서울고등법원 2016. 10. 7. 선고 2016노1664 판결

피고인 A

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인·법리오해 피고인 B, C가 피고인 B의 피고인 A에 대한 개인채무에 대하여 피해자 L 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다) 명의로 약속어음을 발행한 것은 피해자 회사의 부도를 막기 위한 긴급 운영자금을 차용하기 위한 경영상의 판단에 따른 것이므로 배임의 고의가 없었다. 이 사건 약속어음 발행행위는 대표권 남용에 기한 것으로, 그 상대방인 피고인 A가 대표권 남용의 사정을 분명히 알고 있었으므로, 피고인 B, C의 약속어음 발행행위는 피해자 회사에 대하여 아무런 효력이 없고, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 않는다는 특별한 사정이 있으므로, 피해자 회사에 대한 재산상 손해 발생의 위험이 없었다. 설령 피고인 B, C에 대하여 업무상배임죄가 성립한다고 하더라도, 피고인 A는 위 피고인들의 배임행위에 적극 가담한 사실이 없으므로, 업무상 배임죄의 공범으로서의 책임을 물을 수 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인·법리오해 피고인 B, C는 피고인 A에게 공사 기성금을 모두 지급하였다가 위 피고인으로부터 그 중 일부를 다시 피해자 회사의 운영자금으로 차용받기로 약정하였고, 위 약정에 따라 공사 기성금 35억 2,000만 원을 피고인 A에게 지급한 것이다. 위와 같이 피고인 B, C가 약정에 따라 공사 기성금을 지급한 행위를 두고 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 결국 피고인 A에 대하여도 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 피고인 B, C는 35억 2,000만 원 중 3억 원 내지 5억 원을 제외한 돈이 피해자 회사에 다시 대여될 것이라고 믿었으므로, 위 피고인들에게 이 부분 공소사실 기재 21억 2,000만 원에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없다. 또한 설령 업무상횡령죄가 성립한다고 하더라도, 이 사건 약속어음 발행행위가 유효하다면 피해자 회사는 피고인 A에게 발행하여 준 약속어음 액면 금액(26억 3,500만 원)에 대한 채무를 부담하고 있다고 보아야 할 것이므로, 횡령액은 위 금액을 초과하는 범위 내에서만 성립한다. 그렇지 않다고 하더라도 피해자 회사는 피고인 A로부터 피해자 회사의 운영자금을 차용하면서 월 2%의 이자를 지급하기로 약정하였는데, 2013. 12. 2.까지 발생한 이자가 27,066,666원이고, 2013. 11. 8. 피해자 회사의 운영자금 5,000만 원을 추가로 차용하기도 하였다. 따라서 대여원금 14억 원 외에 위 합계 77,066,666원 역시 피고인 A가 정당하게 수령한 것이므로, 횡령액은 2,042,933,334원(21억 2,000만 원 - 77,066,666원)에 불과하다.

양형부당 원심의 형(징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 C

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 피고인 C는 피해자 회사의 형식적 대표이사에 불과하였고, 실제로 돈을 받을 생각은 없다는 피고인 A의 말에 속아 피고인 B의 피고인 A에 대한 개인 채무를 피해자 회사가 연대보증하기로 하는 내용의 사실확인서를 작성해 주었을 뿐이다. 따라서 피고인 C에게는 이 사건 배임행위로 인하여 피해자 회사에 손해를 가한다는 인식이 없었다. 또한 피고인 C는 피고인 A가 사실확인서 등을 빌미로 피해자 회사가 장래 수령할 기성금을 착복하고자 하는 의도를 갖고 있다는 사정을 알지 못하였으므로, 피고인 C는 피고인 A의 배임, 횡령 행위에 공모하지 않았고, 배임 및 횡령의 범의도 없었다. 피고인 C는 이 사건 배임이나 횡령 행위로 아무런 이득을 얻은 바 없으므로, 불법영득의사가 없었다.

