서울고등법원 2017. 8. 25. 선고 2016나2068152 판결

인용하는 부분

수정하는 부분

제1심 판결의 '증인'을 모두 '제1심 증인'으로, 제3쪽 제22행의 '주휴수강'을 '주휴수당'으로, 제4쪽 제10행의 '피고'를 '원고 회사'로, 제7쪽 제4행의 '피고가'를 '이 사건 회원들이 피고의'로, 제14쪽 끝에서 두 번째 행의 '제2항'을 '제3항'으로, 제15쪽 끝행의 '위반의'를 '위반할'로, 제17쪽 제9행의 '소계'를 '소개'로, 제19쪽 제19행의 '이 판결'을 '제1심 판결'로 각 고친다.

제1심 판결 제22쪽 제1행의 '22호증의 각 1 내지 4'를 '22, 24, 35 내지 37, 39호증(각 가지번호 포함)'으로 고치면서, ① 같은 쪽 제11, 12행의 '피고를'부터 '없었던 점'까지 부분을 '그 전과 마찬가지로 원고 회사의 대표이사의 배정에 따라 피고를 비롯한 소속 트레이너들의 근무장소가 정하여졌던 점'으로, ② 제23쪽 제2 내지 6행의 '피고를'부터 '어려운 점'까지 부분을 '원고 회사는 매일 오전에 피고를 비롯한 소속 트레이너들을 상대로 교육을 실시하여 업무 내용을 지도하였고 트레이너들이 교육에 늦거나 불참할 경우 벌금을 물렸으며, 경조사, 질병 등으로 근무하지 못하게 되는 경우 트레이너들은 원고 회사에 그 증빙자료를 제출하여야 하였던 점'으로, ③ 같은 쪽 제7, 8행의 '원고 회사의'부터 '한 점'까지 부분을 '그의 지시에 따라 퍼스널트레이닝 수업 외에도 팀트레이닝 수업을 진행하기도 한 점'으로 각 고치고, 또한 ④ 같은 쪽 제11행의 '이 사건' 앞에 "위 성과급에 관하여 원고는 '커미션' 또는 '수수료'라고 주장하나 그 지급 비율이나 지급 형태 등에 비추어 피고로 인한 매출은 일단 원고 회사의 이익으로 귀속되고 피고는 원고 회사에 제공한 근로의 양과 질에 따른 대가로서의 보수를 받은 것으로 보이는 점, 피고는 원고 회사 대표이사인 D이 개인사업체를 운영하던 때부터 근무를 시작하여 2013. 1. 23. 원고 회사에서 사직할 때까지 약 3년 이상을 소속 트레이너로 종사함으로써 그 업무의 계속성이 유지되었을 뿐만 아니라 피고가 담당했던 원고 회사의 회원 수나 근무 시간 등에 비추어 원고 회사에의 전속성도 인정할 수 있는 점,"을 추가한다.

제1심 판결 제24쪽 제11행의 '1,189일'을 '3년 3개월 1일'로, 같은 쪽 제18행의 '21,747,754원'을 '21,715,745원'으로, 같은 쪽 제21행 및 제25쪽 제1행의 '원고가 구하는 퇴직금 21,747,750원'을 '퇴직금 21,715,745원'으로, 같은 쪽 제19행의 '1,189 ÷ 365'를 '3년 + 3개월/12개월 + 1일/365일'로, 같은 쪽 제21행의 '26,125,520원'을 '26,093,515원'으로 각 고친다.

제1심 판결 제26쪽 제8행의 '각 기재'를 '각 기재 또는 영상'으로, 같은 쪽 제12, 13, 20행의 각 '8,299,099원'을 각 '8,299,009원'으로 각 고친다.

제1심 판결 제27쪽 제2 내지 4행의 '35,134,894원'과 '26,125,520원 및 '8,299,099원'을 '35,102,799원'과 '26,093,515원' 및 '8,299,009원'으로, 같은 쪽 제6행의 '이 사건'을 '제1심'으로, '민법에 정한 연 5%'를 '상법에 정한 연 6%'로 각 고친다.

독립당사자참가인의 청구에 관한 판단

독립당사자참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 원고와 참가인 명의의 사업체는 별개의 독립된 사업체임을 전제로 하여, 자신이 이 사건 트레이너 계약 및 비밀유지약정의 당사자이므로 이 사건 트레이너 계약서 제9조 제8항에 따른 손해배상청구권은 원고가 아닌 자신에게 있다고 주장하나, 아래의 판단에서 보는 것처럼 참가인 명의의 사업체는 원고 회사의 지점으로서 원고 회사가 실제로 운영하였고, 따라서 이 사건 트레이너계약 및 비밀유지약정의 당사자는 원고라고 할 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(위와 같이 참가인의 주장 자체로 원고의 청구와 양립하지 않으므로, 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 않는다).

