주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
이유
항소이유의 요지
피고인
사실오인 및 법리오해
이 사건 공소사실 제1항 관련
피해자 주식회사 G(이하 '피해자 회사'라 한다)은 물품대금 지급의 외양을 가장하여 50,000,000원의 이자 내지 투자수익을 올리려는 목적으로 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)에 517,000,000원을 대여 내지 투자하였을 뿐 생산비 명목으로 517,000,000원을 투자한 것이 아니다. 또한 피고인은 피해자 회사 측에 주식회사 I일보와 공동마케팅 양해각서 등을 통해 앞으로 에어매트리스를 납품하겠다는 취지로 말하였을 뿐, 에어매트리스 2,000개를 수주하였다고 확정적으로 말한 적도 없다. 따라서 피고인이 피해자 회사를 기망한 사실이 없다.
피고인이 피해자 회사로부터 받은 돈을 전액 변제하지 못한 것은 사실이나, 이는 주식회사 I일보 등을 통한 광고로 매출을 신장하려던 계획이 세월호 참사 등의 외부적인 요인으로 인해 수포로 돌아갔고, 에어매트리스 커버를 생산하여 납품하기로 한 E실업이 제대로 약속을 지키지 않아 완제품 생산이 지연되었기 때문인바, 피고인에게 변제의사와 변제능력이 없었던 것도 아니므로 피고인은 사기의 고의도 없었다.
따라서 원심이 이 사건 공소사실 제1항을 기망행위 부분을 일부 제외하여 그 판시 제1항과 같이 유죄로 인정한 것은 사실오인 및 법리오해의 잘못을 저지른 것이다.
이 사건 공소사실 제2항 관련
피고인과 D 사이에 2013. 6. 17.경 체결된 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)은 기본적으로 본계약이 아닌 가계약일 뿐만 아니라 그 제1조에 의하면 E이 생산한 에어매트리스의 전국 총판권은 E과 주식회사 X(이하 'X'라 한다) 쌍방이 모두 갖는 것으로 되어 있으므로, 피고인이 피해자 M에게 경기 북부 지역의 총판권을 주는 데 아무런 장애가 없고, 따라서 원심이 이 사건 공소사실 제2항을 기망행위 부분을 일부 제외하여 그 판시 제2항과 같이 유죄로 인정한 것은 사실오인 및 법리오해의 잘못을 저지른 것이다.
양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
검사
사실오인 및 법리오해
이 사건 공소사실 제1항 관련
피고인은 에어매트리스를 구입하여 피해자 회사에 이를 공급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 원심은 이 부분 기망행위를 인정하지 않았는바, 이는 사실오인 및 법리오해의 잘못을 저지른 것이다.
이 사건 공소사실 제2항 관련
피고인은 피해자 M에게 에어매트리스를 공급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 원심은 이 부분 기망행위를 인정하지 않았는바, 이는 사실오인 및 법리오해의 잘못을 저지른 것이다.
이 사건 공소사실 제3항 관련
피고인은 피해자 D에게 에어매트리스를 공급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 원심은 이를 단정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 제3항을 무죄로 판단하였는바, 이는 사실오인 및 법리오해의 잘못을 저지른 것이다.
양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
피고인과 검사의 각 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
이 사건 공소사실 제1항 관련
피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정들을 내세워 이 사건 공소사실 제1항을 기망행위 부분을 일부 제외하여 그 판시 제1항과 같이 유죄로 인정하면서 피고인의 그 유죄 부분에 관한 기망행위 및 사기의 고의가 없었다는 주장을 배척하는 판단을 하였는바, 원심이 판시한 사정들에 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 더하여 볼 때, 원심의 위 유죄 부분 판단은 정당하고, 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
① 피해자 회사가 517,000,000원을 지급하기에 앞서 피해자 회사와 E실업, 피해자 회사와 E 사이에 에어매트리스 1,000개에 관한 물품공급계약서가 각 작성된 점, ② E실업은 피고인이 E의 에어매트리스를 OEM 방식으로 생산하는 업체라고 피해자 회사에게 내세운 업체로서 피해자 회사가 517,000,000원 전액을 E실업의 사업명의자인 J의 계좌로 송금하고 그중 일부라도 피고인이나 E의 계좌로는 송금하지 아니한 점, ③ N이 원심법정에서 "피해자 회사는 517,000,000원을 에어매트리스의 생산비로 준 것이다"라는 취지로 진술한 점(공판기록 199, 215쪽), ④ 피고인 또한 검찰에서 조사를 받을 당시 517,000,000원이 에어매트리스 1,000개의 생산비 명목으로 투자된 것임을 인정하였던 점(증거기록 576쪽)에 비추어 볼 때, 피해자 회사와 피고인은 517,000,000원 전액이 생산비로 사용될 것을 전제로 하여 투자약정을 체결한 것이지, 그중 일부라도 다른 용도로 사용되는 것은 투자약정에서 전제하지 않은 것으로 봄이 타당하다.
