주문
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.
피고 C은 제1심 공동피고 E와 공동하여 원고에게 31,525,750원 및 이에 대하여 2009. 11. 25.부터 2014. 11. 11.까지 연 5%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고들은 공동하여 원고에게 15,500,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2009. 6. 24.부터, 5,500,000원에 대하여는 2010. 7. 9.부터 각 2017. 10. 20.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고들의 나머지 항소를 각 기각한다.
원고와 피고들 사이의 소송 총비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
제1의 가.항 및 (1) 피고들은 공동하여 원고에게 37,500,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2009. 6. 24.부터, 5,500,000원에 대하여는 2009. 7. 9.부터, 22,000,000원에 대하여는 2009. 11. 2.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, (2) 피고들은 제1심 공동피고 E(이하 'E'라고만 한다)와 공동하여 원고에게 42,353,792원 및 이에 대하여 2010. 12. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, (3) 피고 C, D은 E와 공동하여 원고에게 23,900,000원 및 이에 대하여 2010. 12. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(제1심법원은 원고의 E에 대한 청구를 전부 인용하였고, 이에 대해 E가 항소하지 않아 제1심판결 중 E에 대한 부분은 확정되었다.)
항소취지
제1심판결
중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
이유
기초사실(당사자들의 지위 등)
원고는 2005. 7. 21. 노인복지시설 운영사업 등을 목적으로 서울특별시의 허가를 받아 설립되어 F요양원(이하 '이 사건 요양원'이라 한다)을 운영하였으나, 뒤에서 보는 것과 같이 2009. 11. 23. 법인설립허가 취소처분을 받고 청산절차를 진행 중인 사회복지법인이다.
피고 B는 2005. 7. 21.부터 2009. 10. 25.까지 원고의 대표권 있는 이사였다. 피고 C은 피고 B의 형이자 2005. 7. 21.부터 2011. 4. 20.까지 원고의 이사였다. 피고 D은 피고 B의 매부로 2005. 7. 21.부터 2011. 2.경까지 원고의 사무국장이자 이 사건 요양원의 부원장이었다.
E는 2008. 9.경부터 이 사건 요양원에서 근무하다가 2009. 8. 19.경 이 사건 요양원의 시설장으로 선임되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제10호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
피고 C에 대한 퇴직적립금 상당 횡령 부분에 관한 판단
인정사실
피고 C은 2009. 11.경 E에게 이 사건 요양원의 퇴직적립금을 자신의 사업자금으로 사용하고 연말에 돌려줄 테니 자신에게 보내라고 지시하였다. E는 2009. 11. 25. 이 사건 요양원의 회계담당직원인 X에게 지시하여 이 사건 요양원의 계좌에서 퇴직적립금 31,525,750원을 인출한 다음 이를 피고 C 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 Y)로 입금하였다.
피고 C은 2013. 12. 27. 위 사실 등에 관하여 업무상횡령죄로 약식명령을 받았고(서울중앙지방법원 2013고약32744), 위 약식명령은 2014. 2. 11. 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지
판단
청구원인에 대한 판단
위 인정사실에 의하면, 피고 C은 E와 함께 원고가 운영하는 이 사건 요양원의 퇴직적립금 31,525,750원을 횡령함으로써 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하는 공동불법행위를 저질렀으므로 위 금액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.
피고 C의 주장에 대한 판단
피고 C은 위 횡령 사실은 인정하나 2009. 12.경 E에게 현금으로 31,525,750원을 지급함으로써 원고에게 위 횡령금 상당액을 반환하였고, 원고가 위 돈으로 이 사건 요양원 직원들에게 실제로 퇴직금을 지급하였으므로 원고에게 위 횡령으로 인한 손해가 발생하지 않았다고 주장한다.
살피건대, 갑 제2, 11, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 을 제1호증의 1 내지 15의 각 기재, 제1심 증인 X의 일부 증언만으로는 피고 C이 2009. 12.경 원고에게 횡령금 상당액을 반환하였다거나, 원고가 그 반환금으로 직원들에게 실제로 퇴직금을 지급하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고 C의 위 주장은 받아들이지 않는다.