양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 D

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 가) 피고인 D이 피해자 회사에 입사하게 된 것은 평소 친분이 있던 피고인 B의 거듭된 요청에 따른 것일 뿐 피고인 A와는 아무런 관련이 없다. 그럼에도 원심은 피고인 A의 지시에 따라 피해자 회사의 관리이사로 근무하게 되었고, 그 후 피해자 회사의 현황을 위 피고인에게 보고한 것으로 사실인정을 하였는바, 이는 V의 원심 법정 진술 등 신빙성 없는 증거를 취신하여 사실을 오인한 잘못이 있다.

피고인 D 입사 후에도 피해자 회사의 자금 운영 및 집행은 모두 피고인 B의 지시 및 피고인 C의 결재 하에 이루어졌음에도, 피고인 D이 자금 관리를 총괄하였다고 본 원심의 판단에는 사실오인의 잘못이 있다.

피고인 D은 피해자 회사에 손해를 가하거나 피고인 A에게 이익을 준다는 인식 없이 단지 피고인 B의 지시에 따라 사실확인서의 문구를 작성하였고, 피고인 B의 지시 및 피고인 A의 부탁을 받고 약속어음의 수취인이 되었으며, 피고인 B의 지시에 따라 35억 2,000만 원을 피고인 A에게 전달하였을 뿐이다. 따라서 피고인 D이 사실확인서 작성, 약속어음 발행행위에 관여하였고, 위 돈을 피고인 A에게 교부하였다는 사정을 근거로 위 피고인이 업무상 배임 및 횡령행위에 공모하였다고 본 원심의 판단에는 사실오인의 잘못이 있다.

절도의 점에 관한 사실오인 피고인 D은 2013. 12. 16.경 피고인 B, C로부터 피해자 회사의 집기류 및 서류를 알아서 처분하라는 말을 듣고 이 사건 컴퓨터 2대와 지출결의서, 입금결의서, 대체결의서 등을 보관하고 있었을 뿐이므로, 피고인 D에게는 절도의 고의나 불법영득의사가 없었다.

검사

피고인 B에 대하여(양형부당) 원심이 피고인 B에게 선고한 형(징역 2년 6월, 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 C, D에 대하여(사기의 점에 관한 사실오인) 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 피고인 C, D의 피해자 회사에서의 지위와 위 피고인들이 공사도급계약서 작성 및 약속어음 발행에 관여한 정도에 비추어 보면, 위 피고인들은 이 사건 도급계약의 체결 경위를 알고 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하여 피고인 C, D의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 잘못이 있다.

피고인 E의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인 E은 피해자 회사의 회장으로서, 피해자 회사가 개인채무에 대하여 보증하는 취지의 사실확인서에 서명하였고, 피해자 회사의 약속어음 발행 및 공증에 동의하였다. 따라서 피고인 E이 배임행위에 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 사실을 오인하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 잘못이 있다.

피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A가 피고인 B, C, D의 배임 행위에 적극 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

경영상 판단에 따른 것으로 배임의 고의가 없었는지 여부

관련 법리 업무상 배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다. 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 그러나 한편 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조).

이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피해자 회사가 피고인 A로부터 피해자 회사의 운영자금으로 14억 원을 차용하였으나, 그 대가로 피해자 회사가 추가로 부담한 금액은 거액인 12억 3,500만 원과 이에 대한 이자인 점, 2 피고인 B, C는 피해자 회사로 하여금 개인채무에 대한 연대보증을 하게 하는 것에 그치지 않고, 피해자 회사 명의의 약속어음을 발행하여 공정증서를 작성해 주었던 점, 3 피해자 회사가 피고인 A로부터 운영자금으로 14억 원을 차용한 후 이를 변제하면 다시 피고인 A가 일부를 대여해주기로 하는 합의가 있었다고 하나, 당사자 사이에 그와 같은 합의 내용을 관철할 수 있는 수단은 없었던 점, 4 피해자 회사가 연대보증하기로 한 채무는 피고인 B 개인의 피고인 A에 대한 채무이고, 그 채무 변제 자체에 의하여 피해자 회사가 취하는 경제적인 이득은 없는 점, 5 피고인 B, C는 원심 법정에서 "피고인 A는 피해자 회사가 잘 되면 피고인 B의 개인채무의 절반이라도 받고 싶다고 하였다."(공판기록 382, 456쪽)라고 진술하였는바, 이에 비추어 보면, 피고인 A가 피고인 B에 대한 채권을 피해자 회사로부터 변제받고 싶어 한다는 사정을 피고인 B, C도 잘 알고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인 B, C가 피해자 회사로 하여금 개인채무에 대한 연대보증을 하게 하고 그 담보를 위하여 피해자 회사를 발행인으로 한 약속어음을 발행한 행위는 위 피고인들이 임무에 위배하여 한 행위로서 피고인 A에게 12억 3,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가한 배임행위에 해당한다. 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

