서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017누44741 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 이유 중 해당 부분(제2면 제6행 내지 제3면 제6행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

이 사건 조사는 현지조사를 할 권한이 없는 피고 소속 직원에 의하여 이루어졌고, 이 사건 조사 당시 피고는 원고에게 출석요구서, 보고요구서, 자료제출요구서를 발송하지 않아 행정조사기본법 제9조, 제10조를 위반하였으므로, 이 사건 처분은 절차적으로 위법하다.

아래와 같은 이유로 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 고시 등은 위법하여 무효이므로 이 사건 처분은 위법하다.

D는 이 사건 요양센터에서 2014. 8.경부터 같은 해 10.경까지 및 2015. 4.경부터 같은 해 11.경까지는 위생원으로, 2015. 2.경부터 같은 해 3.경까지는 요양보호사로 월 160시간 이상을 근무하였다. D가 위생원으로 근무할 당시 위생원의 업무를 모두 마친 후 여유시간이나 대기시간에 다른 직원들의 일을 일부 도와준 사실은 있으나, 다른 업무를 겸직하여 수행한 사실은 없다. 설령 D의 근무시간이 일부 부족하다고 하더라도 D가 그 전후로 출산하였던 사정 등을 고려할 때 근무시간이 월 160시간 미만이더라도 1인으로 계산할 수 있는 경우에 해당한다. 따라서 원고는 피고에게 거짓이나 부정한 방법을 사용하여 장기요양급여비용을 청구하였다고 할 수 없으므로, 이 사건분은 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다.

설령 D에 대한 처분사유가 인정되더라도 관련 법령에 의하면 환수금액은 위법하다고 인정된 인원 1인에 대한 가산금액에 한정된다 할 것인데, 이 사건 처분에서는 위법하다고 인정된 위생원에 대한 가산금액뿐만 아니라 월 근무시간을 모두 충족하여 정당하다고 인정된 조리원, 요양보호사에 대한 가산금액까지도 모두 환수하기로 결정하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

이 사건 처분은 위생원, 조리원, 요양보호사로 인하여 지급된 가산금액 전액을 환수함으로써 월 법정근무시간을 충족한 조리원, 요양보호사에 대한 가산금액까지 환수하게 되어 부당한 점, 이 사건 처분은 근로기준법, 남녀고용평등과 일·가정 양립지원에 관한 법률 등을 고려함이 없이 이루어진 것이어서 부당한 점, 이 사건 처분으로 인해 이 사건 요양센터를 비롯한 노인복지시설들의 법적 안정성을 저해하는 결과를 야기하는 점 등에 비추어, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

별지 기재와 같다.

을 제12호증의 기재, 제1심 증인 E의 증언과 변론 전체의 취지에 의하면, 의정부 시장은 이 사건 조사를 시작할 무렵인 2016. 4. 4. 그 소속 직원인 W를 통하여 원고에게 조사명령서, 장기요양기관 현지조사 안내문, 장기요양급여 관계서류 제출요구서를 제시하고 원고로부터 서명을 받은 사실, 위 각 서류에는 현지조사 주체는 '관할 시장·군수·구청장'으로 피고의 지원을 받아 수행되고 있다는 내용과 더불어 현지조사가 노인장기요양보험법 제61조, 행정조사기본법 제10조 제2항, 제17조 제1항에 따라 장기요양급여비용 등에 대한 사실관계 및 관련 법령 위반 여부를 확인하기 위한 것이라는 내용, 조사대상기관명, 조사기간, 조사범위와 내용, 조사대상기간, 조사자의 소속 및 성명, 조사거부에 대한 제재, 조사자가 관계 서류에 대하여 검사, 질문, 자료제출 요구를 할 수 있다는 내용과 현지조사결과에 따른 처분에 관한 권리구제제도에 대한 내용이 기재되어 있는 사실, 원고는 위 각 서류에 자필로 이 사건 조사에 성실히 응하겠다고 기재한 사실이 인정된다. 그리고 노인장기요양보험법 제60조에 의하면 피고는 장기요양급여 제공내용 확인, 장기요양급여의 관리·평가 및 장기요양보험료 산정 등 장기요양사업 수행에 필요하다고 인정할 때 수급자 및 장기요양기관 등에 대하여 자료의 제출을 요구할 수 있다.

