서울고등법원 2018. 4. 24. 선고 2017나2062717 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 30호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

따라서 피고 영업소 근무자들이 원고들을 상대로 제기한 통상임금 소송 결과로 인하여 이 사건 용역계약의 산출내역서상 법정수당(연장·야간·휴일·연차수당)에 중대한 변경이 발생하였는바, 이는 용역계약 일반조건 제17조 및 특수조건 제13조에서 정한 계약금액 조정대상에 해당한다.

그러나 피고가 이 사건 용역계약의 일부인 산출내역서상의 노무비 란에 기본급을 기준으로 법정수당을 산정하였고, 그 법정수당액이 통상임금 소송 결과로 인하여 증액된 경우 그 증액분 만큼 피고는 이익을 얻고 원고들은 손해를 입게 되는데, 만약 법정수당을 재산정하는 것이 이 사건 용역계약의 계약내용 변경사유에 해당하지 않는다면 피고가 근로기준법을 위반하여 임금을 산정함에 따라 원고들이 추가로 지급하게 된 임금에 관하여 피고가 아무런 책임을 부담하지 않게 되어 불합리하므로, 법정수당 증액으로 인한 원고들의 손해는 계약금액 조정으로써 전보될 수 있다고 봄이 신의칙 및 공평의 원칙에 부합하여, 피고의 위 주장은 이유 없다.

그러나 원고들이 소속 근로자들에게 당초 설계된 법정수당을 지급하기 이전에 통상 임금 소송결과가 나왔더라면 산출내역서의 다른 항목을 증감조정하여 계약금액의 범위 내에서 지급할 수 있었으나, 인건비 지급 이후에는 노무비, 경비 등의 예산이 소진되어 법정수당 증액분을 다른 항목에서 전용할 수 없게 되었다.

또한 피고는 원고들과 이 사건 용역계약을 체결함에 있어서 2009년경부터 2013년경까지는 매년 직급별 기본급, 상여금, 각종 수당 등이 구체적으로 기재되어 있는 형식의 산출내역서를 작성하였는데, 각 피고 영업소 소속 근무자들이 통상임금 소송을 제기하고 난 이후인 2014년부터는 각 영업소 소속 근무자들의 직급별 인원수 및 단가, 노무비 및 경비의 총액만을 기재한 새로운 형식의 산출내역서를 작성하였는바, 이는 피고가 통상임금 소송이 제기된 이후 새롭게 용역대금을 설계한 것이라고 봄이 상당하므로, 만일 피고가 그 이전의 용역계약 체결 당시에도 상여금, 급식비, 교통비 등이 통상임금에 포함됨을 알았더라면 이를 반영하여 노무비를 설계하였을 것이지, 나머지 다른 항목을 삭감하는 방법에 의하여 전체 용역대금을 유지하였을 것이라고는 보여지지 아니하므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

살피건대 피고의 도로영업실무편람에 의하면, 피고는 현금취급수당, 위험수당, 교통비, 급식비를 직책별로 매월 정액을 지급하도록 하였고, 상여금도 연간 총액을 월할 계산하여 집행하도록 하였으며, 퇴직금 역시 재직기간 1년 미만의 근무자에게도 일할 계산하여 지급하도록 하였던바, 위와 같은 상여금 등의 지급 방식 역시 위 상여금 등이 통상임금에 포함되게 된 이유 중 하나이다.

따라서 원고들이 위 상여금, 급식비, 교통비 등의 지급방식에 따라 법정수당이 증액되리라는 사정을 예상할 수 없었다고 봄이 상당하고, 피고도 이를 통상임금에 포함되는 것으로 운영하지 말 것을 원고들에게 요구한 적이 없다. 국가기관이 체결한 용역계약 또는 공사계약에서 예정가격 작성의 기초자료가 잘못 책정되는 등으로 금액이 과소하게 산출된 경우라도 계약금액을 조정할 수 없다는 등의 조달청 유권해석은 계약상대방이 국가기관과 독립하여 용역대금 내지 공사대금을 스스로 결정함으로써 그에 따른 손해를 감수할 책임이 있고 용역대금이 단순히 실제 소요되는 비용 또는 시가와 차이가 있는 경우에 적용된다고 보일 뿐이지, 이 사건과 같이 원고들이 피고에 대하여 의존적인 관계에 있고 용역대금의 산정에서 근로기준법과 같은 강행규정을 위반한 경우에까지 동일하게 적용된다고 볼 수는 없다. 결국 법정수당 증액에 피고의 책임이 없다는 전제에서 한 피고의 위 주장도 이유 없다.

