서울고등법원 2018. 9. 12. 선고 2018나2008598 판결

원고는 대기업·상장사의 언론 홍보 및 대표이사 매니지먼트를 주요 사업으로 하는 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 대표이사이고, 피고는 기업관련 홍보 및 광고 대행업 등을 영위하는 주식회사이다.

피고는 2015. 11. 18. C과 사이에, 피고가 C의 영업권을 양수하고 그 대가로 C에게 8,000만 원을 지급하며, C의 대표이사인 원고와 일부 직원을 피고가 채용하는 내용의 영업권 양수도 계약(이하 '이 사건 영업권 양도계약'이라 한다)을 체결하였다. 위 계약체결 과정에서 원고와 피고는, 위 양도대금 8,000만 원과 별도로 피고가 원고에게 직접 8,000만 원을 지급하되 이를 2015년 12월부터 24개월 동안 월 3,333,330원씩 분할지급하기로 약정하였다(이하 '이 사건 지급약정'이라 한다).

원고는 2015. 12. 1. 피고와 사이에, 원고가 2017. 11. 30.까지 피고의 공동대표로 근무하기로 하는 내용의 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데 그 주요 내용은 다음과 같고, 이 사건 계약에서 정한 원고에게 지급될 보수 월 1,000만 원에는 이 사건 지급약정에서 정한 분할 약정금 3,333,330원이 포함되어 있다. ·근로 장소 : 피고의 사업장 소재지 ·담당 업무 : 대표 ·계약기간 : 근로계약기간은 2015. 12. 1.부터 2017. 11. 30.까지로 하며, 계약기간 중 연봉 및 근로조건의 변경이 있는 경우, 근로계약서를 재작성하는 것을 원칙으로 한다. ·임금 구성 등 1 원고의 급여는 기본급여와 법정수당 등을 포함하여 포괄 지급키로 합의하며, 원고는 본 계약서에 서명하는 것에 갈음하여 합의의 의사를 표시하는 것으로 한다. 2 원고의 계약일로부터 1년간의 총 연봉액은 1억 2,000만 원으로 하며, 연봉 재조정기간까지의 월 지급총액 1,000만 원의 세부 구성은 아래와 같다. (생략) 3 연봉액은 피고의 경영성과 및 원고의 근무평가 등을 참고하여 조정할 수 있으며, 원고는 연봉 재조정시 근로조건이 변경될 경우에는 근로계약서를 재작성할 의무가 있다. 4 임금지급일은 매월 1일부터 매월 말일까지의 기간을 산정기간으로 하여 매월 25일 지급한다. 5 피고는 원고의 원활한 업무활동 지원을 위하여 계약일로부터 2016. 6. 30.까지 차량지원비로서 월 100만 원을 임금지급일에 추가 지급하도록 한다. ·기타사항 1 본 계약서에 없는 사항은 관련 법령 및 취업규칙 등이 정하는 바에 따른다. 2 원고는 취업규칙상 근로계약 해지 사유에 관한 규정에 적용되거나 징계의 사유로서 해고사유에 해당되는 규정이 적용되는 경우, 징계양정에 따라 본 근로계약이 해지될 수 있다.

피고는 2016. 7. 25. 원고에게 업무 실적 부진을 이유로 월 보수를 1,000만 원에서 3,333,340원으로 조정할 것을 제안하였으나 원고는 이를 거부하였다.

피고는 2016. 7. 25. 원고에게 월 보수 1,000만 원 중 3,333,340원만을 지급하였고, 2016년 8월부터는 원고에게 보수를 지급하지 않았다.

한편 원고는 피고의 동의 아래 C의 대표이사직을 유지하였고, C과 피고는 C이 이베이코리아를 포함한 C의 기존 거래처와의 홍보대행계약을 체결하되, 실제 업무는 피고가 수행하고 홍보대행료는 C 계좌로 입금받은 후 이 이를 피고에게 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 C의 기존 거래처로부터 C 계좌로 홍보대행료가 입금되었다. 이베이코리아는 2016. 8. 16.과 2016. 8. 31.에 2016년 5월분부터 2016년 7월분까지의 G마켓 홍보대행료를 C의 계좌로 입금하였으나 원고는 이를 피고에게 지급하지 않았다.