E는 2010. 1. 20.자 자술서(갑 제22호증)에서 "피고 C에게 퇴직적립금 반환을 독촉하자, 피고 C은 E에게 퇴직금 중간정산으로 1년 이상 근로한 직원들에게 퇴직금을 정산한 것처럼 위장할 것을 지시하였다. 이에 E가 모든 퇴직금을 현금으로 찾아 금고에 보유하면서 1년 이상 근로한 직원을 대상으로 중간정산한 퇴직금을 지급하고 나머지 직원들은 퇴직연금으로 전환하기 위해 금고에 퇴직금을 보관하는 것처럼 회계상 위장하였다."는 취지로 기재하였다.
피고 C은 당심에서 을 제1호증의 1 내지 15의 각 '법정퇴직금 중간정산신청서' 및 '법정퇴직금 중간정산 수령 확인서'를 제출하였으나, 실제로 퇴직금을 지급한 객관적인 금융자료 등이 제출되지 않은 이상 위와 같은 E의 자술서 내용까지 보태어 고려하면, 위 각 서류만으로 이 사건 요양원 직원들이 퇴직금을 실제로 수령하였다고 보기는 어렵다.
피고 C은 2009. 12.경 현금으로 횡령금을 반환하였다는 것인데 위 돈으로 퇴직금을 실제 지급하였다면, 통상 이를 다시 이 사건 요양원 계좌에 입금시켜 직원들의 계좌로 지급하여 금융자료를 남기거나, 적어도 지출결의서 작성 및 결재 등 필요한 절차를 거쳤을 것으로 보이는데 이에 관한 아무런 자료도 없다.
소결론
따라서 피고 C은 E와 공동하여 원고에게 불법행위에 기한 손해배상금 31,525,750원 및 이에 대하여 불법행위일인 2009. 11. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 11. 11.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙 제1조, 제2조 제2항에 따라 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고들에 대한 변호사 선임료 상당 횡령 부분에 관한 판단
인정사실
원고의 이사회 결의 무효확인 및 가처분 사건 등
원고의 이사회 구성을 둘러싸고 2009년경부터 당시 이사들이었던 피고 B, C, 소외 G, H, I(이들을 '피고 측 이사들'이라 한다)과 J(2011. 3. 19.경 원고의 대표청산인으로 취임하였고, 서울북부지방법원 2016. 6. 27.자 2016비합1001 결정에 의해 대표청산인 지위에서 해임되었다), K, L, M, N(이들을 'J 측 이사들'이라 한다) 사이에 갈등이 발생하였다.
원고의 이사들은 2009. 1. 20. 정기이사회를 개최하였는데, 피고 측 이사들은 미리 안건으로 제출되지 않았던 이사 J에 대한 해임안건을 상정하여 이해관계인인 J은 표결에 참여하지 못하고 나머지 9명의 이사 중 피고 측 이사들 5명이 위 안건에 찬성하여 J에 대한 해임결의를 하였다(이하 '이 사건 1차 이사회 결의'라 한다).
피고 측 이사들은 2009. 1. 29. J에 대한 소집통지 없이 임시이사회를 개최하여 J의 후임이사로 O를 선임하는 결의을 하였다(이하 '이 사건 2차 이사회 결의'라 한다).
피고 측 이사들과 O는 2009. 2. 14. 개최된 원고의 임시이사회에서 전원 찬성으로 이사 K, L, M, N에 대하여 각 해임결의를 하고, 후임이사로 P, Q, R, S을 선임하는 결의를 하였다(이하 '이 사건 3차 이사회 결의'라 한다).
이에 ① J 측 이사들은 2009. 2. 27. 원고를 상대로 이 사건 1 내지 3차 이사회 결의 등의 무효 확인을 구하는 소를 제기하고(이하 '이 사건 무효확인 사건'이라 한다), ② J은 T, U, V와 함께 2009. 3. 10. 피고들과 O, E를 상대로 '출입방해금지 등 가처분'을 신청하였다(이하 '이 사건 가처분 사건'이라 한다).
이 사건 무효확인 사건에 관하여 서울중앙지방법원(2009가합22094)은 ① 이 사건 1차 이사회의 경우 이사 J에 대한 소명 준비 기회가 없었고, 피고 B, C 및 I이 사회복지사업법상 특별한 관계에 있어 위 3인 중 1인과 J은 의결권이 없는바 참석이사 8인 중 4인만이 J의 해임에 찬성한 것이 되므로 의결정족수를 충족하지 못하여 무효이고, ② 이 사건 2, 3차 이사회 결의는 이 사건 1차 이사회 결의가 무효인 이상 이사 J에 대한 소집 통지가 없는 절차상 하자가 있다는 등의 이유로 각 무효라는 취지의 판결을 하였고, 위 판결은 2011. 2. 10. 확정되었다(서울고등법원 2010. 11. 11. 선고 2010나74395 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다95789 판결).
