발령을 받은 이후 2014. 1. 18.까지 첫 6개월 동안 약 249시간의 사회봉사활동을 하였다.

각주4) 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 이 법원에 현저하다. 원고는 피고를 상대로 2015. 2. 26.자 대기발령의 무효 확인과 손해배상 등을 구하는 소를 제기하였는데, 서울중앙지방법원은 2016. 5. 10. 원고의 평가점수가 50점을 충족하였다는 이유로 원고의 대기발령 무효 확인 청구를 인용하고 손해배상 청구를 일부 인용하는 판결을(2015가합532752호) 선고하였다. 이에 대하여 피고가 항소, 원고가 부대항소를 하였으나 서울고등법원은 2016. 12. 23. 피고의 항소와 원고의 부대항소를 모두 기각하였고(2016나2030690호), 이에 피고가 상고하여 대법원 2017다206427호로 상고심 계속 중이다.

각주5) 그 개정이유는 다음과 같다. “민간 영역의 사회공헌적 활동으로서 자원봉사활동 활성화의 필요성이 강조되고 이를 위한 각종 시책이 실시되고 있는 사회적 환경 속에서 자원봉사활동 명목의 부당한 근로계약 체결 등 자원봉사활동을 빌미로 이른바 열정페이 내지 재능기부를 요구받거나 자원봉사활동 실적이 학교생활기록부에 반영되는 점을 이용하여 자원봉사활동에 참가하기를 원하는 사람을 대상으로 자원봉사활동에 참가하게 하거나 참가를 알선하는 대가로 금품을 요구하여 재산상 이익을 취득하는 행위가 행해지는 등 사회적 부작용이 발생하고 있는 바, 건전한 자원봉사 문화를 확립하기 위하여 자원봉사활동의 자발성 원칙에 대한 주의를 환기시킬 필요가 있다고 보이므로 이 법에 자원봉사활동의 강요 금지에 관한 규정을 명시하려는 것임.”

각주6) 비구금처우를 위한 유엔 최저기준규칙(The United Nations Standard Minimum Rules for Non-Custodial Measures, 이른바 ‘도교 룰’)도 대상자의 동의 없이는 사회봉사명령을 부과해서는 안 된다고 규정하고 있다.

각주7) 자발적으로 사회봉사활동을 수행한 경우 거기에 긍정적 평가점수를 부여하는 것은 장려되어야 할 것임은 분명하지만 사회봉사활동 자체가 훌륭한 일이고 또한 피고의 주장처럼 후선역 근로자들 입장에서도 다른 평가항목에 비하여 수월하게 이행할 수 있는 현실적 측면이 있다고 해서 이를 사실상 강제할 수는 없다고 본다.

각주8) 원고는 이 사건 상담역 발령이 불법행위에도 해당됨을 전제로 불법행위일(이 사건 상담역 발령일)부터 지연손해금을 구하고 있지만, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 상담역 발령이 불법행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 미지급 임금 청구에서 지연손해금 기산일은 원칙적으로 ‘월별 임금 지급일 다음 날’이 되어야 하는데, 원고가 미지급 임금 일부만을 구하고 있는 점과 계산의 편의를 고려하여 ‘2015년 2월분 임금 지급일 다음 날’을 지연손해금 기산일로 본다(갑 제47호증의 기재에 의하면, 2015년 2월분 임금 지급일은 2015. 2. 17.이다).