주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인
다음 사정을 종합하면, 피고인이 2014. 4. 8. 이 사건 전환사채의 인수대금을 차용할 당시 피해자 G 주식회사(이하 '피해자 회사'라고 한다)를 기망하지 아니하였고 피고인에게 위 인수대금에 대한 편취 범의나 불법영득의사 또한 없었다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
편취 범의의 부존재
피고인이 2014. 4. 7. H에게 자금마련이 어려워 전환사채 인수가 어렵다는 전환사채 인수포기의사를 밝혔으나, H는 피고인에게 '만약 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)가 인수하지 않을 경우 다른 투자자들도 납입자금을 회수한다'며 피고인을 압박하였고, H가 '먼저' 피고인에게 '피해자 회사의 돈을 E의 계좌로 보낼 테니 전환사채를 인수하는 것으로 처리해 달라'고 이야기 하였으며, 이러한 H의 제안에 따라 2014. 4. 8. 피해자 회사로부터 30억 원을 차용하여 피해자 회사와 전환사채 인수계약을 체결한 것이다. H가 수사기관과 원심 법정에서 'E가 인수를 하지 않을 시 다른 투자자들도 납입자금을 회수한다는 얘기를 하지 않았다', '피고인이 먼저 돈을 빌려달라고 말했다'고 진술한 것은 모두 거짓말이다.
E는 이 사건 차용금 30억 원을 마련하기 어렵게 되자 2014. 4. 18. 전환사채 인수를 포기할 생각으로 피해자 회사에 전환사채를 반환하였다. 피고인은 '진정으로' 피해자 회사로부터 돈을 빌려 전환사채를 인수하고, 돈이 생기면 갚겠다고 생각하였기에, 돈을 마련할 수 없게 되자 변제기 2일 후에 전환사채를 반환하고 그 인수를 포기한 것인바, 이러한 점에 비추어 피고인에게 위 차용금을 반환할 의사가 있었고 이를 편취할 의사가 없었음이 분명하다.
원심은 변제기가 대여일로부터 8일 후인 2014. 4. 16.로 매우 짧게 정해진 점을 피고인에게 불리한 정황으로 판단하였으나, 피고인이 위 변제기일까지 30억 원을 마련하지 못하자 2014. 4. 18. 전환사채 원본을 반환하고 그 인수를 포기한 점에 비추어, 피고인이 이 사건 차용금을 반환할 의사가 있었다고 봄이 타당하므로, 이를 피고인에게 불리한 정황으로 판단한 원심의 판단은 부당하다.
변제자력의 존재
이 사건 당시 E에 현금은 없었지만, 다음과 같이 자금이 들어올 가능성은 충분히 있었다.
E는 2013년부터 주식회사 J(이하 'J'라고 한다)과 함께 진행하던 금연초사업에 대한 판권(판매권한)을 가지고 있었고, N에게 약국에 대한 독점 판권을 주고 20억 원을 받기로 하였으며, 그 외 홈쇼핑 위임계약 등을 체결하였고, 해외거래처와도 계약을 체결하였다. 비록 J이 2013. 12. 24. 회생절차에 들어갔으나 정상화를 위해 노력 중이었다.
E는 Q 주식회사와의 에어컨 및 공기청정기 판매사업, 일본의 'R'사와의 신장투석기 개발사업, 스위스 브랜드 '몽크로스'의 베트남 독점판매사업, '엘르로제' 화장품 판매사업 등 여러 사업을 진행하고 있었다.
변제자력 과장 진술 여부
원심은 피고인이 수사 과정에서 한 진술을 바탕으로 피고인이 H에게 E의 변제자력을 과장하여 말하였다고 인정하였으나, 피고인은 수사 당시 우울증과 심한 스트레스가 있는 상황에서 2015. 3.경 체결한 P와의 50억 원 투자약정에 따라 투자금이 들어오면 피해자 회사와 합의가 가능할 것이고 합의가 되면 아무 문제가 없을 것이라고 생각하여 변제자력을 과장하여 말하였다고 일부 시인을 하였고 구속된 이후에는 이를 번복하여도 소용없다고 생각하여 종전과 같이 진술을 하였을 뿐이다.