그렇다면 가사 피고인이 주장하는 바와 같이 피해자 회사가 송금한 517,000,000원 중 일부가 에어매트리스의 생산비로 사용되었다 하더라도, 피고인은 517,000,0000원 전액을 편취한 것으로 봄이 타당하다.
검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
원심은, 피해자 회사가 E실업으로부터 에어매트리스 1,000개를 공급받아 이를 다시 E에 공급하기 위하여 517,000,000원을 투자한 것으로 보지 아니하고, "생산자금이 부족하여 생산에 차질을 빚고 있다. 에어매트리스 1,000개의 생산비로 517,000,000원을 투자하면 생산업체인 E실업을 통하여 에어매트리스를 생산하여 이를 발주처에 판매하여 5,000만 원의 수익을 남기게 해 주겠다"는 취지의 투자 제안에 따라 517,000,000원을 투자한 것으로 보았는바, 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다
피해자 회사와 E실업 사이에 작성된 물품공급계약서상 E실업이 피해자 회사에 에어매트리스 1,000개를 대금 517,000,000원(부가가치세 포함), 대금 지급기한 2014. 2. 28.에 공급하는 것으로 되어 있고, 피해자 회사와 E 사이에 작성된 물품공급계약서상 피해자 회사가 E에 에어매트리스 1,000개를 대금 572,000,000원(부가가치세 포함), 대금 지급기한 2014. 3. 30.에 공급하는 것으로 되어 있기는 하다.
하지만 E실업은 피고인이 E의 에어매트리스를 OEM 방식으로 생산하는 업체로서 피해자 회사에게 내세운 업체인 점을 감안하면 피해자 회사가 E실업으로부터 에어매트리스 1,000개를 공급받아 이를 다시 E에 공급하는 것은 형식에 불과하고, 피해자 회사가 피고인이 지정한 E실업에 생산비 명목의 투자금으로 517,000,000원을 2014. 2. 28.까지 지급하고, 피고인이 그 투자금으로 OEM 방식으로 에어매트리스 1,000개를 생산하여 발주처에 판매한 다음 그 수익금을 가지고 2014. 3. 30.까지 피해자 회사에 투자원금 517,000,000원에 수익금 50,000,000원을 더한 572,000,000원을 지급하기로 함에 그 실질이 있는 것으로 보는 것이 자연스럽다.
실제로 피해자 회사의 담당직원인 H는 수사기관 및 원심법정에서 일관하여 위와 같은 취지로 진술하였고, 피고인 또한 적어도 517,000,000원이 피고인이나 E이 피해자 회사에 에어매트리스를 공급하는 데 대한 대가로 받은 것이 아니라는 점에 관하여는 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이를 인정하고 있다.
피해자 회사와 피고인 사이의 거래구조를 위와 같이 파악하는 이상, 피고인이 에어매트리스를 생산·판매할 의사와 능력은 별론으로 하고 피고인이 에어매트리스를 구입하여 피해자 회사에 이를 공급할 의사와 능력은 피고인의 피해자 회사에 대한 기망행위를 논함에 있어서 거론될 필요도 없고, 거론될 수 있는 성질의 것도 아니므로, 원심이 이 사건 공소사실 제1항 중 "피고인은 에어매트리스를 구입하여 피해자 회사에 이를 공급할 의사나 능력이 없었다"는 기망행위 부분을 유죄 인정에서 제외한 조치는 타당하고, 결국 이와는 다른 전제에 서 있는 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
이 사건 공소사실 제2항 관련
피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정들을 내세워 이 사건 공소사실 제2항을 기망행위 부분을 일부 제외하여 그 판시 제2항과 같이 유죄로 인정하는 판단을 하였는바, 원심이 내세운 사정들에 아래와 같은 점들을 더하여 볼 때, 원심의 위 유죄 부분 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
E을 대표한 피고인과 X를 대표한 D 사이에 2013. 6. 17.경 체결된 이 사건 약정은 "2013. 12. 31.에 본계약이 체결되기 전까지 E이 생산한 에어매트리스에 대한 전국총판권을 E과 X가 가지되, 본계약이 체결되면 E은 X에게 E이 생산한 에어매트리스에 대한 전국 총판권을 준다"는 취지로 되어 있다.