피고의 대표이사 D은 2016. 10. 17. 원고에게 매일 퇴근 전 업무를 보고하고, 주식회사 E의 업무 중단 및 무단 외출 금지, 점심시간 준수 등을 지시하고 이베이코리아가 입금한 G마켓 홍보대행료의 정산을 요청하는 이메일을 보냈는데, 원고는 이에 대해 2016. 10. 18. 매일 업무를 보고하는 것이 합당한지 의문이고, 업무의 특성상 외근이 많다는 취지로 답변하였다.

피고는 2016. 11. 7. 1 상사의 업무지시 위반과 2 G마켓 홍보대행료를 정산하지 않아 회사의 영업을 방해하고 있음을 사유로 하여 2016. 11. 11. 징계위원회를 개최한다고 원고에게 통보하였고, 2016. 11. 11. 징계위원회를 개최하여 위 징계사유가 1 상사의 정당한 지시를 어긴 행위, 2 회사의 영업을 방해하는 행위에 각각 해당한다고 보아 원고를 같은 날 즉시 해고하기로 의결하였으며, 이를 원고에게 서면으로 통지하였다(이하 '이 사건 해고 통보'라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 6호증, 갑 제8, 9호증, 갑 제21부터 27호증, 을 제2호증의 1부터 6, 을 제2호증의 21부터 27, 을 제2호증의 30부터 32의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주위적 청구에 관한 판단 가. 해고무효확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단 1) 피고의 본안전항변 이 사건 계약에서 정한 계약기간이 이미 만료하였으므로, 원고의 주위적 청구 중 해고무효확인 청구 부분은 부적법하다.

판단 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 계약에서 정한 계약기간이 2017. 11. 30.까지인 사실은 앞서 본 것과 같고, 위와 같이 이미 계약기간이 만료되어 원고가 계약상의 지위를 회복하는 것이 불가능하게 된 이상 원고가 해고무효확인 판결을 받는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 유효, 적절한 수단이 된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주위적 청구 중 해고무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법 하므로, 이에 관한 피고의 위 본안전항변은 이유 있다.

미지급 임금 및 약정금 청구에 관한 판단

원고 주장의 요지 원고가 근로기준법의 적용을 받는 피고의 근로자에 해당하는 경우, 피고는 원고에게 아래와 같이 미지급 임금 및 약정금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 2016년 7월경부터 원고에게 임금 지급을 거절하였고, 2016년 11월경 정당한 사유 없이 원고를 해고하였으므로, 이는 부당해고에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고 통보 이전까지 미지급한 임금과 이 사건 해고 통보일부터 이 사건 계약 만료일까지 원고가 받을 수 있었던 임금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 지급약정에 따라 원고에게 8,000만 원을 24개월 동안 월 3,333,340원씩 분할지급하기로 약정하였는데, 피고는 2016년 7월부터 분할 약정금을 지급하지 않고 있으므로, 피고는 원고에게 미지급 약정금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판단 원고의 주위적 청구는 원고가 근로기준법의 적용을 받는 근로자임을 전제로 한 것이므로, 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 상당한 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 또한 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘, 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다. 한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조). 앞서 든 증거에 갑 제15, 22호증, 을 제2호증의 5부터 15, 을 제13, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 피고의 공동대표로서 피고로부터 사업 전반에 관한 업무를 위임받아 그 사무를 처리하는 자에 해당한다고 봄이 타당하고, 다른 공동대표인 D의 구체적인 지휘·감독 아래 일정한 노무를 제공하고 임금을 받는 근로자로 볼 수는 없다. 따라서 원고가 피고의 근로자임을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 그 액수 등에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고 내에서 원고의 직위는 '공동대표'로, 피고는 언론과 홈페이지 등을 통해 원고를 대내외적으로도 피고의 공동대표로 소개하였고, 원고는 피고 직원들에게 공동대표로서 인사말을 남기기도 하였다. 피고의 대표이사인 D도 원고와 연락을 주고받을 때 항상 '대표'라는 호칭을 사용하였다.

원고는 피고로부터 월 1,000만 원의 보수를 받기로 하였고, 업무활동 지원을 위해 7개월 동안 월 100만 원을 차량 지원비로 지급받았다. 나아가 이 사건 계약기간도 2년에 불과하고, 피고는 원고에게 실적 부진을 이유로 계약기간 도중 연봉 조정을 요구하기도 하였는데, 이는 통상적인 근로자의 연봉조건과 다르다.

