서울고등법원 2016. 12. 16. 선고 2016노1887 판결

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

이와 같이 피고인 B은 원심 판시 범죄사실 제3항 기재 각 거래행위에 관하여 피고인 A, C과 공모한 사실이 없음에도 원심은 사실을 오인하여 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 잘못이 있다.

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

이와 같이 피고인 C은 원심 판시 범죄사실 제3항 기재 각 거래행위에 관하여 피고인 A, B과 공모한 사실이 없음에도 원심은 사실을 오인하여 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 잘못이 있다.

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

이 사건 횡령 범행은 피고인 A가 M의 운영자금 중 약 15억 원을 횡령한 것이고, 이 사건 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행은 위 피고인이 위 회사의 자금을 조달하는 과정에서 그 목적에 관하여 증권신고서에 허위 사실을 기재하고, 위 회사에 발생한 손실을 감출 목적으로 허위의 재무제표를 작성한 후 이를 반기보고서에 인용하였으며, 이와 같이 작성된 허위의 재무제표를 이용하는 등 증권 모집과 관련하여 중요사항에 관하여 허위 기재 또는 부실한 기재를 사용하여 피고인 B, C과 합계 약 14억 원에 이르는 재산상 이익을 얻은 것으로, 범행 경위 및 범행 결과 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁜 점, 이러한 범행이 증권시장 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 많이 발생시키는 중대한 범죄행위인 점을 고려할 때 위 피고인에게 이에 상응하는 책임을 묻는 것이 필요한 점 등은 피고인 A에게 불리한 정상이다.

피고인 A가 이 사건 각 범행을 대체로 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 A가 M의 경영을 정상화하기 위하여 다소 무리하게 자금을 조달하려다 잘못된 판단에 따라 이 사건 각 범행에 이르게 된 것으로 그 범행동기에 참작할 만한 사정이 있는 점, 위 피고인의 처가 우울장애 및 우측 손목 척골 신경염 등의 질병을 앓고 있는 점, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 원심 판시 범죄전력의 근로기준법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다.

위와 같은 사정과 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 고려하여 볼 때, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 위 피고인의 주장은 이유 없다.

[위 피고인은 항소이유서 제출기간이 경과한 다음에 제출한 2016. 9. 13.자 '양형자료 제출'을 통하여 원심 판시 제1의 가.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 범죄사실 중 7억 원 상당은 M 이사회의 정상적인 결의를 거쳐 피고인이 위 회사의 돈을 차용하여 사용한 것으로 횡령죄가 성립되지 않는다는 사정을 유리한 양형사유로 참작하여 달라고 주장한다. 직권으로 살피건대 위 '양형자료 제출'에 첨부된 2010. 10. 12.자 M 이사회 의사록에 따르면, 위 회사 이사회는 '주식회사 U'로부터 '운영자금(국세납부용)' 명목으로 7억 원을 차용하기로 하는 결의를 한 사실은 인정된다. 그런데 위 이사회 의사록 문구에 의하더라도 위 차용의 당사자는 M이므로 그 차용금은 당연히 M에 귀속되는 것이어서(위 회사의 돈을 피고인에게 대여한다는 취지의 결의가 아니다), 만약 위 피고인이 임의로 위 돈을 위 피고인 및 R, T에게 부과된 의제배당소득세와 주민세를 납부하였다면 횡령죄가 성립하는 것이다.]

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 이 사건 각 부정거래행위에 관하여 피고인 A, C과 공모하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심이 인정한 사정에, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정까지 보태어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 B이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

하지만 피고인 A는 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "이 사건 유상증자에 따라 모집한 자금뿐 아니라 이 사건 전환사채 발행에 따라 모집한 자금도 피고인 B 측에서 관리하였다."(이 법정에서의 증인신문조서 8~9쪽, 소송기록 361쪽, 증거기록 5055~5056쪽)라는 취지로 진술하였다.

피고인 C과 AG도 원심 법정에서 이와 동일한 취지의 진술을 하였다(C에 대한 원심 증인신문조서 38쪽, AG에 대한 원심 증인신문조서 23~24쪽).

피고인 B도 원심 법정에서 위와 같이 주장하면서도 "(이 사건 전환사채 발행에 따라 모집된 자금은) AG 이사가 보관했든 M 금고에서 보관했든 (적어도) 저는 아니다."(원심 증인신문조서 59~60쪽)라는 취지로 진술하였다. 그런데 위 피고인의 진술에 따르더라도 위 자금은 위 피고인이 선임하여 그 지시를 따르는 AG 이사가 관리하였거나 위 피고인이 실질적 경영권을 가지고 있는 M 금고에 보관되어 있었다는 것이어서 사실상 피고인 B이 위 자금을 보관하고 관리하였다는 것과 크게 다르지 않다고 보인다.

한편 위 피고인이 M에 파견한 AG, AF 이사가 유상증자 및 전환사채 발행에 관여하고 있었으므로, 이 사건 유상증자 및 전환사채 발행 사실 및 그 과정에서 85억 원 상당의 자산을 허위 계상한 재무제표가 인용되고, 조업이 정상적으로 이루어지고 있지 아니함에도 정상 조업이 이루어지고 있다는 취지의 내용이 공시된 사실을 미필적으로나마 알고 있었다고 보는 것이 타당하다.