위 인정사실 등에 의하면, 이 사건 조사는 노인장기요양보험법 제61조 제2항에 따라 장기요양기관인 이 사건 요양센터에 대하여 조사할 권한이 있는 의정부시장에 의하여 행해진 것으로 보아야 하고, 다만 피고 직원들은 장기요양사업 수행에 필요한 범위에서 그에 동참한 것이라고 볼 수 있다. 또한, 행정조사기본법 제17조 제1항에 의하면, 행정조사를 실시하기 전에 행정조사에 관한 내용이 기재된 출석요구서(제9조 제1항), 보고요구서(제10조 제1항)와 자료제출요구서(제10조 제2항)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 하나, 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서 등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다고 규정하고 있는데, ① 앞서 본 바와 같이 의정부 시청 직원이 이 사건 조사를 개시할 당시 현지조사에 관한 구체적 사항이 기재된 조사명령서 등을 교부한 점, ② 장기요양기관에 대한 현지조사의 경우 수집하려는 대부분의 자료를 장기요양기관이 직접 보관하고 있어 사전통지가 있을 경우 관련 자료를 수정할 수 있으므로, 행정조사를 통하여 얻고자 하는 자료를 확보하지 못할 가능성이 있는 점, ③ 의정부 시청 직원이 제시한 조사명령서 등에는 행정조사기본법 제19조, 제10조에서 정한 출석요구서, 보고요구서 및 자료제출요구서에 기재되어야 할 사항이 기재되어 있고, 원고는 위 조사명령서 등에 직접 서명을 한 점을 종합하면, 피고는 적어도 이 사건 조사 개시 당시 출석요구서, 보고요구서 및 자료제출요구서를 제시하였고, 이를 미리 통지하지 아니한 데에도 정당한 이유가 있어 이를 위법하다고 할 수 없다.

결국 이 사건 조사에 원고가 주장하는 바와 같은 절차상 위법이 존재한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항 및 같은 법 시행규칙 제32조는 장기요양급여비용 중 시설 급여비용 등의 구체적인 산정방법 및 항목을 정하면서 세부적인 산정기준을 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 위임하였다. 이에 따라 보건복지부장관이 정한 이 사건 고시는 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 및 제24조에 의한 인력배치기준에 비하여 요양보호사 등 종사자를 추가로 1명 이상 배치하여 운영한 경우, 수급자 전원에 대하여 그 인력수에 따라 급여비용을 가산하도록 하고 있고('인력 추가배치 가산' 규정), 한편 위와 같은 인력 추가배치 가산이 적용되는 기관에 조리원, 위생원, 보조원(운전사)을 1명 이상 배치하여 운영한 경우 역시 해당 월 수급자 전원에 대하여 급여비용을 가산하도록 규정('필요인력 배치 가산' 규정)하면서, 구체적인 가산 지급기준, 지급절차·방법 등의 세부사항은 피고 공단의 이사장이 정하도록 하고 있다. 이에 따라 피고 공단의 이사장은 구 세부사항 공고 중 제1장 제2절 제4호 나목에서 '근무인원은 관할 시장 등에게 신고한 인력 중 기관에서 신고한 직종으로 근무하는 직원'이라고 정하였고, 급여비용 가산을 위한 근무인원 '1인'의 계산을 직원의 근무형태(전임, 겸임, 시간제 등)에 관계없이 직원 1인의 월 근무시간이 160시간 이상인 경우로 정하되, 유급휴가나 법정공휴일 등 부득이한 사유로 월 근무시간이 160시간에 미치지 못한 경우에는 당해 월 근무시간이 120시간 이상인 경우에 한하여 근무인원을 '1인'으로 계산할 수 있도록 정하였으며, 2014. 6. 27. 개정된 세부사항 공고에서는 제4장 제3절 제4호 나목에서 직원 1인의 월 근무시간을 해당 월의 공휴일 등을 제외한 근무가능 일수에 8시간을 곱한 수치로 계산하되, 근로기준법상 연차 유급휴가 또한 근무시간에 포함하도록 정하였다.

위와 같이 노인장기요양보험법 및 같은 법 시행규칙이 보건복지부장관에게 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 장기요양 등급 및 급여제공일수를 산정기준으로 제시하면서 그 세부적인 산정기준은 보건복지부장관으로 하여금 고시하도록 권한을 부여함에 따라 보건복지부장관이 이 사건 고시를 정하였고, 이 사건 고시의 위임에 따라 다시 피고 이사장은 그에 관한 더욱 세부적인 기준을 정한 것인바, 이와 같은 각 규정의 내용과 형식을 종합하면 이 사건 고시와 이 사건 공고는 각 상위의 법령인 노인장기요양보험법 및 같은 법 시행규칙의 위임범위를 벗어나지 않는 한 이와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 볼 수 있다.