또한, 2014. 4.경에는 J과 관련하여 자금이 들어올 상황이었으므로, J과 관련한 사업을 통해 자금이 들어올 수 있다고 말했다고 하더라도 근거 없는 거짓말이라고 볼 수 없다. 그 뿐만 아니라 자회사 관련 진술 또는 BS투자증권 관련 진술은 국세청에 신고하는 주식변동상황명세서나 주주명부 등을 보거나 BS투자증권에 조회하여 쉽게 확인할 수 있는 내용인데 H가 아무런 확인도 하지 않은 점에서 피고인이 그와 같은 말을 했는지 여부를 신중히 판단해야 한다.
설령 피고인이 H에게 변제자력을 과장하여 진술했다고 하더라도 피해자 회사의 요청을 받아들여 전환사채를 인수한 이후 자금 마련을 위해 더 노력하고 만약 변제기까지 자금 마련이 안 되면 전환사채를 반환하려는 의사를 가지고 있었다면 편취범의나 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다.
2014. 5. 16. 이후의 상황 관련
E가 2014. 4. 18. 전환사채를 반환하고 그 인수를 포기함으로써 전환사채 인수 문제는 종결되었다. 그 후 H가 피고인에게 피해자 회사에 돈이 필요하니 전환사채로 돈을 마련할 방법을 찾아달라고 하여, 피고인이 세종저축은행으로부터 전환사채를 담보로 대출이 가능하다는 확인을 받았는데(증 제3호증 확인서), H는 원심 법정에서 위 확인서에 피해자 회사의 인감도장을 날인하였고 피해자 회사의 인감증명서까지 첨부한 사실은 인정하면서 위 확인서의 용도가 무엇인지 몰랐다고 진술하였으나, 이는 거짓말이다.
피고인은 H와 사이에, 'E가 세종저축은행으로부터 20억 원을 대출받아 그 중 10억 원을 피해자 회사에 전환사채 인수대금으로 주고, 나머지 중 일부는 대출선이자, 대출수수료 등에 사용하고 남은 돈 일부를 E가 쓰기로 했으며 추후 나머지 인수대금을 지급하기로' 하고, '추후 E가 사업 진행에 따라 나머지 전환사채 인수대금을 지급하기로' 했으며, 이는 2014. 5. 16. 피해자 회사로부터 전환사채 원본과 확인서 및 인감증명서 등을 받고 세종저축은행으로부터 대출을 받아 피해자 회사에 10억 원을 송금한 후 H로부터 받은 '10억 원 입금 확인했습니다. 감사합니다.'라는 문자내용을 통해서도 알 수 있다.
그 후 사업이 뜻대로 진행되지 않아 나머지 20억 원의 전환사채 인수대금을 납부하지 못하게 되었고 세종저축은행에 대한 이자 등도 계속 연체되어 감당이 어렵게 되었기에 피고인은 X을 통해 주식회사 U로부터 전환사채를 담보로 돈을 차용하여 그 대부분을 세종저축은행에 원리금으로 변제하였고, 남은 일부는 금전차용을 중개한 X에게 지급하였다.
이처럼 E는 2014. 5. 16. 이후에는 전환사채를 담보로 자금을 마련해야 할 정도의 자금상황이 되었으나, 2014. 5. 16. 이후의 사정을 들어 2014. 4. 8. 당시의 변제의사 유무를 판단하는 것은 부당하다.