피고인은 2013. 7. 17.경 피해자 M에게 E이 생산한 에어매트리스에 대한 경기 북부 지역 총판권을 기간은 1년으로 하되 별도의 해지 통보가 없을 경우 자동적으로 1년간 기간이 연장되는 방식으로 주겠다고 약정하고, 피해자 M로부터 2013. 7. 17.과 2013. 7. 30. 2회에 걸쳐 합계 20,000,000원을 지급받았는데, 당시 이 사건 약정은 해제 또는 해지되지 않은 상태였다.
그렇다면 피고인은 장차 X와 사이에 본계약이 체결될 경우 이 사건 약정에 기하여 X에 E이 생산한 에어매트리스에 대한 전국 총판권을 줄 의무가 있기 때문에, 피해자 M로부터 20,000,000원을 지급받을 당시 X의 동의가 없이는 피해자 M에게 경기 북부 지역 총판권을 적법하게 줄 수 없는 상태에 있었다고 봄이 타당하고, 따라서 피해자 M가 피고인과 D 사이에 이 사건 약정이 체결된 사실을 알았다면 피고인에게 20,000,000원을 지급하지 않았을 것으로 보인다.
검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 2013년 7월 피해자 M로부터 합계 20,000,000원을 받을 당시 피고인은 자금부족으로 인하여 에어매트리스 생산·판매 사업을 정상적으로 영위할 수 없는 등으로 피해자 M에게 20,000,000원[소비자 가격을 말한다(증거기록 159쪽)]) 상당의 에어매트리스를 공급할 의사나 능력이 없었다고 보는 것이 타당하므로, 원심이 이 부분 기망행위를 인정하지 않은 것은 잘못이고, 따라서 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다(결국 피고인이 피해자 M에게 주겠다고 약정한 경기 북부 지역 총판권이라는 것은 그 법적 가능성 여부를 떠나서 실질적으로 가치가 없는 것으로서 피해자 M로부터 20,000,000원을 편취하기 위한 하나의 구실에 불과하다고 볼 수 있다).
E은 에어매트리스를 자체적으로 생산할 능력이 없고, OEM 방식으로만 에어매트리스를 생산할 수 있었는데, E이 2013년 전 기간을 통하여 OEM 방식으로 에어매트리스를 생산한 금액은 에어매트리스 본체를 기준으로 할 때 'V회사'를 통하여 생산한 31,530,000원(V회사의 납품가 기준임)에 불과하고, 그 판매를 통하여 올린 수익도 별로 없었던 것으로 보인다.
피고인은 "2013. 4. 11.부터 2013. 6. 11.까지 E에서 근로하다 퇴직한 근로자 AI의 2013년 4월분 임금 4,166,660원과 2013년 5월분 임금 4,166,660원 합계 8,333,320원을 지급하지 않았다"는 내용의 근로기준법위반의 범죄사실로 2013. 12. 24. 서울중앙지방법원 2013고약32357호로 벌금 2,000,000원의 약식명령을 발령받았고, 위 약식명령은 그대로 확정되었다.
원심 판시 제1항과 같이 피고인은 사업자금이 부족하여 2014. 1. 15.과 2014. 2. 28. 피해자 회사로부터 합계 517,000,000원을 생산비 명목의 투자금으로 받아 이를 편취하였다.