병 제2 내지 4호증, 갑 제14호증의 1, 제28호증, 제29호증의 1 내지 5, 제32호 증의 각 기재에 의하면, 원고 회사는 법인이고 참가인 G 명의로 등록된 사업체(이하 '2호점'이라 한다)는 개인사업체인 사실, 2호점의 임대차계약서상 임차인은 G으로 되어 있는 사실, 2호점은 원고 회사의 본점(이하 '1호점'이라 한다)과는 별도로 세금을 납부해 온 사실, 이 사건 회원들이 2012. 10.경부터 2013. 1.경까지 수업료를 결제한 신용카드 매출전표에는 가맹점이 2호점으로 되어 있는 사실이 인정된다.

원고의 항소이유에 관한 판단

원고가 당심에서 지적하는 갑 제4, 6, 9, 16호증의 각 기재를 보태더라도 피고가 원고 회사의 영업비밀을 침해하는 행위를 하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 인용 부분에서 살펴본 바와 같이 이 사건 트레이너 계약서 제 9조 제8항에 따른 손해배상 예정액은 45,000,000원으로 감액함이 타당하고, 또한 원고가 당심에서 들고 있는 갑 제1호증의 2, 을 제4, 7, 8호증의 각 기재나 당심 증인 T의 증언만으로는 피고의 근로자성을 부정하기에 부족하며 달리 이 부분 관련 위 인용 부분에서의 판단을 뒤집을 만한 자료가 없으므로, 원고의 항소이유에 관한 주장 중 위와 다른 전제에 선 부분은 모두 받아들일 수 없다.

한편 원고는 D이 개인사업체를 운영할 당시에는 상시 근로자 수가 4인 이하였으므로 구 근로자퇴직급여 보장법 시행령 제8조의2(2010. 12. 1.부터 시행)에 따라서 2010. 12. 1.부터 2011. 4. 7.까지는 법정 퇴직금의 50/100만을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 제1심 증인 S의 증언에 변론 전체의 취지를 보태보면 D이 개인사업체를 운영할 당시에도 상시 근로자 수가 5인 이상이었던 사실을 인정할 수 있으므로 이와 다른 전제에 선 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

원고는 피고의 반소 청구 중 강습 내지 수업 취소로 인한 수업료 적립금 청구에 대하여 그 지급의무는 인정하면서도 위 적립금은 퇴직금 성격의 돈이므로 앞서 인정한 퇴직금에서 이를 공제하여야 한다는 주장도 하나, 위 인용 부분에서 인정한 퇴직금은 근로기준법 등에 따른 최저 기준의 법정 퇴직금인 것이고 위 인용 부분에서 살펴본 것처럼 위 적립금은 '퇴직금은 본인 회원의 당일수업 캔슬을 모아서 퇴직시 지급한다'는 원고 회사와 피고 간에 2011. 12. 24.경 작성된 일용직 근로계약서상의 약정에 따른 것이므로 그 성질을 달리할 뿐만 아니라(위 적립금은 명칭만 '퇴직금'일뿐 그 산정기준이나 산정방법 등에 비추어 퇴직금의 성격을 갖고 있다고 보기도 어렵다), 만약 이러한 약정이 피고가 퇴직하기에 앞서 사전에 법정 퇴직금을 포기하거나 제한하기로 한 것이라면 그러한 약정 부분은 강행규정인 근로기준법 등에 정한 퇴직금 관련 규정에 위배되는 것이어서 무효이므로 이러한 약정에 따라 위 인정 법정 퇴직금을 제한할 수는 없다고 할 것이어서 마찬가지로 받아들일 수 없다.

다만 제1심은 퇴직금을 산정함에 있어 계속근로년수가 아닌 총 일수로 계산한 잘못이 있으므로 이를 위 제1의 나.의 3)항에서 본 바와 같이 바로잡는다.

피고의 항소이유에 관한 판단

위 인용 부분에서 살펴본 것처럼 이 사건 트레이너 계약서 제9조 제8항이 위약벌 규정이라거나 민법 제103조에 따라 무효라고 볼 수 없고, 나아가 위 조항은 당해 회원의 자발적인 의사에 기한 것인지 여부와 무관하게 적용된다고 할 것이며, 또한 손해배상액의 예정으로서 위에서 본 바와 같이 45,000,000원으로 감액함이 타당하므로 이와 다른 전제에 선 피고의 항소이유에 관한 주장은 모두 받아들이지 않는다.

다만 피고의 반소 청구 중 강습 내지 수업 취소로 인한 수업료 적립금은 을 제23호증의 1 내지 27 의 각 기재 또는 영상에 의하면 그 합계액이 8,299,009원이므로 위 제1의 나.의 4), 5)항에서 본 바와 같이 이 부분 제1심 판결의 '8,299,099원'을 위 금액으로 바로잡고, 또한 개인사업체를 운영하던 D이나 원고 회사는 상인이라고 할 것이므로 위 제1의 나.의 5)항에서 본 바와 같이 제1심 판결선고일까지의 지연손해금에는 민법이 아닌 상법상의 법정이율을 적용하기로 하여 제1심 판결의 해당 부분 역시 바로잡는다.