피고가 2016. 10. 17. 원고에게 출퇴근 시간 및 점심시간을 준수하라는 내용의 이메일을 보내기 전까지 원고의 출퇴근이나 근무태도 등을 관리, 감독하였다거나 원고가 피고의 복무규정이나 인사규정에 구속되었다고 인정할 증거가 없다. 위 이메일을 보내기 전까지 피고의 대표이사인 D은 원고에게 매출실적의 향상을 요청하고 수행하는 업무에 대한 설명을 요구하였을 뿐이고, 피고가 원고에게 구체적인 업무지시를 내렸다는 사정을 찾아볼 수 없다.

이 사건 계약서에는 근무기간과 연봉이 기재되어 있을 뿐, 원고가 수행할 업무에 관한 내용은 전혀 기재되어 있지 않다. 이 사건 계약서는 피고의 다른 직원과 체결된 근로계약서와 같은 양식으로 보이는데, 원고가 공동대표에 취임할 당시 연봉과 계약기간 등을 확실히 하기 위해 작성한 문서라 할 것이므로, 이 사건 계약서에 원고에게 근로기준법이 적용됨을 전제로 임금구성, 근로시간, 퇴직금 등에 관한 규정이 있다는 이유만으로 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다.

원고는 피고의 공동대표로 취임한 후에도 과거 C에서 일하던 방식을 변경 없이 그대로 유지하면서, 기존의 외부 활동(주식회사 E 등)도 계속하였다. 피고는 원고의 영업활동을 통한 매출 증가를 기대하고 C으로부터 영업권을 양수하고 원고를 공동대표로 위촉하였는데, 피고도 원고의 업무 방식에 대해 알면서도 이를 제한하지 않고 용인하다가, 매출이 기대만큼 오르지 않고 있다고 판단하자 그때부터 비로소 원고의 업무내용이나 근무형태를 관리하려 했던 것으로 보인다. 또한 원고는 피고의 동의 아래 C의 대표이사직도 그대로 유지하였다.

원고 주장의 요지 설령 원고가 근로기준법의 적용을 받는 피고의 근로자에 해당하지 않는다고 하더라도, 아래와 같이 피고는 원고에게 미지급 보수, 보수 상당의 손해액 및 약정금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 계약의 실질은 위임계약에 해당하는데, 피고는 2016년 7월경부터 원고에게 보수 지급을 거절하였고, 2016. 11. 11. 이 사건 해고통보로써 원고와의 위임계약을 부득이한 사유 없이 원고에게 불리한 시기에 해지하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 해지 통보 이전까지 미지급한 보수 및 이에 대한 지연손해금 뿐만 아니라 민법 제689조 제2항에 따라 손해배상으로 위 해지 통보일부터 이 사건 계약 만료일까지 원고가 받을 수 있었던 보수 상당액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 지급약정에 따라 원고에게 8,000만 원을 24개월 동안 월 3,333,340원씩 분할지급하기로 약정하였는데, 피고는 2016년 7월부터 분할 약정금을 지급하지 않고 있으므로, 피고는 원고에게 미지급 약정금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

약정금 청구에 관한 판단

청구원인에 관한 판단 앞서 든 증거에 의하면, 원고와 피고는 피고가 원고에게 8,000만 원을 2015년 12월부터 매월 3,333,330원씩 24개월 분할하여 지급하기로 하는 내용의 이 사건 지급약정을 체결한 사실, 피고가 2015년 12월부터 2016년 6월까지 7개월간 원고에게 위 분할 약정금을 지급하다가 2016년 7월부터 약정금의 지급을 중단한 사실이 인정되므로, 피고는 이 사건 지급약정에 따라 원고에게 2016년 7월부터 2017년 11월까지의 미지급 분할 약정금 56,666,610원(= 3,333,330원 × 17개월) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

주주총회 특별결의 결여로 무효에 해당한다는 주장

피고의 주장 피고는, 이 사건 영업권 양도계약은 상법 제374조 제1항 제1호에서 정한 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 해당함에도 주주총회의 특별결의를 거치지 않아 무효이고, 이 사건 지급약정은 이 사건 영업권 양도계약의 양도대금 중 일부를 지급하기 위해 체결된 것인데, 이 사건 영업권 양도계약이 무효인 이상 이 사건 지급약정 역시 무효라고 보아야 하므로, 피고는 원고에게 이 사건 지급약정에 따른 약정금 지급의무를 부담하지 않는다고 항변한다.