이 사건 가처분 사건에 관하여 서울중앙지방법원(2009카합891)은 "1. 피신청인들은 신청인 T, U, V가 이 사건 요양원 건물에 출입하는 것과 F요양원의 업무를 수행하는 것을 방해하여서는 아니 된다. 2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 3. 신청인 J의 신청을 기각한다."는 취지의 결정을 하였으나, J이 이에 항고하였고, 서울고등법원은 "1. 제1심 결정 중 아래에서 가처분을 명하는 부분에 해당하는 신청인 패소 부분을 취소한다. 가. 피신청인들은 신청인이 이 사건 요양원 건물에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 된다. 나. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 2. 신청인의 나머지 항고를 기각한다."는 취지의 결정을 하였고(2009라1705), 위 결정은 2010. 3. 26. 확정되었다(대법원 2010. 3. 26. 고지 2010마176 결정).
피고 D은 피고 B, C의 승인을 받아 ① 이 사건 무효확인 사건의 변호사 선임료로 2009. 6. 24. 이 사건 요양원 시설회계 계좌에서 10,000,000원을 인출하여 원고 재단회계 계좌에 입금하고, 이를 피고 B, C의 고종사촌인 변호사 W이 속해 있는 법무법인 길상에 송금하였고, ② 이 사건 가처분 사건의 변호사 선임료로 2010. 7. 9. 이 사건 요양원 시설회계 계좌에서 5,000,000원을 인출하여 원고 재단회계 계좌에 입금하고, 마찬가지로 이를 법무법인 길상에 송금하였다.
원고의 법인설립허가 취소에 관한 청문절차
원고의 관할 감독관청인 서울특별시장은, 원고가 법인설립허가 당시 기본재산 출연의무를 이행하지 않았음에도 이행한 것처럼 하여 허가를 받았다는 등의 이유로 법인설립허가 취소절차를 진행하면서 2009. 9. 4.경 변호사 W, J, 피고 D이 출석한 가운데 청문절차(이하 '이 사건 청문절차'라 한다)를 실시하였다.
서울특별시장은 청문절차 진행 중 "2009. 10. 31.까지 위와 같은 잘못을 저지른 이사, 기본재산을 불법사용·유용한 대표이사 등 관련이사 및 감사를 교체하고, 불법사용·유용 전의 기본재산 상태로 원상회복을 하면 법인설립허가를 취소하지 않겠다."고 통보하였다. 이에 따라 원고는 관련이사 및 감사를 교체하였으나 기본재산 200,000,000원 중 135,000,000원은 원상회복하지 않았고, 서울특별시장은 2009. 11. 23. 원고에 대한 법인설립허가를 취소하였다.
피고 D은 피고 B, C의 승인을 받아 이 사건 청문절차에 대한 변호사 선임료로 2009. 11. 2. 이 사건 요양원의 회계담당직원인 X에게 지시하여 이 사건 요양원 계좌에서 22,000,000원을 인출하여 변호사 W의 계좌로 송금하였다.
피고들은 2013. 12. 27. "피고들은 공모하여 2009. 11. 2.경 이 사건 요양원사무실에서, 위 재단법인회계와 위 요양원시설회계는 분리되어 있고 법인회계 및 시설회계의 예산은 세출예산이 정한 목적 외의 범위에서는 사용할 수 없음에도 불구하고, 재단법인에 관한 법인설립허가 취소를 위한 청문회 등에 피고 B, C의 고종사촌인 변호사 W이 참석하여 변론 등의 활동을 하였다는 이유로, 피고 D은 피고 B, C으로부터 승인을 받아 위 요양원 회계담당직원인 X에게 지시하여 X으로 하여금 요양원 명의 계좌에 보관하고 있던 요양원의 수익금 중 22,000,000원을 인출하여 변호사 W 명의의 계좌에 변호사 선임료 명목으로 송금하게 하였다. 이로써 피고들은 공모하여 위 요양원의 수익금을 법인의 변호사 비용으로 임의로 사용하여 횡령하였다."는 범죄사실로 각 업무상횡령죄로 약식명령을 받았고(서울중앙지방법원 2013고약32744), 위 약식명령은 2014. 2. 11. 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
관련 법리
원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁과 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 참조).