즉, ① 아래 표 순번 1, 3, 4, 6의 경우 해당 원고들이 취득한 초과이윤이 추가로 부담한 법정수당액을 넘어서므로 이 부분 정산금 청구는 이유 없고, ② 아래 표 순번 5의 경우 해당 원고들이 취득한 초과이윤이 2012. 1.부터 2013. 12.까지 193,652,650원인데 2010. 9.부터 2013. 9.까지 발생한 추가 법정수당액은 274,890,222원으로서, 초과이윤 산정기간 보다 긴 추가 법정수당 산정기간 동안 발생한 초과이윤을 계산하면 초과이윤이 추가 법정수당액을 상회함이 비율적으로 명백하다고 볼 수 있으므로 이 부분 정산금 청구도 이유 없으며, ③ 아래 표 순번 2의 경우에만 해당 원고들이 취득한 초 과이윤보다 추가로 부담한 법정수당액이 더 많은데 이 경우에도 그 차액 상당에 한하여 정산금을 청구할 수 있다는 것이다.

먼저, 원고들이 위 표의 기재와 같은 초과이윤을 취득하였더라도 그 초과이윤과 원고들이 추가로 지급한 법정수당의 차액의 범위 안에서 계약금액을 증액조정하여야 하는지에 관하여 살펴본다.

이 사건 용역계약 특수조건에 의하면 '과업정원 미충원, 비상주, 과업 비수행'의 경우 용역금액을 감액처리하거나 환수할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, '노무비 등 부실지급'의 경우 용역금액의 감액이나 환수에 관하여는 규정하고 있지 않고, 인건비 부실지급에 따른 피고의 조치에 관하여서는 위 특수조건에서 '시정조치, 주의, 경고조치, 계약해지'를 할 수 있음을 규정하고 있을 뿐이다.

이에 의하면 원고들이 이 사건 용역계약 당시 산출내역서 상의 과업정원을 충원하지 않았다거나, 충원한 과업정원이 상주하지 않았다거나, 과업을 수행하지 않았다고 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에서, 원고들이 소속 근로자들에게 산출내역서에서 정한 것보다 적은 액수의 인건비를 지급하여 피고가 주장하는 바와 같은 초과이윤을 취득하였더라도, 그 초과이윤과 원고들이 추가로 지급한 법정수당의 차액이, 증액되어야 할 금액의 상한으로 기능하는 '실비'에 해당한다고 할 수 없고, 달리 '실비'의 개념을 위와 같이 해석할 만한 계약상 근거를 찾아 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

피고는 원고들이 이미 기성금을 수령한 이후에 이 사건 정산금 청구를 한 이상, 이는 계약금액 조정의 절차적 요건을 충족하지 못하였다고 주장한다.

살피건대 이 사건 용역계약 일반조건에서 '계약상대자의 계약금액조정 청구는 제27조의 규정에 의한 완료대가 수령 전까지 하여야 조정금액을 지급받을 수 있다'고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위와 같은 조항의 취지는 계약금액 조정사유가 발생하였다고 하더라도 이미 기성대가가 지급된 경우 도급인의 신뢰보호 등을 이유로 추가적인 계약금액 조정청구를 제한하는 것에 있다고 할 것인바, 이 사안과 같이 피고가 책정한 노무비 등 구체적인 내역에 따라 계약금액이 정해졌는데, 기성금 지급 이후 피고가 산정한 계약금액이 근로기준법에 위반되어 재산정이 필요하다는 사정이 밝혀진 경우에는 기성금 지급 이전에 계약금액의 조정신청을 하는 것이 불가능하였고, 피고로서는 원고들이 기성금 지급 이후에라도 정산을 요구할 것임을 예상할 수 있었다고 봄이 상당한바, 원고들이 기성금 지급이 완료된 후 계약금액 조정신청을 하더라도 도급인인 피고의 신뢰보호 문제는 발생하지 않을 것으로 보이므로, 이 사건 청구는 적법한 계약금액 조정신청으로 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고들이 당초 이 사건 용역계약상 설계된 인건비를 초과하여 원고들이 실제로 지급한 금액을 지급할 의무를 부담할 뿐인데, 원고들은 이 사건 용역계약상 산출내역서와 달리 기본급 및 상여금을 지급하여 초과이윤을 취득하였는바, 원고들이 청구하는 정산금 액수는 위 실비를 초과한 것으로서 지나치게 과다하다고 주장한다.