판단 살피건대, 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 때에는 상법 제434조에서 정한 주주총회의 특별결의(출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수의 찬성)가 필요하다(상법 제374조 제1항 제1호). 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 영업권 양도계약은 C이 영위하고 있는 PR(Public Relationship)사업(이하 'PR사업'이라 한다)과 관련된 신용·명성·거래선 등에 대한 영업상의 권리, 즉 영업권을 양도하는 것으로 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 해당하므로, 상법 제374조, 제434조에서 정한 주주총회의 특별결의가 필요하다고 할 것인데, C의 주주총회에서 특별결의가 이루어졌다고 인정할 만한 증거가 없다. 이처럼 이 사건 영업권 양도계약은 상법 제374조, 제434조에서 정한 주주총회 특별결의를 결여하여 무효라 할 것인데, 이 사건 지급약정은 이 사건 영업권 양도계약의 양도대금 중 일부를 지급하기 위해 체결된 것으로, 이 사건 영업권 양도계약이 무효인 이상 이 사건 지급약정 역시 일응 무효라고 할 것이다. 이에 대하여 원고는 피고가 주주총회 특별결의가 없음을 들어 이 사건 영업권 양도계약과 지급약정을 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 재항변하므로 살피건대, 상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 받도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규라고 할 것인데, 이는 주주의 이익 보호와 거래의 안전을 조화시키기 위한 것이다. 그런데 앞서 든 증거에 갑 제33호증, 을 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고는 C의 대표이사이자 C의 주식을 67.1% 보유하고 있었는데, 이러한 지위에 있는 원고와 피고가 주도하여 이 사건 영업권 양도계약이 체결되었고, 그 계약체결 과정에서 원고와 피고는 영업권 인수방식에 관하여 ᄀ 원고와 피고가 직접 사업협력계약을 체결하는 방법과 ᄂ C과 피고가 영업권 양도계약을 체결하는 방법에 대해 변호사와 회계법인으로부터 자문을 구한 후 최종적으로 ᄂ 방법을 채택하였던 점, 2 피고는 2016년 7월부터 원고에게 이 사건 영업권 양도계약의 양도대금 중 일부를 지급하기 위해 체결된 이 사건 지급약정에 따른 약정금의 지급을 거절하고 있는 점, 3 피고는 당심에 이르러서야 주주총회 특별결의가 결여되었다는 이유로 이 사건 영업권 양도계약의 무효를 주장하기 시작하였을 뿐 제1심 변론종결일 당시까지 이 사건 영업권 양도계약의 효력을 전혀 문제삼지 않았던 점, 4 반면 당심 변론종결일까지 원고를 제외한 C의 나머지 주주들이 이 사건 영업권 양도계약의 효력을 다투고 있다거나 위 양도계약에 따른 영업권의 양도가 이루어지지 않았다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, 5 피고의 대표이사 D은 2015. 11. 9. 원고에게 '이 사건 영업권 양도계약을 체결하기 위해서는 C 주주총회 결의가 필요하다'는 취지의 이메일을 보냈는데(갑 제25호증), 그 후 이 사건 영업권 양도계약을 체결하면서 주주총회 특별결의가 이루어졌는지 여부를 확인하지 않은 점에 비추어 피고도 C 주주총회의 특별결의가 이루어지지 않은 상태에서 이 사건 영업권 양도계약이 체결됨을 알고 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 C의 주주총회 특별결의가 없었다는 이유로 이 사건 영업권 양도계약 및 지급약정의 무효를 주장하는 것은 영업을 양도하는 회사 주주의 이익 보호라는 상법 제374조의 목적과 무관하거나 오히려 이에 배치되는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 봄이 타당하므로 이를 지적하는 원고의 재항변은 이유 있고, 결국 피고의 위 항변은 이유 없다.

민법 제103조 위반으로 무효에 해당한다는 주장

피고의 주장 피고는, 이 사건 지급약정은 C의 재산인 영업권 양도 대가를 대표이사인 원고가 개인적으로 착복하는 배임적인 약정으로서 민법 제103조 위반으로 무효이므로, 원고에 대하여 분할 약정금 지급의무를 부담하지 않는다고 주장한다.