반대로 법인 자체가 소송당사자가 된 경우에는 원칙적으로 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 있으므로 그 변호사 선임료를 법인의 비용으로 지출할 수 있을 것이나, 그 소송에서 법인이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 없어 법인의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도9679 판결 참조).
이 사건 무효확인 및 가처분 사건에서의 변호사 선임료에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 이 사건 무효확인 사건의 피고는 원고이고, 이 사건 가처분 사건의 피신청인은 피고들과 O, E이다. 그런데 위 두 사건 모두 그 발단은 원고의 이사회 구성을 둘러싸고 피고 측 이사들과 J 측 이사들 사이에 분쟁이 발생하여 피고 측 이사들이 위법한 방법으로 J 측 이사들에 대한 각 해임 결의를 한 것에 있다. 이 사건 무효확인 및 가처분 사건은 위 각 결의를 무효로 하여 J 측 이사들의 지위를 회복하고, J 측 이사들이 업무 수행을 원활히 할 수 있도록 하기 위한 소송이다. 결국 이 사건 무효확인 및 가처분 사건에서의 실질적인 당사자는 J 측 이사들과 피고 측 이사들이고, 법인인 원고는 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다. 더욱이 같은 법인의 이사들 사이의 분쟁에 있어 법률상의 당사자 확정 문제로 당사자가 법인이 되었다고 하더라도 일방의 소송비용만 법인의 비용으로 하는 것은 부당하다. 즉, 이 사건 무효확인 및 가처분 사건에서의 소송 수행은 법인의 업무수행이라고 볼 수 없다.
따라서 피고 B, C의 승인 하에 피고 D이 원고의 비용으로 위 각 사건의 변호사 선임료 합계 15,500,000원을 지급한 것은 원고에 대한 관계에서 횡령으로 인한 공동불법행위에 해당하므로, 피고들은 공동하여 원고에게 위 변호사 선임료 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.
이 사건 청문절차에서의 변호사 선임료에 관한 판단
원고는 이 사건 청문절차에서 변호사 선임료로 지급된 22,000,000원도 피고들이 횡령한 것이라고 주장하며 피고들에 대하여 공동불법행위에 따른 위 금액 상당의 손해배상금의 지급을 구한다.
살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고들이 이 사건 청문절차에서 예산을 전용하여 변호사 선임료 22,000,000원을 지급한 행위에 대하여 업무상횡령죄로 약식명령을 받았다고 하더라도, 이 점만으로 피고들이 원고에게 동액 상당의 손해를 가하여 공동불법행위 책임을 진다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 피고들에 대한 위 주장은 이유 없다.
이 사건 청문절차는 서울특별시장의 원고의 설립허가 취소 여부에 대한 판단에 앞서 원고의 입장을 밝히고, 시정조치 이행에 관해 해명하는 등 원고로서는 그 설립허가 취소를 막기 위한 노력이 이루어지는 절차이다. 이와 같이 원고의 존립과 관련한 청문절차에서 원고로서는 변호사의 조력이 필요하다고 판단되면 자신의 비용으로 변호사를 선임할 수 있다.
법인인 원고는 청문절차에서 형식적 당사자일 뿐만 아니라 실질적으로도 당사자이고, 그 결과에 법인의 존립이 좌우되어 직접적이고 긴절한 이해관계가 있다. 즉, 청문절차에서 의견을 진술하는 등 절차에 참여하는 것은 법인의 업무수행이다.
비록 피고들이 위 변호사 비용 지출에 대해 회계상의 항목을 전용하였고 이로 인해 업무상횡령죄로 처벌받았다고 하더라도, 원고로서는 원고의 설립허가 취소를 방어하기 위해 자신의 비용으로 변호사를 선임한 것이므로 피고들의 위와 같은 예산 전용행위로 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
청문절차의 결과에 피고들 중 일부가 사실상 이해관계 내지 경제적 이해관계를 가진다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다.
소결론
피고들은 공동하여 원고에게 공동불법행위에 기한 손해배상금으로 이 사건 무효확인 및 가처분 사건에서 횡령한 변호사 선임료 상당액 15,500,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 불법행위일인 2009. 6. 24.부터, 5,500,000원에 대하여는 불법행위일인 2010. 7. 9.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 10. 20.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 위 5,500,000원에 대하여 2009. 7. 9.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 위 5,500,000원의 횡령일이 2010. 7. 9.임은 앞서 본 바와 같으므로 2009. 7. 9.부터 2010. 7. 8.까지의 지연손해금 청구 부분은 이유 없다). 따라서 원고의 피고들에 대한 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
피고들에 대한 E의 급여 상당 횡령 부분에 관한 판단
인정사실
E는 2008. 9.경부터 이 사건 요양원에서 근무하다가 2009. 8. 19. 피고 측 이사들이 개최한 이사회의 결의로 이 사건 요양원의 시설장으로 선임되었다.