양형부당
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
판단
사실오인 주장에 대한 판단
피고인은 원심에서도 위 항소이유와 비슷한 취지의 주장을 하였는데, 원심은 그 판결문 3~7쪽에서 피고인의 주장에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 그 설시와 같은 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① E가 이 사건 전환사채를 인수하기로 하여 2014. 4. 4. 계약서를 작성하기로 하였는데, 피고인이 2014. 4. 4. 당일 피해자 회사의 담당 이사 H에게 '인수자금에 문제가 생겼다'는 취지로 말하여 H가 2014. 4. 4. 14:04경 '해결이 빨리 되었으면 좋겠습니다. 다른 투자자들은 이미 계약체결이 완료되어 E가 문제가 되면 금번 조달의 전체가 문제가 됩니다. 부탁드리겠습니다'라는 문자(증 제39호증)를 보냈고, 피고인이 같은 날 17:00경 H에게 '해결이 가능하다'고 하여 피해자 회사가 이 사건 전환사채를 포함하여 80억 원 상당의 전환사채 발행에 관한 공시를 하였는데, 피고인이 인수대금 납입일인 2014. 4. 7. H에게 '납입이 좀 어려울 수도 있을 것 같다'고 이야기하자, H가 피고인에게, 같은 날 15:41경 '대표님, 연락 좀 주십시오. 기존 투자자들은 공동투자조건으로 승인이 난 사항이라 하루 이틀 지연되는 것은 상관없는데 E가 납입이 안 되면납입자금을 회수해야 한다고 합니다'라는 문자를, 같은 날 16:06경 '대표님, 혹시 얼마가 부족하세요? 기존 투자자들이 납입의사가 확실하다면 회사에서 대여를 해서라도 납입하는 게 어떻냐고 하네요.'라는 문자를 각 보냈으며(증 제39호증), 피고인은 같은 날늦게 H에게 '15억 원 정도 부족한데, 하루만 시간을 더 주면 인수대금을 마련하겠다'는 취지로 연락하여 피해자 회사는 납입일을 하루 연기하는 변경공시를 하였고(공판기록 66쪽, 70쪽, 당심 증인 H에 대한 증인신문녹취서 18~19쪽), 피고인은 2014. 4. 8. H에게 '인수대금 30억 원을 다 대여해 달라'고 말하여 E가 같은 날 피해자 회사로부터 30억 원을 변제기는 2014. 4. 16., 이자율은 연 7%, 지연이자율은 연 19%로 각 정하여 차용하기로 하는 금전소비대차계약을 체결하였는데, H가 원심 법정에서 '피고인에게 E가 전환사채를 인수하지 않으면 다른 투자자들이 전환사채 인수를 하지 않게 된다는 말을 한 사실이 있지요?'라는 질문에 대하여 그런 사실이 없다고 한 바는 없고 단지 '기억나지 않습니다'(공판기록 59~60쪽)라고 답변하였을 뿐이어서 H가 위 질문에 대하여 부정하는 답변을 하였음을 전제로 이를 거짓말이라고 하는 피고인의 주장은 이유 없고, 위와 같은 전환사채인수대금 차용 경위, 특히 H가 2014. 4. 7. 보낸 문자메시지에 의하더라도 30억 원을 전액 빌려주겠다는 것이 아니라 부족한 부분을 대여할 수도 있다는 취지인 점에 비추어 볼 때, 피해자 회사로서는 E가 당초 약속대로 이 사건 전환사채를 인수하여 인수대금을 납입하여 주기를 부탁한 것은 맞으나, 피고인이 최종적으로 전환사채인수대금을 곧 마련할 수 있다고 말하여 인수대금 30억 원을 차용한 것으로 보이며, H가 원심 법정에서 '피해자 회사의 돈으로 E가 이 사건 전환사채 30억 원 상당을 인수한 것으로 처리하자고 증인이 먼저 E에게 제안하였지요?"라는 질문에 대하여 '증인이 제안한 것은 없습니다'(공판기록 58쪽)라고 대답한 것이 자신의 기억에 반하는 거짓말이라고 보기는 어려운 점, ② 피고인이 수사 과정에서 'H에게 변제자력에 관하여 과장 진술을 하였다'는 취지로 한 진술은 피고인이 운영하는 회사들의 객관적 상황과도 부합하여 신빙성이 있는 점, ③ 피고인은 2014. 4. 18. 피해자 회사에 이 사건 전환사채를 반환하였다가 2014. 4. 22. 피해자 회사에 수령증을 작성하여 주고 다시 가져갔는바, 피고인이 이 사건 전환사채 인수를 포기할 생각으로 이를 반환한 것이라면 당연히 그에 관한 법률관계를 정리하는 약정을 하였어야 할 것이나, 이에 관한 아무런 주장도 없고 이를 인정할 만한 자료도 없으며, 피고인이 이 사건 전환사채 인수를 포기할 생각으로 이를 반환한 것이라는 피고인의 주장에 부합하는 원심 증인 M의 진술(공판기록 444쪽) 역시 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 객관적 자료가 없는바, 피고인이 이 사건 차용금채무를 변제기까지 변제하지 못하자 2014. 4. 18. 이 사건 전환사채를 일시적으로 반환하였다가 2014. 4. 22. 다시 가져간 것으로 보일 뿐이고, 피고인이 주장하는 바와 같이 위 반환에 따라 전환사채 인수 문제가 종결된 것으로 보기는 어려운 점, ④ "피고인이 2014. 5. 16.