서울고등법원 2017. 3. 22. 선고 2016나2081483 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 7호증, 을 제4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고들은 이 사건 계약을 체결한 후 4대 보험에 가입하지 않아서 그 보험료를 납부한 적이 없고, 원고는 피고들의 보수에서 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였으며, 피고들이 경쟁학원에서 강의를 시작하면서 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하고 있을 뿐만 아니라 원고와 수익을 배분하는 내용에 관하여는 자신들이 단순한 근로자가 아니라 원고의 사업동반자라고 주장하고 있으므로, 이 사건 계약은 피고들이 근로자가 아닌 사업자의 지위에서 체결한 사업자 사이의 계약이다.

이 사건 계약 제7조에 따르면, 피고들은 이 사건 계약기간 중 또는 계약기간 이후라도 1년 이내에 강남구에 있는 동종의 학원을 개업하거나 동종의 학원으로 이직할 수 없는데, 피고들은 2015. 11. 1. 이 사건 학원의 원장에게 사직의사를 표시한 문자메시지를 보냈고, 아직 계약기간이 끝나지 않은 2015. 11. 24.과 2015. 12. 7. 경쟁학원 강의실에서 설명회를 개최하였으므로, 피고들은 원고에게 이 사건 계약 제7조에 따라 피고들이 경쟁학원으로 이직하기 전 12개월 동안 원고로부터 지급받은 강사료 상당액인 별지 기재 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 해당 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법이 규정하는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).

원고의 주장과 같이 피고들이 자신들이 근로자인지 사업자인지 여부에 대한 태도를 명확히 하지 못하였던 점을 부정할 수는 없지만, 원고 역시 위 전직금지가처분 사건에서 피고들과 고용계약을 체결하였음을 인정하는 전제에서 피고들의 근로자성을 강조하였음에도 이 사건에서는 피고들이 사업자의 지위에서 이 사건 계약을 체결하였다고 주장하고 있는데, 이는 피고들의 업무내용과 업무수행방법이 근로자성과 사업자성을 판단함에 아무런 장애가 없는 전형적인 모습이 아니기 때문이라 보이므로, 위 법리에 따라 피고들의 업무내용과 업무수행방법을 실질적으로 판단하기로 한다.

갑 제1부터 3호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞서 본 것처럼 원고는 위 전직금지가처분 사건에서 피고들과 고용계약을 체결하였음을 인정하는 전제에서 피고들의 근로자성을 강조한 사실, 이 사건 계약 제2조, 제3조에는 피고들의 담당직무, 근로지, 근무시간과 휴게시간, 근무장소가 명시되어 있고, 재직기간 중 이 사건 학원 외 다른 학원에 출강하거나 고용될 수 없도록 규정하고 있는데, 이 사건 계약서는 원고가 부동문자로 만들어 온 서류에 원고와 피고들이 계약기간(제1조)과 강사료(제5조) 부분만 수기로 내용을 수정한 후 서명하였고, 제5조는 피고들에게 기본급을 지급하도록 기재되어 있는 사실, 피고들은 원고가 제공한 이 사건 학원의 시설을 이용하여 강의를 한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 정한 업무내용에 피고들이 상당히 종속되었고, 피고들의 업무수행과정에 원고가 상당한 지휘·감독을 하는 등 피고들이 원고의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다고 보여지므로, 피고들이 4대 보험에 가입하지 않았고, 원고가 사업소득세를 원천징수하였으며, 원고와의 약정으로 수익을 배분하였다는 사정이 인정된다 하여도 피고들의 근로자성을 부정할 수는 없다(특히 근로소득세를 원천징수하지 않고 사업소득세를 원천징수하였다는 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지도 있기 때문에 이러한 사정으로 근로자성을 쉽게 부정할 수 없다). 또한 피고들이 사업자등록을 한 후 경쟁학원에서 강의를 시작하여 현재 사업소득세를 납부하고 있다 할지라도 이는 이 사건 학원을 퇴사한 후의 사정일 뿐이므로 이 사건 계약과 관련된 근로자성 판단에는 아무런 영향을 줄 수 없다.

따라서 이 사건 계약은 사용자인 원고와 근로자인 피고들 사이에 체결된 고용계약이다.

원고는 피고들과 2010. 1. 28. 이 사건 계약서를 작성하였는데, 피고 B의 계약기간은 2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지로, 피고 C, D의 계약기간은 2010. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 것과 같고, 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 이 사건 계약의 기간 만료 후에도 새로운 계약서를 작성하지 않고 2015년경까지 계속하여 이 사건 학원에 근무하며 강의를 제공하여 온 사실이 인정되므로, 이 사건 계약은 민법 제662조에 따라 이 사건 계약 제7조를 포함하여 종전과 동일한 조건으로 묵시적으로 갱신되었다.