피고인은 이미 2013. 6. 17.경 D과 사이에 "2013. 12. 31.에 본계약이 체결되기 전까지 E이 생산한 에어매트리스에 대한 전국 총판권을 E과 X가 가지되, 본계약이 체결되면 E은 X에게 E이 생산한 에어매트리스에 대한 전국 총판권을 준다"는 취지의 이 사건 약정을 체결하였음에도 불구하고, 2013. 7. 17.경 피해자 M에게 E이 생산한 에어매트리스에 대한 경기 북부 지역 총판권을 주겠다는 구실을 내세워 E이 생산한 20,000,000원 상당의 에어매트리스를 구입할 것을 제안하였다.
피고인이 세무관서에 신고한 소득금액이 2011년 16,215원, 2012년 2,000,000원, 2013년 11,400,000원, 2014년 10,800,000원에 불과하다.
피해자 M와 피해자 D은 E의 고문인 P의 소개로 피고인과 거래를 하게 되었는데, P은 검찰에서 조사를 받으면서 아래와 같이 피고인이 에어매트리스 생산·판매 사업을 정상적으로 영위할 수 없는 상태였다는 취지로 진술하였다(증거기록 540, 547쪽).
E의 비등기 이사인 AA는 원심법정에서 "E은 이렇다 할 거래실적이 없어서 2013년 12월경 금융권 대출이 어려운 상황이었다"는 취지로 진술하였다(공판기록 159쪽).
피고인은 2013. 8. 5.경 피해자 M에게 소비자가격으로 4,344,000원 상당의 에어매트리스 3개, 방석 2개를 공급한 적이 있기는 하나, 위 에어매트리스 제품들은 가구점에서 전시·판매하는 것이 곤란할 정도의 하자가 있었고, 이에 피해자 M가 피고인에게 그 하자의 보완 내지 교환을 요청하였으나, 피고인은 이에 응하지 않으면서 피해자 M에게 에어매트리스를 추가로 공급하지 않았다. 한편 피고인은 피해자 M가 소개한 O에게 에어매트리스 3개(그 중 1개는 불량품이었다)를 공급한 적이 있기는 하나, 가사 피고인의 주장대로 O에게 공급한 에어매트리스를 실질적으로 피해자 M에게 공급한 것으로 보고, 그 가액 또한 피고인의 셈법에 따라 계산하더라도, 피고인이 피해자 M에게 공급한 에어매트리스의 가액은 20,000,000원에 훨씬 못 미친다(이와 관련하여 피고인은 이 사건 공소가 제기된 이후인 2015. 7. 28.에 이르러서야 피해자 M가 피고인으로부터 공급받은 에어매트리스 등 제품의 가액을 총 10,000,000원으로 보고, 나머지 10,000,000원을 피고인이 정산·지급하기로 하는 내용으로 합의한 사실이 있다).
이 사건 공소사실 제3항 관련
원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실 제3항은 충분히 유죄로 인정된다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 제3항을 무죄로 판단한 것은 잘못이고, 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.
피해자 D은 2013. 8. 19. 피고인에게 규격 150*200*20의 에어매트리스 30개, 규격 150*200*30의 에어매트리스 30개 합계 60개의 에어매트리스의 공급을 주문하였고, 피고인은 같은 날 피해자 D에게 "선수금을 주면 주문한 대로 물품을 2013. 8. 23.까지 공급해 주겠다"고 말하였다.
이에 피해자 D은 2013. 8. 21. 10,000,000원, 2013. 8. 26. 5,000,000원 합계 15,000,000원의 선수금을 피고인에게 지급하였다.
그런데 피고인은 2013. 8. 28.경 피해자 D에게 피해자 D이 주문한 규격과 다른 규격인 160*200*20의 에어매트리스 12개 합계 5,280,000원 상당을 공급한 다음, 이후 피해자 D에게 에어매트리스를 전혀 공급하지 않았고, 여기에 위 나의 2)의 가) 내지 아)에서 본 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 D으로부터 15,000,000원의 선수금을 지급받을 당시 피고인은 자금부족으로 인하여 에어매트리스 생산·판매 사업을 정상적으로 영위할 수 없는 등으로 피해자 D에게 그 주문한 규격대로 15,000,000원 상당의 에어매트리스를 공급할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다.
결론
이 사건 공소사실 제2, 3항에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있으므로, 원심판결 중 판시 제2항 부분과 이 사건 공소사실 제3항을 무죄로 판단한 부분은 파기되어야 하는바, 원심 판시 제1항 부분은 원심 판시 제2항 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심 판시 제1항 부분도 파기를 면할 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.