대표권 남용에 해당하여 재산상 손해 발생의 위험이 없었는지 여부

관련 법리 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금 채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 참조). 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있는지 여부는 어음의 발행인과 수취인 기타 관련자들의 관계 및 그들 사이의 종전 거래실제, 유통하지 아니한다는 확약이 있는지 여부 등 약속어음 발행 전후의 구체적 경위와 사정, 발행된 어음의 문면·형식·재질 기타 유통성에 영향을 주는 어음의 외형적 요소, 나아가 약속어음 외에 다른 담보가 제공되었는지 여부, 그 담보의 종류 또는 내용, 어음수취인 기타 관련자들의 권리 추급 기타 그 권리관계의 전개양상 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 참조).

이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인 B, C가 피해자 회사 명의로 개인채무를 연대보증한다는 내용의 사실확인서를 작성한 행위는 대표권 남용에 해당한다고 하더라도, 그 개인채무를 담보하기 위하여 피해자 회사 명의로 약속어음까지 발행하여 그 약속어음이 유통될 수 있는 위험이 발생한 점, 2 피고인 B, C가 피해자 회사의 운영자금으로 대여한 14억 원과 개인채무인 12억 3,500만 원을 모두 합한 금액 전체인 26억 3,500만 원에 대하여 약속어음을 발행하였고, 그 중 피해자 회사의 운영자금으로 대여한 부분은 정당한 채권이므로 이를 이유로 하여 제3자에게 유통시킬 가능성도 배제할 수 없는 점, 3 피고인 B, C가 피해자 회사의 공사 기성금으로 위와 같은 채권을 변제하면 피고인 A가 그 중 일부를 다시 대여해주기로 하는 합의가 있었다고 하나, 당사자 사이에 그와 같은 합의의 내용을 관철할 수 있는 수단은 없었고, 위 합의의 내용에 의하더라도, 향후 피해자 회사가 피고인 B의 개인채무를 변제한 다음 그 후 피고인 A로부터 일부를 다시 차용한다는 것이어서 피해자 회사로서는 그 차용금에 해당하는 채무를 새로이 부담하게 되는 점 등을 종합하면, 이 사건 약속어음 발행행위로 인하여 피해자 회사에 대하여 재산상 실해 발생의 위험이 발생한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나아가 이 사건 약속어음에 대하여 공정증서가 작성된 점, 이 사건 약속어음이 문방구 어음의 양식으로 발행된 점 등은 위 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니하게 하는 특별한 사정에 해당하지 않는다. 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A가 배임행위에 적극 가담하였는지 여부 1 원심은 적법하게 채택한 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사정[원심판결 이유 중 제2의 가. 1)의 나) 2~7항을 인정한 다음, 그러한 사정을 종합하면, 피고인 A가 피고인 B, C에게 피해자 회사의 운영자금을 빌려주는 조건으로 D을 피해자 회사의 관리이사로 채용되도록 하고, 피해자 회사로 하여금 이 사건 개인 채무에 대한 연대보증 및 그 변제를 위한 약속어음을 발행하도록 하는 내용의 이 사건 업무상배임 범행을 피고인 B, C 등에게 요구하였으며, 피고인 B, C, D과 위 범행을 공모한 후 그 실행을 주도하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 2 원심이 인정한 위와 같은 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정까지 보태어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 이 사건 사실확인서를 작성한 경위에 관하여, 피고인 A는 원심 법정에서 "피고인 D에게 부도난 당좌수표 5장(피고인 B의 개인채무에 대한 담보로 교부받은 것)을 주면서 피고인 B와 의논해서 알아서 작성해보라고 말했다. 당시 사실확인서를 작성하지 않으면 돈을 빌려주지 않겠다는 말을 하지 않았으나(소송기록 299쪽) 사실확인서를 작성하지 않았다면 14억 원을 빌려줄 생각은 없었다."(소송기록 322~323쪽)라고 진술하였다. 또한 피고인 A는 원심 법정에서, "피고인은 D을 신뢰하고 있어 내심으로 D이 관리이사로 일하게 되었다는 말을 듣고 채권회수에 도움이 될 것으로 은근히 기대한 것은 사실이다"(소송기록 310쪽)"라고 진술하였다. 피고인 B, C, E도 원심 법정에서 피고인 D이 사실확인서 등 관련 서류 등을 가지고 와서 이 사건 사실확인서를 작성하게 되었다고 일치하여 진술하였다.