이 사건 각 범행은 피고인 B이 M의 자산 부실 등을 감출 목적으로 허위의 재무제표를 작성한 후 이를 반기보고서에 인용하고, 자신의 투자금을 회수할 목적으로 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행을 승인함으로써 피고인 A, C의 원심 판시 범죄사실 제3항 기재 각 거래행위에 가담한 것으로 그 죄질이 나쁜 점, 이러한 범행이증권시장 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 많이 발생시키는 중대한 범죄행위인 점을 고려할 때 피고인 B에게 이에 상응하는 책임을 묻는 것이 필요한 점 등은 위 피고인에게 불리한 정상이다.

피고인 B이 자신의 투자금을 회수할 목적으로 이 사건 각 범행에 가담하게 된 것으로 그 범행동기에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인 B에게 벌금형 이상의 형사처벌 전력이 없는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 사정과 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정 및 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과 등을 모두 고려하여 볼 때, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 위 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C이 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 이 사건 각 부정거래행위에 관하여 피고인 A, B과 공모하였고 이 사건 각 부정거래행위를 통하여 재산상 이익을 얻으려는 목적도 있었음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

이에대하여피고인C은검찰및원심법정에서"이사건유상증자이전에A로부터'O에대한신주인수권부사채40억원상당을O에상환하고그만큼의다른자산으로대체하여야만O으로부터경영권을가져올수있다.'는취지의설명을들은적이있다."(소송기록1098쪽,증거기록6613~6614쪽)는취지로진술하였는데,위피고인의진술에따르더라도위피고인은이사건유상증자등거래이전에적어도O에대한40억원상당의신주인수권부사채부분에관해서는그것이M에허위로계상된자산이라는사정을알수있었을것으로보인다.

또한,피고인C의검찰진술(증거기록6661~6662쪽)에따르면위피고인은이사건유상증자이전에M의조업이중단된사정도알고있었던것으로보인다.

원심이 인정한 사정에, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정까지 보태어 보면, 피고인 C이 M의 자산 허위 계상사실 및 조업 중단 사정을 알면서도 코스닥 상장 회사인 위 회사의 경영권을 인수하려는 목적에서 이 사건 유상증자 등 거래에 가담한 것으로 보인다고 하여 위 피고인의 이 부분 공모 사실을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 C이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 AS는 이 법정에서 "(보통) 잘 나가는 회사는 M&A 시장에 안 나온다. (M가 M&A 시장에 나온 것을 보고) 피고인 C이나 저도 M에 어느 정도 어려움이 있다는 점은 인식하고 있었다.", "피고인 C은 40억 원이나 85억 원 자산 대체 문제 등을 가볍게 생각하고 다른 부동산으로 대체할 수 있다고 저한테 자랑했다. 위 피고인은 (조업 중단 문제와 관련해서도) 일부라도 가동되는 부분이 있으면 자금이 투입되어 원자재, 부자재 등을 조달받고 생산 활동을 하면서 해외수출 물량을 소화하면 어느 정도 (어려움을) 극복해나갈 수 있지 않겠느냐는 생각을 하고 있었던 것 같다."라는 취지로 진술하였다(이 법정에서의 증인신문조서 28~30쪽).

피고인B은검찰에서,"피고인C을만나기전에도투자자들을많이만났지만투자자들을유치하지못한이유는모두85억원의자산대체처리문제때문이었다."(증거기록7367~7368쪽)라는취지로진술하였다.

피고인 A가 다른 투자자들한테는 모두 85억 원의 자산 대체 처리 문제에 관하여 사실대로 이야기하면서 오직 피고인 C에게만 그러한 내용을 숨길 이유가 없다는 점에서, 피고인 A나 피고인 B이 피고인 C에게 자산 허위 계상 사실 및 조업 중단 사실에 대하여 설명하였다는 위 피고인들의 진술은 신빙성이 높다.

위 각 진술에 의하더라도 이 사건 유상증자 및 전환사채 발행 당시 M의 조업수준에 관하여 "주요 거래처와 지속적인 거래관계를 유지하고 있고, 주력시장인 미주시장을 기반으로 하여 점차 해외시장을 확대해 가는 과정에 있다."라고 기재된 청약권유인쇄물을 공시한 것은 증권의 모집과 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 경우에 해당한다.

이 사건 각 범행은 피고인 C이 M의 경영 상황이 좋지 않다는 사정을 알면서도 위 회사의 경영권을 인수할 목적으로 증권 모집과 관련하여 중요사항에 관하여 허위 기재 또는 부실한 기재를 사용하여 일반투자자들에게 투자를 권유함으로써 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행을 주도적으로 추진한 것으로, 범행 경위 및 범행 결과 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁜 점, 이러한 범행이 증권시장 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 많이 발생시키는 중대한 범죄행위인 점을 고려할 때 위 피고인에게 이에 상응하는 책임을 묻는 것이 필요한 점 등은 피고인 C에게 불리한 정상이다.

피고인 C도 M에 투자한 돈을 거의 회수하지 못하고 상당한 손실을 입은 것으로 보이는 점, 위 피고인이 현재 심부전 등의 심장질환으로 치료를 지속적으로 받아야 하는 건강 상태인 점, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 원심 판시 범죄전력의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등은 피고인 C에게 유리한 정상이다.

위와 같은 사정과 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 고려하여 볼 때, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 위 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 서태환(재판장) 강경구 문주형