판단 갑 제23부터 27호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 의뢰를 받은 F회계법인이 C의 PR사업 관련 영업권의 가치를 약 1억 6,000만 원으로 평가하여 피고에게 보고한 사실, 위 평가를 기초로 처음에는 원고와 피고 사이에 1억 6,000만 원을 사업협력 대가로 하는 사업협력계약을 체결하려다 무산된 사실, 이후 F회계법인이 C의 영업권 가치를 약 7,800만 원으로 평가하는 보고서를 작성하였고, 원고와 C 사이에 8,000만 원을 양도대금으로 하는 이 사건 영업권 양도계약이 체결된 사실, 그 과정에서 원고와 피고가 C의 영업권 양도 대가를 1억 6,000만 원으로 정하되, 그중 8,000만 원은 원고의 보수에 포함시켜 원고에게 직접 지급하기로 하는 내용의 이 사건 지급약정을 체결한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거에 을 제10호증의 3, 4의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고는 C의 대표이사이자 최대주주로서 이 사건 영업권 양도계약을 주도한 점, 2 원고와 피고는 C의 영업권을 피고에게 넘기기 위해 ᄀ 원고와 직접 사업협력계약을 체결하는 방법과 ᄂ C과 영업권 양도계약을 체결하는 방법에 대해 변호사와 회계법인으로부터 자문을 구한 결과, 최종적으로 ᄂ 방법을 채택하되 양도대금 중 일부를 대표이사이자 최대주주인 원고에게 분할 지급하기로 약정한 점, 3 이 사건 영업권 양도계약에서 피고가 C의 일부 직원들도 채용하기로 하였고, C은 이 사건 영업권 양도계약 체결 후에는 영업활동을 하지 않고 있으므로 양도대금의 상당 부분은 결국 주주인 원고에게 귀속될 것으로 보이는 점, 4 비록 원고에게 지급된 분할 약정금의 사용처에 대한 객관적인 금융자료는 존재하지 않으나, 원고는 C의 영업권 양도 이후에도 C의 대표이사직을 유지하고, 직원 1인을 고용하며 회사 외형을 유지하였고 C은 별다른 영업활동을 하지 않았는데, 원고에게 지급된 분할약정금 중 일부는 C의 법인 유지 비용으로 사용된 것으로 보이는 점, 5 피고로서는 영업권 양도 대가를 원고나 C 중 누구에게 지급하더라도 차이가 없고 원고가 먼저 이 사건 지급약정을 제안하였다는 사정도 찾아볼 수 없는 점, 6 C의 영업권은 대표이사인 원고의 영업활동과 인적 네트워크를 핵심으로 하고 있으므로, 원고를 피고의 임원으로 채용하고 C이 아니라 원고에게 직접 양도대금 중 일부를 보수로 지급하는 것이 피고의 입장에서는 투자에 따른 위험을 피하고 자신의 이익을 보호할 수 있는 합리적 조치였다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 원고와 피고 사이의 진정한 의사에 따라 이루어진 이 사건 지급약정이 원고의 C에 대한 배임행위에 해당한다고 단정할 수 없고, 나아가 설령 원고의 배임행위가 인정된다 하더라도 원고의 C에서의 지위, 영업권 양도 과정, 원고와 피고의 관계 등을 종합할 때 사회적 상당성을 갖추고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

미지급 보수 및 미지급 보수 상당의 손해배상 청구에 관한 판단

청구원인에 관한 판단

미지급 보수 청구 부분 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어려우나, 피고의 공동대표로서 피고로부터 사업 전반에 관한 업무를 위임받아 그 사무를 처리하는 자에 해당한다는 점은 앞서 보았으므로, 이 사건 계약의 실질은 위임계약으로 봄이 타당하다. 그런데 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고가 원고에게 2016년 7월경부터 위 해지 통보일인 2016. 11. 11.까지 보수 지급을 거절한 사실이 인정되므로, 피고는 이 사건 계약에 따라 원고에게 2016년 7월부터 이 사건 계약을 해지한 2016. 11. 11.까지의 미지급 보수를 지급할 의무가 있다.