특정경제범죄가중처벌등·에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여

재대여 약정으로 인하여 업무상횡령죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 기록에 의하면, 피고인 A가 공사 기성금을 교부받기 전에 피고인 B, C와 사이에 피해자 회사가 기성금을 수령하면 채권 변제를 위하여 위 돈을 교부받았다가 그 중 3억 원 내지 5억 원을 제외한 나머지 돈을 다시 피해자 회사에 빌려주기로 하는 내용의 합의를 한 사실은 인정된다. 그러나 위 합의에 의하더라도, 피고인 A에게 지급되는 돈은 채권의 변제로서의 완전히 유효한 것이고, 그 후 위 피고인으로부터 그 중 일부를 제외한 대부분의 돈을 다시 차용하기로 하였다는 것이므로, 피해자 회사는 위 피고인에게 이로 인한 차용금 채무를 부담하게 된다. 따라서 피해자 회사가 위 피고인에게 채무 변제 명목으로 돈을 지급하였다가 그 중 대부분을 다시 차용하기로 약정하였다는 사정은 피고인 B, C의 업무상횡령죄의 성립을 인정함에 방해가 되지 않는다. 또한 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 B, C가 35억 2,000만 원 중 3억 원 내지 5억 원을 제외한 돈이 피해자 회사에 다시 대여될 것이라고 믿었다는 사정은 위 피고인들의 불법영득의사를 인정함에 있어서도 장애가 될 수 없다. 결국 피고인 B, C에 대하여 업무상횡령죄가 성립되지 않는다는 전제 하에 피고인 A의 공모에 의한 업무상횡령죄가 성립되지 않는다는 취지의 이 부분 피고인 A의 주장은 이유 없다.