살피건대 피고가 발간한 도로영업실무편람에 의하면, 피고는 원고들에게 인건비를 직책별 설계(100%) 대비 95% 이상 지급하라고 '권고'하면서 인건비 집행률이 95% 미만인 경우 시정조치, 주의, 경고 등의 처분을 할 수 있음을 규정하고 있다. 또한 피고의 영업소 외주기업 경영평가 지표 정의서에 의하면, '기본급, 제수당, 상여금, 급식비, 교통비'의 경우 그 지급률이 94% 이상이기만 하면 만점을 부여하고 그 이상인 경우 가점을 부여하도록 규정하고 있다. 그런데 갑 제1호증의 2, 4, 6, 8의 각 기재에 의하면 W영업소의 경우 2010. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 인건비 계약금액이 9,318,764,216원인 사실을 인정할 수 있고, 을 제24호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면 같은 기간 동안 급여지급 실적이 8,758,409,219원인 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 의하면 인건비 계약금액과 급여지급 실적의 차액이 560,354,997원으로 볼 수 있는데, 이는 인건비 계약금액 9,318,764,216원의 6%인 559,125,852원을 상회하여 W영업소의 인건비 집행실적이 94%에도 못 미친다는 것이 된다. 그러나 을 제19 내지 22호증의 각 기재에 의하면, W영업소의 인건비 집행실적이 2010년의 경우 96.2%(수납원), 97.92%(주임), 2011년의 경우 96.05%(수납원), 99.23%(주임), 2012년의 경우 95.56%(수납원), 97.48%(주임), 2013년의 경우 95.22%(수납원), 98.04%(주임)인 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 W영업소에서 560,354,997원의 초과이윤이 발생하였다는 점에 부합하는 을 제24호증의 1 내지 4의 각 기재를 비롯하여 다른 영업소에서도 위 표 만큼의 초과이윤이 발생하였다는 점에 부합하는 을 제25 내지 29호증의 각 기재는, 원고들이 피고에게 제출한 급여대장을 기초로 하여 피고가 일방적으로 정리하여 작성한 것으로서 전적으로 신뢰하기 어렵고, 달리 위 표 기재 만큼의 초과이윤이 발생하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

나아가 갑 제1 내지 6호증의 각 기재에 의하면, 산출내역서 상 일반관리비율이 W영업소, AC영업소의 경우 0%, AD영업소의 경우 0%에서 2014년도에 비로소 3.0781%, Z영업소의 경우 2% 내지 3.3613%, AE영업소의 경우 1.676%에서 3.5912%, X영업소의 경우 3.261%로 비교적 낮게 설계된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 인건비 항목에서 100% 집행되지 않았더라도 미집행 금액이 일반관리비 등으로 사용되어 미집행 금액 만큼 이익이 발생한 것으로 단정할 수 없다.

또한 갑 제37 내지 43호증의 각 기재에 의하면 통상임금 소송과 관련하여 원고들이 실제 지급한 돈은 이 사건 청구금액인 판결·조정의 원금 뿐만 아니라, 그 지연이자, 부제소 합의한 근로자에 대한 합의금, 소송 미제기자에 대한 통상임금 추가 재산정 금액, 통상임금 소송 방어비용, 통상임금 소송 패소에 따른 소송비용확정결정 금액 등인 사실을 인정할 수 있고, 이에다 통상임금 소송에 따라 추가 법정수당이 발생할 경우 일반관리비, 이윤도 이에 수반하여 증가하게 되는데 그 증가분 청구가 없는 점 등을 종합하면, 원고들이 당초 설계된 인건비의 일부를 미지급한 점이 인정된다고 하더라도 그로써 위 표 기재와 같은 초과이윤을 취득하였다고 인정하기 어렵다.

나아가 원고들이 소속 근로자들에게 미지급한 부분을 어떻게 처리할 것인가의 문제는 원고들과 소속 근로자들 사이에서 해결되어야 하고, 이를 피고가 원고들에게 지급하여야 할 정산금에서 감액하는 방법으로 해결할 성질의 것은 아니라고 판단되므로, 피고가 주장하는 사정을 감액 사유로 삼을 수 없어, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 이 사건 용역계약상 계약금액의 조정에 따라 원고들이 각 소속 피고 영업소 근무 직원들에게 지급해야 할 법정수당 차액의 범위 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 아래 표 기재와 같이 정산금을 지급할 의무를 부담하므로, 원고들에게 별지 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2015. 9. 18.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 제1심판결의 주문 제1항 중 "2015. 9. 15."은 "2015. 9. 18."의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이강원(재판장) 홍승구 조기열