미지급 보수 상당의 손해배상 청구 부분

민법상의 위임계약은 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나, 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거에 을 제2호증의 29부터 32호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 계약은 원고에게 일정액의 보수를 지급하기로 하는 유상 위임계약인 점, 이 사건 계약기간은 2015. 12. 1.부터 2017. 11. 30.까지인데, 2015. 12. 1.부터 1년 동안의 보수는 월 6,666,670원이고(이 사건 계약서에는 1년 동안 보수가 월 1,000만 원이라고 기재되어 있지만, 앞서 본 것처럼 그중 이 사건 계약에 따른 보수는 월 6,666,670원이다), 그 후 1년은 피고의 경영성과 및 원고의 근무평가 등을 참고하여 보수를 조정하기로 정해져 있는 점, 이 사건 영업권 양도계약에 후속하여 이 사건 계약이 체결되었고 C의 영업권은 대표이사인 원고의 영업활동과 인적 네트워크를 핵심으로 하고 있으므로 이 사건 계약에서 2년의 계약기간을 정하고 계약일로부터 1년 동안은 월 6,666,670원의 보수를 지급하기로 정한 것은 영업권의 원활한 양도와 원고의 안정적인 수익 확보를 위한 것으로 보이는 점, 피고가 원고에게 적용한 피고의 취업규칙에 따르면 계약해지 사유가 제한되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약은 피고뿐만 아니라 원고의 이익도 목적으로 하고 있는 것으로 봄이 타당하다.

다음으로 피고가 이 사건 계약을 해지한 것에 정당한 이유 내지 부득이한 사유가 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고는 이 사건 계약을 체결한 후 피고가 보수 조정을 요구한 2016년 7월경까지 피고의 공동대표로서 영업 활동을 수행하여 왔던 점, 2 원고는 피고의 동의 아래 C의 대표이사직을 그대로 유지하면서 피고의 영업활동을 위해 C의 명의와 계좌 등을 사용하였는데, 이에 관련된 업무 역시 피고를 위한 업무에 해당하는 점, 3 피고는 원고가 피고에게 G마켓 홍보대행료에 대한 정산금을 지급하지 않아 이 사건 계약을 해지한 것이라고 주장하나, 원고가 피고에게 지급하지 않은 G마켓 홍보대행료는 피고가 원고에게 일부 보수를 지급하지 않은 2016. 7. 25. 이후인 2016. 8. 16. 이후에야 C의 계좌로 입금되었고, 원고의 위 홍보대행료 지급 거부 행위는 피고가 원고의 보수를 감액하거나 지급하지 않겠다는 의사를 보인 이후에 이루어졌으며, 원고가 위 홍보대행료를 임의로 사용하였다는 자료가 없을 뿐만 아니라 위 홍보대행료 외의 홍보대행료는 피고에게 지급한 것으로 보이는 등 피고가 보수를 지급하지 않고 있는 상황에서 원고에게 홍보대행료를 전부 지급할 것을 기대하기는 어려워 보이는 점, 4 그밖에 이 사건 계약에 따른 원고의 업무수행능력에 근본적인 신뢰관계가 상실될 만한 사유가 있었다고 볼 만한 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 계약을 해지함에 정당한 이유 내지 부득이한 사유가 있었다고 인정하기 어렵다.

나아가 피고가 원고에게 불리한 시기에 이 사건 계약을 해지하였는지에 관하여 보건대, 앞서 본 것처럼 이 사건 계약에 의하면 원고는 2015. 12. 1.부터 2016. 11. 30.까지는 월 6,666,670원의 보수를 지급받을 수 있었음에도 피고가 2016. 11. 11. 이 사건 계약을 해지함으로써 위 기간 중 일부 보수를 지급받지 못하게 되었으므로 피고는 원고에게 불리한 시기에 이 사건 계약을 해지하였다 할 것이고, 그로 인하여 원고가 입은 손해는 피고가 적당한 시기에 이 사건 계약을 해지하였다면 원고가 입지 않았을 손해, 즉 이 사건 계약 해지일 다음날인 2016. 11. 12.부터 위 보수를 받을 수 있었던 2016. 11. 30.까지의 보수 상당액이다.