이 사건 업무상횡령 범행으로 인한 피해액에 관하여

원심의 판단 원심은 피고인 A가 피해자 회사로부터 교부받은 기성금 35억 2,000만 원에서 피해자 회사에 대한 대여금의 원금 14억 원을 공제한 21억 2,000만 원 전액을 횡령금액이라고 보아 이 부분 공소사실을 전부 유죄라고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 부분 업무상횡령 금액은 2,043,146,667원이라고 봄이 타당하다. 1 피고인 A는 피해자 회사에 2013. 11. 4. 10억 8,000만 원, 2013. 11. 5. 3억 2,000만 원을 각 월 2%의 이자를 지급받기로 하고 대여하였다. 한편, 피고인 A가 피해자 회사로부터 35억 2,000만 원을 수령한 2013. 12. 2.까지의 위 대여금에 대한 이자를 계산하여 보면 아래와 같이 26,853,333원이 된다. 계산) ○ 1,080,000,000원 × 0.02 × 29일/30일 = 20,880,000원 ○ 320,000,000원× 0.02 × 28일/30일 = 5,973,333원(원 미만은 버림) ○ 20,880,000원 + 5,973,333원 = 26,853,333원 2 한편, 2013. 11. 8.자 입금증 사본(증거기록 446쪽), 입금대체결의서(증거기록 127쪽), 피고인 B, 원심 증인 P의 각 원심 법정에서의 진술(소송기록 367쪽, 670쪽)에 의하면, 피고인 A는 2013. 11. 8. 피해자 회사의 계좌로 5,000만 원을 입금시키는 방법으로 이를 대여한 사실을 인정할 수 있다. 3 그렇다면, 피고인 A는 2013. 12. 2. 당시 피해자 회사에 대한 채권으로 1,476,853,333원 (2013. 11. 4.자 대여원금 14억 원 + 2013. 11. 4. 자 대여원금에 대한 이자 26,853,333원 + 2013. 11. 8.자 대여금 5,000만 원)을 보유하고 있었다고 할 것이므로, 위 금액의 범위 내에서는 피해자 회사로부터 정당하게 변제를 받을 권한이 있다. 따라서 피고인 D이 피고인 A에게 교부한 피해자 회사의 기성금 35억 2,000만 원 중에서 위 1,476,853,333원의 범위 내에서는 이를 정당한 채무 변제에 해당한다고 볼 여지가 있으므로, 그 나머지 금액인 2,043,146,667원(35억 2,000만 원 - 1,476,853,333원)에 한하여 업무상횡령죄가 성립한다. 4 피고인 A는 피고인 B, C의 이 사건 약속어음 발행행위가 유효하므로, 피해자 회사는 그 약속어음의 액면 금액인 26억 3,500만 원에 대한 채무를 부담하고, 피고인 A가 받은 금액인 35억 2,000만 원에서 피해자 회사가 부담하는 채무인 26억 3,5000만 원을 공제한 금액이 업무상횡령 금액에 해당한다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 B의 개인채무에 대한 이 사건 약속어음 발행행위는 대표권 남용에 해당하여 피해자 회사와 피고인 A 사이에서 효력이 없다. 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다. 5 결국 이 부분 공소사실 중 76,853,333원 부분(기소금액 2,120,000,000원 - 인정된 업무상횡령 금액 2,043,146,667원)에 대하여는 업무상횡령죄가 성립되지 않는다. 따라서 이 부분을 포함한 21억 2,000만 원에 대하여 업무상횡령죄가 성립한다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 피고인 A의 이 부분 주장은 일부 이유 있다.

피고인 C의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인 C는 피고인 A, B, D과 공모하여 이 사건 업무상배임 및 업무상횡령 범행을 한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 C가 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 D의 사실오인 주장에 관하여

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 가) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인 D이 피고인 A, B,C와 공모하여 이 사건 업무상배임 및 업무상횡령 범행을 한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고인 D이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인 D의 이 부분 주장은 이유 없다.

절도의 점에 관하여

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인은 2013. 12. 14.경 피해자 회사의 각종 서류가 저장되어 있는 P의 컴퓨터가 없어진 것을 확인하고 컴퓨터를 다시 갖다놓으라고 하였을 뿐만 아니라, 피해자 회사 사무실의 출입문 비밀번호를 임의로 변경하여 B, C 등의 출입을 통제하기도 한 점, 2 피고인은 2013. 12. 16.경 B, C에게 법인 통장 및 인감 등을 전달해 주었는데 B, C가 피해자 회사의 서류, 컴퓨터 등을 모두 알아서 처분하라고 하였다고 주장하나, B, C는 당시 피고인에게 그와 같은 말은 한 사실이 없고, 2014. 1. 20.경 사무실에 가 보니 이미 컴퓨터와 회사 서류 등이 없어진 상태였다고 일치하여 진술하고 있으며, 피해자 회사가 부도로 폐업하게 된 상황에서 B, C가 회사의 중요 문서인 지출결의서 등의 서류 내지는 중요 자료가 저장되어 있는 컴퓨터 등의 처분 권한을 피고인에게 일임하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어려워, 위와 같은 피고인의 주장은 믿기 어려운 점, 3 B, C 등이 피고인에게 위 서류 및 컴퓨터 등의 반환을 요구하지 않았다 하더라도 이는 절도죄 성립에 방해가 되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 회사 소유의 재물을 절취한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 C, D에 대한 사실오인 주장에 관하여