이에 대하여 피고들은, 이 사건 계약서에 명시된 계약기간 이후에는 구두로 수익분배 비율에 관한 합의만 있었을 뿐 전직금지의무에 관하여 아무런 합의가 없었고 이 사건 계약 제1조 제2항에 따라 계약기간을 연장하지 않았으므로, 이 사건 계약은 더 이상 효력이 없다고 주장한다.

갑 제1부터 3호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 계약서 제1조 제1항에는 고용계약기간이 명시되어 있고, 제2항에는 "제1항의 계약 기간은 기간의 종료로 만료되며, 상호합의할 경우 취업 규칙이 정하는 바에 따라 재계약하거나 계약기간을 연장할 수 있다"라고 규정되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 피고들은 이 사건 계약에서 정한 계약기간이 만료된 이후에도 계속하여 이 사건 학원에서 근무하였고, 피고들 스스로도 급여와 관련된 수익분배 비율 외에 다른 조건들에 대하여 특별히 달리 합의하지 않았으며, 전직금지의무 부분에 관하여 원고와 피고들 사이에 견해가 대립되었다는 사정도 보이지 않는 이상, 이 사건 계약은 원고와 피고들 사이에 묵시적으로 갱신되어 그 효력이 존속하고 있다고 보아야 한다.

따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 B이 2015. 11. 1. 이 사건 학원의 원장 I(원고의 사내이사)에게 '이미 사직의사를 명시하였다'라는 취지의 문자메시지를 보낸 사실, 피고들은 2015. 11. 24. 과 2015. 12. 7. 경쟁학원에서 각 설명회를 개최하였고 경쟁학원에서의 고1 대상 강의는 2015. 12. 18. 개강한 사실, 피고들은 학부모들에게 '이번주(2015. 12. 26., 27. )를 끝으로 산학원 고1 수업을 마무리한다. 2016년에는 J에 있는 G에서 강의를 시작한다'라는 문자메시지를 발송한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고들은 2015. 11. 1. 이전에 이미 원고에게 이 사건 계약에 대한 해지통고를 하면서 다만 그 해지의 효력을 그로부터 1개월 이후임이 역수상 명백한 2016. 1. 1.자로 발생하는 것으로 하여 2015. 12. 31.까지 이 사건 학원에서 계속 노무를 제공한 것으로 보인다. 그리고 민법 제662조, 제660조에서 해지사유에 관하여 아무런 정함을 두고 있지 않은 이상, 피고들이 위 조항에 근거하여 한 해지를 가리켜 이 사건 계약 제7조 제2항에서 정한 '사전 협의나 정당한 사유 없이 계약기간 중에 그만둘 경우'에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 결국 피고들은 이 사건 계약 제7조 제3항에 따라 전직금지의무를 부담할 뿐이다. 그런데 피고들이 이 사건 계약 종료 후 바로 경쟁학원으로 옮겼고, 경쟁학원이 이 사건 학원과 동일한 서울 강남구 관내에 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

따라서 피고들이 경쟁학원에서 강의를 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 계약 제7조 제3항(이하 '이 사건 전직금지약정'이라 한다)을 위반한 것으로 볼수 있다.

피고들은 이 사건 전직금지약정이 근로기준법에서 정한 강제근로금지, 위약예정금지 규정에 위반되고, 피고들의 직업선택의 자유 등을 침해하여 무효라는 취지로 주장한다.

근로기준법 제7조는 "폭행, 협박, 감금, 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다."고 규정하고 있다. 그러나 이 사건 전직금지약정에 위약금 약정을 두었다는 사정만으로는 원고가 폭행, 협박, 감금이나 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단을 사용하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 근로기준법 제20조는 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다"라고 규정하고 있다. 그러나 이 사건 전직금지약정은 근로계약의 불이행에 대한 것이 아니라 근로계약 종료 후의 취업에 대한 제한의무부과 및 그 불이행에 대한 위약금을 규정한 것이므로, 피고들이 주장하는 사정만으로는 근로기준법 제20조의 규정을 위반하는 것이라고 단정할 수 없다.

한편, 직업선택의 자유와 근로의 권리는 국민의 기본권에 속하므로, 근로자가 사용자와 사이의 근로관계 종료 후 사용자의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종의 업무에 종사하지 아니하기로 하는 등 경업금지약정을 한 경우에, 그 약정은 사용자의 영업비밀이나 노하우, 고객관계 등 경업금지에 의하여 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 존재하고, 경업 제한의 기간과 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 여부, 근로자의 퇴직 전 지위 및 퇴직 경위, 그 밖에 공공의 이익 등 관련 사정을 종합하여 근로자의 자유와 권리에 대한 합리적인 제한으로 인정되는 범위 내에서만 유효한 것으로 인정된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 등 참조).