그런데 앞서 본 이 사건 고시 및 이 사건 공고의 각 규정내용과 더불어, 장기요양기관을 이용하는 수급자가 해당 기관의 요양보호사 등 종사인력으로부터 최적의 서비스를 제공받을 수 있도록 하는 한편, 한정된 재원으로 집행되는 장기요양급여비용의 유효·적절한 지급을 확보하고자 하는 노인장기요양보험법, 같은 법 시행규칙의 관련 규정의 취지, 보험 재정에 관한 사실관계가 매우 다양하고 수시로 변화될 것이 예상되고, 보험재정 상황에 따라 매년 적정한 장기요양급여비용이 다르게 산정될 가능성을 고려할 때 급여비용의 산정기준은 이러한 사회·경제적 여건 등에 따라 탄력적으로 대처하여 정할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 월 법정 근무시간에 따른 근무인원의 산정 및 가산기준 적용 등에 관한 이 사건 고시 및 이 사건 공고의 각 관련 규정은 모두 위임범위의 범위를 벗어난 것으로 보이지 않으므로, 모두 법규명령으로서 효력을 가진다 할 것이고, 법률유보원칙을 위배하였다고 할 수 없다.

한편, 과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없는 것인바(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두13378 판결 등 참조), 이러한 법리는 장기요양급여에 관한 조사권한이 있는 보건복지부장관이나 지방자치단체의 장 등이 현지조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실에 대하여 이를 자인하는 내용의 확인서를 작성받은 경우에 대하여도 마찬가지로 적용된다.

위와 같은 F의 진술 경위와 형사절차의 진행 정도에 비추어 F이 작성한 사실확인서와 제1심 법정에서의 진술을 전부 그대로 믿기는 어렵다. 그러나 F은 위와 같이 검찰에서 조사받을 당시 자신이 조리원으로 일할 시간 동안 D가 무슨 일을 하는지 정확히 알지 못하는 것은 사실이라고 진술하면서도, "나머지 시간에는 화장실도 가고 커피도 마시고 하기 때문에 자유스럽게 돌아다닐 수 있는데, 그 때 한번도 D가 빨래를 하거나 청소를 하는 것을 본 적이 없습니다.", "대소변을 확실히 가리지 못하거나 목욕을 할 수 없는 입소자가 20명이 넘음으로 세탁량이 상당히 많음에도 제가 2년 넘게 근무하는 동안 한 번도 D가 세탁 또는 청소한 것을 본 적이 없는 것으로 볼 때 D가 세탁 또는 청소를 하지 않았다고 생각했습니다. 또, 제가 요양사로 근무하는 동안에도 D가 청소 또는 빨래를 하는 것을 본 적이 없습니다.", "D는 시설장 동생이라는 이유로 다른 직원들보다 업무량이 현저히 작았던 것이 맞습니다. 요양사들이 빨래 등 일을 많이 도와주어 D가 할 빨래가 전임자들에 비해 현저히 작았습니다."라고 진술한 점, F이 근무한 기간이나 이 사건 요양센터의 규모나 수급자의 수 등에 비추어 보면 비록 F이 조리사로 근무한 기간 동안 근무한 층이 위생원이 주로 근무하는 층과 달랐다고 하더라도 D가 위생원 업무를 전담하였다면 그가 위생원으로서 업무를 수행하는 장면을 상당한 회수 목격하였을 가능성이 높은 점 등을 종합하여 보면, F의 진술은 '근무하는 동안 D가 위생원이나 요양보호사 업무를 수행하는 것을 거의 목격하지 못하였다'는 점에서는 일관된다고 볼 수 있고, F 작성의 사실확인서 및 제1심 법정에서의 진술이 D가 위생원이나 요양보호사 업무를 전담할 정도에 이르지는 않았다는 사실을 증명하는 증거로서 가치가 있음을 쉽게 부인하기는 어렵다.

노인장기요양보험법 제43조 제1항 제3호는 "거짓 기타 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 지급받은 경우 그 비용에 상당하는 금액을 징수한다."라고 일의적으로 규정하고 있는 점, 이때 '거짓 기타 부정한 방법으로 급여비용을 지급받은 경우'란 관련법령에 의하여 급여비용을 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받은 경우를 모두 포함하는 것이어서 노인장기요양보험법 제43조에 의한 급여비용의 환수는 부당이득반환의 성질을 갖는 점, 한정된 재원으로 효율적이고도 적정한 장기요. 양급여를 함으로써 노후의 건강증진 및 생활안정을 도모하는 노인장기요양보험법의 취지 등을 고려하면, 원고가 지급받은 장기요양 급여비용을 환수하는 이 사건 처분은 기속행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 설령 재량행위라고 보더라도 원고의 위반행위의 정도 및 피고가 위와 같은 급여비용 환수에 의하여 달성하려는 공익을 비롯한 앞서 본 여러 사정들을 종합하여 고려하면 이 사건 처분에 원고가 주장하는 바와 같이 재량권의 일탈·남용이 존재한다고 할 수 없다.

원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김주현(재판장) 민정석 이호재