이 부분 공소사실의 요지 피고인들과 B는 피해자 Q으로부터 공사대금 명목으로 금원을 편취하기로 공모한 후, 2013. 11. 28. 서울 강남구 M빌딩 4층에 있는 L 주식회사(이하 'L'이라 한다) 사무실에서, B는 피해자에게 "공사대금을 주면 L에서 하남시 R 소재 토지에 근린생활시설을 신축하여 주겠다"고 거짓말하고, 피고인들도 L에서 위 근린생활시설을 신축하여 주고 만약 공사를 하지 못할 경우 공사계약금을 반환해 줄 것처럼 행세하면서 피고인 D은 공사도급계약서를 작성하는 한편, 피고인 C와 함께 공사계약금 반환을 위한 담보 명목으로 L 명의로 2억 원권 약속어음을 발행하여 주었다. 그러나 사실 L은 2013. 11. 초순경 이미 자금이 부족하여 A로부터 14억 원을 차용하였을 뿐 아니라, 2013. 11. 26.경 공사 현장 인부들에 대한 임금을 체불한 상태에서 STX건설 주식회사로부터 받은 공사대금 12억 4,000만 원을 A에 대한 채무 변제 용도로 사용하기 위하여 인출해 놓는 등 자금 사정이 극도로 악화되어 정상적으로 공사를 진행할 수 있는 자금 여력이 없었을 뿐 아니라, 종합건설업 등록이 되어 있지 아니한 전문건설업체로서 연면적 495m2를 초과하는 주거용 외의 건축물을 시공할 수 없어 연면적이 약 930m2에 달하는 위 근린생활시설 공사를 할 수 있는 자격이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들과 B는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 11. 28. 계약금 명목으로 5,000만 원을 받고, 2013. 11. 29. L 명의의 농협 계좌로 5,000만 원을 송금받는 등 공사대금 명목으로 합계 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다.

원심의 판단 원심은 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 C, D에게 이 부분 공소사실에 관하여 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵고, 그 외 검사가 제출한 나머지 증거들을 모두 종합해 보더라도 이를 인정하기 부족하다고 판단하였다. 1 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지, 피고인 C, D은 '이 사건 공사계약 체결 경위를 잘 모른다'는 취지로 각각 일관되게 진술하였다. 2 피고인 B도 원심 법정에서 '피고인 C, D은 이 사건 공사계약에 전혀 관여한 사실이 없다'는 취지로 진술하였고, 검찰에서도 '피고인 D에게 지시하여 계약서 초안을 작성하고 법인 도장을 찍었고, 피고인 C는 특별히 한 일이 없었다'고 진술하였다. 3 이 사건 공사를 피고인 B에게 소개한 U도 수사기관에서 'B가 L에서 상가건물을 지어주겠다고 하였고, 자신이 이를 승낙하여 계약서와 공증서류를 받았다'고 진술하였고, 원심 법정에 증인으로 출석하여 '위 공사도급계약을 체결할 때 모든 사항은 피고인 B와 협의하여 결정하였고, 피고인 D은 피고인 B의 지시로 공사표준도급계약서를 작성하여 준 것밖에 없다'는 취지로 진술하였다. 4 피고인 C, D이 당시 L의 자금 사정이 악화되어 정상적으로 공사를 진행할 수 있는 여력이 없었고, L이 이 사건 근린생활시설 공사를 할 수 있는 자격이 없었다는 사실을 알았다고 하더라도, 그것만으로는 피고인들이 피고인 B와 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 공사대금 명목으로 1억 원을 편취하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인들이 이 부분 사기 범행에 직접적으로 가담하였음을 인정할 만한 증거도 없다. 3)이 법원의 판단 원심 및 당심이 채택하여 조사한 각 증기를 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 E에 대한 사실오인 주장에 관하여