E는 위와 같이 이 사건 요양원의 시설장으로 선임된 이후 실제로 시설장으로서 이 사건 요양원의 업무를 전반적으로 처리하였다.
E는 2009. 9. 25.부터 2010. 12. 10.까지 별지 금원 지급 내역 기재와 같이 9회에 걸쳐 총 42,353,792원을 이 사건 요양원 시설장의 급여, 급여 가불금, 퇴직금 중간 정산 명목으로 받았다.
한편 서울중앙지방법원은 E를 이 사건 요양원 시설장으로 선임한 2009. 8. 19.자 원고 이사회 결의는 무효라는 취지의 판결을 선고하였고(2009가합22094 판결), 2011. 2. 10. 위 판결은 확정되었다(서울고등법원 2010. 11. 11. 선고 2010나74395 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다95789 판결).
[인정근거] 갑 제10, 12 내지 20호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 X의 일부 증언, 변론 전체의 취지
판단
원고는, E가 이 사건 요양원 시설장으로 선임된 원고의 2009. 8. 19.자 이사회 결의가 확정판결로 무효가 되었고, E는 실제로 원고의 업무가 아닌 피고 C의 개인적인 업무를 하였는바, 피고들이 E를 이 사건 요양원의 시설장으로 선임하고 급여 등 명목으로 합계 42,353,792원을 지급한 것은 원고에 대한 횡령행위이므로 피고들에 대하여 공동불법행위에 기한 손해배상금으로 위 금액 상당액의 지급을 구한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 E가 지급받은 금원 중 대부분이 매월 정기적으로 지급되지 않고 비정기적으로 가불의 형태로 지급되었고, 무효로 확정된 위 2009. 8. 19.자 원고 이사회의 결의가 피고 B, C을 포함한 피고 측 이사들에 의하여만 이루어졌으나, 이 점만으로는 E가 이 사건 요양원 업무가 아닌 피고 C의 개인적인 업무만을 하였다거나(제1심 증인 X은 "이 사건 요양원 사무실에서 E가 주로 요양원의 업무를 처리하였고, 피고 C의 얼굴은 거의 본 적이 없으며, 피고 D은 퇴직금 사건이 있고 난 이후 들어온 것으로 안다."는 취지로 증언하였다), 이 사건 요양원의 시설장으로 실제로 근무하면서 급여 등을 지급받은 행위가 원고에 대한 횡령행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(더욱이, E를 이 사건 요양원의 시설장으로 선임한 위 이사회 결의가 확정판결에 의해 무효로 되었다고 하더라도, E가 실제로 이 사건 요양원의 시설장으로 근무한 이상 만약 원고가 E에게 근로에 대한 대가를 지급하지 않는다면 근로기준법 등 각종 노동관련 법률에 위반될 여지도 있다).
따라서 원고의 피고들에 대한 위 주장은 이유 없다.
피고 C, D의 E의 횡령에 대한 공동불법행위 성립 여부에 관한 판단
원고는, E가 2010. 12. 16. 이 사건 요양원의 계좌에서 23,900,000원을 임의로 인출하여 횡령하였고, 피고 C, D이 이에 가담하였으므로 위 피고들도 E와 공동불법행위책임을 진다고 주장하며, 위 피고들에 대하여 E와 공동하여 위 횡령금 상당액의 지급을 구한다.
살피건대, 갑 제11호증의 기재, 제1심 증인 X의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, E가 2010. 12. 16. 이 사건 요양원의 국민은행 계좌(계좌번호 AA)에서 23,900,000원을 임의로 인출하여 사용한 사실, E가 위 금원을 인출한 2010. 12. 16. 이후로도 2011. 6.경까지 약 6개월 가량 이 사건 요양원 시설장의 직책을 가지고 있었던 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로 E의 위 횡령행위에 피고 C, D이 가담하여 공동불법행위를 저질렀다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 원고의 피고 C, D에 대한 위 주장도 이유 없다.
결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.
판사 윤성근(재판장) 정수진 김수영
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.