한편 원고는 2016. 12. 1.부터 2017. 11. 30.까지의 기간에도 이 사건 계약의 해지로 인한 손해가 발생하였다면서 그 기간 동안의 손해배상도 구하고 있지만, 앞서 본 것처럼 이 사건 계약은 해지가 자유로운 위임계약이고, 이 사건 계약서에는 계약일부터 1년이 경과한 후에는 보수를 조정하기로 정하였으며, 피고는 2016. 7. 25. 원고에게 월 보수를 1,000만 원에서 3,333,340원으로 조정할 것을 제안한 후 위 3,333,340원 외에는 전혀 보수를 지급하지 않다가 그로부터 3개월 이상 경과한 2016. 11. 11. 뒤에서 보는 것처럼 12,110,720원을 지급하면서 이 사건 계약을 해지한 점, 위와 같이 피고가 3개월 이상 원고에게 보수를 지급하지 않았기 때문에 원고로서는 피고가 이 사건 계약에서 확정된 보수를 지급하기로 한 1년이 지난 후에는 더 이상 원고와의 계약을 유지하지 않기 위해서 이 사건 계약을 해지할 것에 대하여 충분히 예상하였을 것이어서 위 3개월 정도의 기간이라면 원고가 새로운 직장을 구하기에 충분한 시간으로 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 2016. 12. 1.부터 2017. 11. 30.까지의 보수는 이 사건 계약의 해지로 인하여 발생한 손해로 인정할 수 없으므로, 이 부분 원고의 청구는 이유 없다.

소결론 결국 피고는 원고에게 2016년 7월부터 2016. 11. 30.까지의 미지급 보수 및 미지급 보수 상당의 손해배상으로 30,000,010원{= 33,333,350원(= 6,666,670원 × 5개월) - 2016년 7월 지급된 3,333,340원} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

이 사건 위임계약이 무효라는 주장

피고의 주장 피고는, 이 사건 영업권 양도계약은 상법 제374조의 주주총회 특별결의를 결여하여 무효인데, 이 사건 계약은 이 사건 영업권 양도계약 제2조 제2항에 따라 체결된 것으로 이 사건 영업권 양도계약의 일부로 봄이 타당하고, 이 사건 영업권 양도계약이 무효인 이상 이 사건 계약 역시 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약에 따른 보수지급의무를 부담하지 않는다고 주장한다.

판단 살피건대, 피고가 주주총회 특별결의가 결여되었음을 이유로 이 사건 영업권 양도계약의 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없음은 앞서 보았으므로, 이 사건 영업권 양도계약이 무효임을 전제로 이 사건 계약 역시 무효에 해당한다는 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나아가 설령 이 사건 영업권 양도계약이 주주총회 특별결의가 결여되어 무효라고 보더라도, 이 사건 계약은 원고와 피고 사이에 체결된 것으로 C과 피고 사이에 체결된 이 사건 영업권 양도계약과 계약 당사자가 다를 뿐만 아니라 그 계약 내용도 다른 별개의 계약이므로, 이 사건 영업권 양도계약이 무효가 된다고 하여 이 사건 계약 역시 무효가 된다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

소득세 등을 공제해야 한다는 주장

피고의 주장 피고는, 피고가 원천징수해야 하는 소득세 등 공적 부담 부분을 공제하여 미지급 보수액을 산정하여야 한다는 취지로 주장한다.

판단 살피건대, 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수, 공제할 수는 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조). 다만 소득의 지급이 의

판단 살피건대, 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수, 공제할 수는 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조). 다만 소득의 지급이 의제되는 등으로 원천징수의무자의 납부의무가 성립한 후 소득금액 지급 전에 원천징수해야 할 소득세 등을 지급자가 실제 납부하였다면, 그와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 지급할 소득금액에서 미리 공제할 수 있으나(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결 등 참조), 피고가 미지급 보수에 대한 소득세를 실제로 납부하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 미지급 보수 및 미지급 보수 상당액의 손해배상액에서 소득세 등 공적 부담을 공제할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 실제 업무수행시간에 한정하여 보수를 지급하여야 한다는 주장

피고의 주장 원고의 미지급 보수와 관련하여 피고는, 원고가 2016년 7월 이후 수시로 결근하고 오후에 무단으로 퇴근하는 등 피고로부터 위임받은 업무의 수행을 해태하여 원고가 실제 피고의 업무를 수행한 시간은 507시간에 불과하므로, 피고는 원고의 위 실제 근무시간에 따라 산출된 보수액인 12,110,720원에 대하여만 원고에 대하여 지급의무를 부담한다고 주장한다.