이 부분 공소사실의 요지 B는 피해자 회사를 실질적으로 경영한 사람이고, C는 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 자금관리업무를 총괄하였으며, 피고인은 피해자 회사의 회장으로서 공사 수주 업무를 담당한 사람이고, A는 사채업자이며, D은 A, B의 합의에 따라 2013. 10.경부터 A의 피해자 회사 및 B에 대한 채권을 회수하기 위한 목적 등으로 피해자 회사의 관리이사로 재직하면서 피해자 회사의 인감도장, 법인통장 등을 보관하는 등 피해자 회사의 자금을 실질적으로 관리하는 업무를 담당한 사람이다. 피고인, B, C는 피해자 회사를 경영하는 사람으로서, D은 피해자 회사의 관리이사로서 각각 피해자 회사의 재산을 성실하게 관리하고 보전해야 하며 피해자 회사로 하여금 회사 업무와 무관한 채무에 대하여 연대보증하거나 그 변제를 담보하기 위한 약속어음을 발행하도록 함으로써 피해자 회사에게 손해를 입혀서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 B, C, D은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 A와 함께, 2013. 11. 초순경 피해자 회사의 운영자금 14억 원을 A로부터 차용함에 있어 위 14억 원과는 별도로 피해자 회사의 업무와 무관하게 B가 A에게 부담하고 있던 12억 3,500만 원의 이 사건 개인채무에 대하여 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하게 하고 그 변제를 담보하기 위한 약속어음을 발행하게 하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인과 A, B, C, D은 2013. 11. 4.경 서울 강남구 M빌딩 4층에 있는 피해자 회사 사무실에서, B는 A와 사이에 이 사건 개인채무에 관하여 피해자 회사가 연대보증을 하고 약속어음을 발행하기로 약정한 다음, 피고인과 C에게 이 사건 사실확인서에 서명하도록 하고, A는 B에게 이 사건 개인채무에 관하여 피해자 회사의 연대보증 및 약속어음 발행을 적극 요구한 후 B가 이를 승낙하자 D에게 위 사실확인서를 작성할 것을 지시하고, D은 A의 지시에 따라 위 사실확인서를 작성

원심의 판단 원심은 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 A, B, C, D과 공모하여 이 사건 업무상배임 범행을 범하여 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 1 피고인이 B, C와 함께 이 사건 사실확인서를 작성·교부하여 준 것은 대표권 남용행위이고, A는 이를 알았다고 할 것이므로, 위 사실확인서 작성·교부 행위는 피해자 회사에 대하여 무효여서 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 피고인의 위 사실확인서 작성·교부행위만으로는 배임죄가 성립될 수 없다. 2 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 '자신은 수사기관의 조사를 받으면서 비로소 피해자 회사 명의의 약속어음 공정증서가 발행되어 A에게 교부된 사실을 알았다'고 일관되게 진술하였다. 3 C도 도원심 법정에서 'C, B 등이 함께 모여 사실확인서에 서명 날인을 하고, D이 약속어음 공증을 하러 가자고 하여 함께 갔는데 당시 피고인은 그 자리에 없었다'고 진술하였다. 4 D은 검찰 조사에서는 '당시 자신이 L 사무실에서 피고인과 B에게 사실확인서를 보여주면서 A가 약속어음 공증을 해 달라고 한다고 말하였고, 피고인과 B 등이 이에 대해 동의해 주었다.'고 진술하였다가, 원심 법정에서는 'B가 자신과 C에게 약속어음 공증을 하러 갔다 오라고 했다. 사실확인서를 작성해 갈 때 약속어음도 피고인과 C에게 보여주었다. 사실확인서 서명날인 이후 C가 A에게 가자고 하여 약속어음 공증을 해 주겠다고 하였다'고 진술하여 이 사건 약속어음의 공증 경위 및 당시 상황 등에 관한 진술이 일관되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 약속어음 공증에 동의하였다는 D의 검찰 진술은 믿기 어렵다. 5 그 외에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 사건 약속어음 공정증서 발행 행위에 가담하였음을 인정하기 부족하다.

이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.