경 H로부터 이 사건 전환사채로 돈을 마련할 방법을 찾아달라는 부탁을 받고 세종저축은행에서 대출이 가능하다는 것을 확인한 후 H와 사이에, 'E가 세종저축은행으로부터 20억 원을 대출받아 그 중 10억 원을 피해자 회사에 전환사채 인수대금으로 주고, 나머지 중 일부는 대출 선이자, 대출수수료 등에 사용하고 남은 돈 일부를 E가 쓰기로 했으며 추후 나머지 인수대금을 지급하기로' 하고, '추후 E가 사업 진행에 따라 나머지 전환사채 인수대금을 지급하기로' 했다"는 피고인의 주장에 관하여 살피건대, 확인서(증 제3호증)의 내용은 '피해자 회사가 E에게 이 사건 전환사채를 발행하고 인수대금을 모두 납입받았다'는 취지의 객관적 사실을 확인하는 내용에 불과하여 위 확인서만으로는 H가 E에서 이 사건 전환사채를 담보로 대출을 받는다는 사실을 알고 위 확인서를 작성하여 준 것이라고 인정하기 어렵고, 피고인의 위 주장에 부합하는 원심 증인 M의 진술(공판기록 445~447쪽) 역시 이를 뒷받침할 만한 객관적 자료가 없어 믿기 어려우며, E가 이 사건 차용금 중 10억 원을 반환한 것에 대하여 H가 '감사합니다'라는 취지의 문자메시지(증 제40호증)를 보낸 것은 위 차용금 중 일부라도 반환한 것에 대한 감사의 표시로서 자연스러운 것으로 보이고, 위 문자메시지만으로 피고인의 위 주장을 인정할 수는 없으며, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없는바, 피고인은 일시적으로 이 사건 전환사채를 반환하였다가 이를 돌려받아 세종저축은행에 담보로 제공하고 20억 원을 대출받아 그 중 10억 원만을 이 사건 차용금채무의 변제에 사용한 것으로 보일 뿐인 점, ⑤ 2014. 4. 8. 당시를 기준으로 피고인의 편취 범의나 기망행위 여부를 판단해야 하는 것은 당연하나, 피고인이 2014. 5. 16. 이 사건 전환사채를 담보로 대출받은 20억 원 중 10억 원만 피해자 회사에 입금하고 나머지는 자신이 사용하고 그 후 2015. 3. 31. 주식회사 U에 이 사건 전환사채를 27억 원에 매도한 다음 그 매도대금 중 24억 3천만 원으로 세종저축은행에 대한 대출금원리금채무를 변제하고 나머지를 E의 운영비 등으로 사용한 것은 피고인의 2014. 4. 8. 당시 변제자력이나 변제의사 여부를 추단하게 할 수 있는 간접적인 정황으로 볼 수 있는 점, ⑥ E는 2014. 10. 6. 피해자 회사에 '금전소비대차계약에 의한 차용금이 미상환 상태에 있으므로 당사가 귀사에 차용금 및 이자를 모두 상환한 후 이 사건 전환사채에 대한 이자를 지급받을 것을 확인한다'는 취지의 확인서를 작성하여 준 점(증거기록 83쪽), ⑦ 피해자 회사는 2014년말 기준 재무제표 작성시 E에 대한 위 대여금 잔액 20억 원에 대하여 대손충당금으로 회계 처리한 점 등을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
양형부당 주장에 대한 판단
E가 피해자 회사에 이 사건 차용금 30억 원 중 10억 원을 상환함으로써 일부 피해가 회복된 점, 피고인에게 근로기준법위반죄로 1회 벌금형을 받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
반면, 이 사건 범행은, E의 대표이사인 피고인이 이 사건 전환사채 인수대금을 납입하기 위하여 피해자 회사로부터 30억 원을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 마치 수일 내에 이를 변제할 것처럼 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사로부터 30억 원을 차용하여 편취한 것으로서 그 편취금액에 비추어 죄책이 매우 무거운점, 피고인이 납득하기 어려운 변명을 하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점, 피고인이 아직 피해자 회사에 피해액의 상당 부분을 회복해 주지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위(징역 3년~6년) 등을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 판단되지 않는다.
따라서 피고인의 양형부당 주장 역시 이유 없다.
결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만, 원심판결의 '법령의 적용'중 '1. 범죄사실에 대한 해당법조' 부분에 기재된 "특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률"은 "구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것)"의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조에 따라 경정하기로 한다].
판사 이원형(재판장) 김진석 이수영
각주1) [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년~6년)
각주2) [특별양형인자]없음
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.