판단 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고는 피고의 공동대표로서 영업활동을 수행하였는데, 그 직책상 고객 접대나 대외 영업활동 등을 위해 출장이나 외근이 많을 수밖에 없는 점, 2 앞서 본 것처럼 원고는 피고로부터 사업 전반에 관한 업무를 위임받아 그 사무를 처리하는 자에 해당하고, 보수 중 일부에는 영업권 양도 대가가 포함되어 있으므로, 원고가 시급의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 계약서의 근로시간 조항이 원고에게 그대로 적용된다고 볼 수도 없는 점, 3 실제 원고는 2016년 7월 이전에도 대외활동을 주로 하며 이 사건 계약서에서 정한 근로시간을 지키지 않았으나, 피고는 원고에게 예정된 보수를 그대로 지급하였고, 근로시간의 준수를 요청하지 않은 점, 4 원고는 피고의 동의 아래 C의 대표이사직을 그대로 유지하며 피고의 영업활동을 위해 C의 명의와 계좌 등을 사용하였는데, 이에 관련된 업무 역시 피고를 위한 업무에 해당하는 점, 5 원고에 대한 근태기록(을 제6호증)은 피고가 임의로 작성한 것으로 그 근거 자료가 없어 이를 그대로 신뢰할 수 없는 점, 6 피고가 2016. 7. 25.경 일방적으로 원고에게 연봉의 조정을 요구하였는데, 보수(월 1,000만 원)에 포함된 약정금(3,333,330원)을 고려할 때 사실상 무보수로 근무할 것을 요구했던 것으로 보이는 점, 7 이를 원고가 거부하였음에도 피고는 원고에게 2016년 7월 급여로 3,333,340원만 지급하였고, 2016년 8월부터는 보수를 전혀 지급하지 않았는데, 위와 같은 피고의 약정 위반으로 원고가 피고로부터 위임받은 업무를 수행하기 곤란했을 것으로 보이는 점, 8 보수지급이 중단되었음에도 원고가 해지 통보를 받기 전까지 피고 사무실로 출근하고 영업활동을 하는 등 업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고로부터 위임받은 업무 수행을 해태하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

미지급 약정금, 보수 및 보수 상당 손해배상의 범위

앞서 본 것처럼 피고는 원고에게 미지급 약정금, 보수 및 보수 상당 손해배상으로 86,666,620원(= 미지급 약정금 56,666,610원 + 미지급 보수 및 보수 상당 손해배상액 30,000,010원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는, 피고가 원고에게 2016. 7. 25. 지급한 3,333,340원은 이 사건 지급약정에 따른 분할 약정금의 변제에 충당되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 피고가 2016. 7. 25. 원고에게 월 보수액을 3,333,340원으로 조정할 것을 요구하면서 이를 지급한 점에 비추어 보면 위 돈은 분할 약정금이 아닌 위임계약에 따른 보수 중 일부로 지급된 것으로 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그런데 피고가 2016. 11. 11. 원고에게 당시까지의 미지급 약정금 및 보수를 정산한다면서 12,110,720원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제17호증의 기재에 의하여 인정할 수 있으므로, 2016년 7월분부터 2016. 11. 11.까지의 미지급 약정금 및 보수에서 위 돈이 공제되어야 하고, 이 경우 원고가 지연손해금의 기산일로 삼은 2016. 11. 25.까지 이행기가 도래하는 2016년 7월분부터 2016년 11월분까지의 미지급 약정금 및 보수 또는 보수 상당 손해액은 34,555,940원[= {미지급 약정금 합계 16,666,650원(= 3,333,330원 × 5개월) + 미지급 보수 또는 보수 상당 손해액 합계 30,000,010원(= 6,666,670원 × 5개월 - 3,333,340원)} - 12,110,720원]이 남게 된다.

결국 피고는 원고에게 74,555,900원 및 그중 위 34,555,940원에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2016. 11. 26.부터, 2016년 12월부터 2017년 11월까지의 할 약정금 합계액 39,999,960원(= 3,333,330원 × 12개월)에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2017. 11. 26.부터 각 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2018. 9. 12.까지 민법에서 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.