갑 제4부터 7호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 전직금지약정에 의하여 보호하여야 할 원고의 이익은 이른바 '고객관계(수강생), 즉 피고들의 전직으로 인하여 원고 학원의 수강생이 현저히 감소하여 원고 학원 운영이 어려워지는 것'과 '학원의 교재나 강의자료'라고 할 것인데, 피고들의 전직으로 인하여 원고의 수강생이 현저히 감소하였다고 인정하기 어려워(갑 제8호증의 기재에 의하면 고1의 2015년 승급률은 50.66%, 2016년 승급률은 26.04%로, 고1을 담당하였던 피고 B이 전직한 후 전년에 비하여 승급률이 감소한 사실을 인정할 수 있지만, 반면에 고2의 2015년 승급률은 36.23%, 2016년 승급률은 42.31%로 고2를 담당하였던 피고 C가 전직한 후에는 전년에 비하여 오히려 승급률이 증가한 사실이 인정될 뿐만 아니라, 원고 스스로 원고 학원은 중학교 1학년생부터 고등학교 3학년생까지 수강생을 인계받는 시스템을 가지고 있고 그 시스템의 신뢰를 확보함에 따라 안정적인 수강생을 확보하고 있다고 인정하고 있으므로, 피고들의 전직이 원고 학원 운영이 어려워질 정도의 영향을 미친다고 보기 어렵다. 또한 원고는, 피고들이 위법하고 부당한 방법으로 원고 학원의 수강생을 경쟁학원으로 유인하고, 원고 학원의 수강생 연락처를 이용하여 광고를 하고 있다는 취지의 주장도 하나 이를 인정할 만한 증거가 없다. 설령 원고의 위 주장이 사실이라 할지라도, 위와 같은 피고들의 행위로 인하여 원고 학원의 운영이 어려워졌다고 인정하기도 어렵다) 고객관계(수강생)가 그 자체로 원고의 보호할 가치 있는 이익이라고 단정하기 어렵고, 학원의 교재나 강의 자료가 원고만이 가지고 있는 지식이나 정보라고 보기도 어려워, 원고의 이익이 크다고 볼 수 없는 점(한편 원고는, 위와 같은 원고의 이익에 대한 판단과정에 대하여, 법이 위약금 규정을 해석하면서 손해의 발생이나 손해액을 증명하려 하는 잘못을 저지르고 있는 것이라는 취지의 주장을 하나, 위 판단과정은 '전직금지의무' 자체의 유효성을 판단하기 위한 여러 요소 중 원고의 이익이 무엇이며 그 보호가치가 있는가에 대한 것일 뿐, 전직금지의무가 유효한 경우의 효과인 위약금에 대한 것이 아니므로, 원고의 위 주장은 이유 없다), ② 원고가 강사에 대한 일반적인 급여수준을 넘어 피고들에게 전직금지 약정에 대한 특별한 대가를 추가하여 지급하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, ③ 피고들은 원고의 보수체계 등에 불만을 품고 퇴직 전 I과 불화가 있었던 것으로 보이고, 원고도 처음에는 피고들의 이직에 별다른 문제를 제기하지 않았으며, 오히려 2015. 10.경 '2015 학원 혁신안'을 발표하면서 피고들의 이직을 겸허히 수용하겠다는 취지의 의사를 표시한 점, ④ 피고들이 오랜 시간 서울 강남구에서 고등학생을 상대로 강의를 해 왔기 때문에 다른 구에 있는 고등학교에 비하여 서울 강남구에 있는 고등학교의 교육과정에 익숙할 것인데, 앞서 본 것처럼 피고들의 전직으로 인하여 원고 학원에 큰 영향이 없어 보임에도 불구하고 피고들을 서울 강남구를 벗어나도록 강제할 필요는 없어 보이고, 피고들이 다른 구의 학원으로 전직함으로 인하여 즉시 학원 강의를 시작할 수 없는 경우도 발생할 수 있어서 그에 따라 피고들의 소득이 감소하여 생계에 어려움이 올 우려도 있는 점(원고는 피고들이 고소득자이므로 생계에 어려움이 있을 수 없다는 취지의 주장을 하나, 소득이 높은 근로자라 할지라도 전직으로 인하여 소득이 끊기거나 줄어들면 원래의 생활수준을 유지하는 것이 불가능해질 것이므로 이러한 경우도 생계에 어려움이 올 우려가 있는 때에 해당한다고 보아야 한다) 등을 종합하면, 이 사건 전직금지 약정은 원고의 보호가치 있는 이익의 보호를 위한다기 보다는 경쟁 제한을 위한 것으로 보이고, 근로자인 피고들의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당하여 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이 다.

따라서 이 사건 전직금지약정이 유효함을 전제로 그 약정위반을 원인으로 하여 구하는 위약금 청구는 위약금 액수의 적정성 여부 등에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권기훈(재판장) 권순남 차승환

각주1) 청구금액표 제662조(묵시의 갱신)

각주2) 제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고)