서울고등법원 2018. 12. 4. 선고 2018나2008604 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2항과 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유 제1, 2항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

『 수행하였다. 피고는 원고들과 주 근무일수가 6일인지 7일인지에 대해 다투던 중 2016. 10. 11.경 원고들에게 주 7일 근무조건을 받아들일지 여부를 확인하였으나, 원고들은 이를 받아들이지 않았다. 이에 피고는 2016. 10. 12.부터 대체인력을 투입하였고 원고들은 같은 날부터 이 사건 계약에 따른 운송 업무를 수행하지 않았다. 』

『 2) 손해배상책임의 발생

위와 같이 이 사건 계약에 따른 근무일수는 주 6일임에도, 피고는 2016. 10. 12.경 정당한 이유 없이 이 사건 계약의 근무일수가 주 7일이라고 주장하면서 원고들에게 운송 업무를 맡기지 아니함으로써, 이 사건 계약상 채무를 불이행하였다고 봄이 상당하다.

한편 이 사건 계약은 원고들이 화물 운송이라는 일을 완성하면, 피고가 그러한 일의 결과에 대하여 보수를 지급하기로 한 것으로 도급 내지 그 유사계약에 해당한다. 그런데 도급인인 피고로서는 민법 제673조에 따라 수급인인 원고들이 일을 완성하기 이전에는 자유로이 해제권을 행사할 수 있고, 피고는 2016. 10. 12.경 원고들에게 운송업무를 맡기지 않음으로써 원고들이 운송업무를 완성하지 않은 2016. 10. 12. 이후의 부분에 대하여 해제 내지 해지권을 행사하였다고 보이기는 한다. 그러나 피고는 민법 제673조에 의하여 일방적으로 계약을 해제 내지 해지하는 경우에도 그로 인하여 원고들이 입은 손해, 즉 ① 이 사건 계약의 해지 전, 즉 2016. 10. 11.까지 이미 발생한 미지급 보수 상당액과 ② 이 사건 계약이 유지되어 2016. 10. 12. 이후에도 원고들이 운송업무를 계속 수행하였더라면 얻었을 이행이익 상당액을 배상하여야 할 의무가 있다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 등 참조).

위 원고의 1일 보수는 주 6일 근무를 전제로 184,000원(= 4,600,000원 ÷ 25일)이다. 나아가 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고는 2016. 9. 21.부터 같은 해 10. 11.까지 2일(2016. 9. 30.과 같은 해 10. 7.)을 제외하고 총 19일을 근무한 사실, 위 기간 동안 총 4,774km(= 2016. 10. 11. 운행거리 805,260km2016. 9. 20. 운행거리 800,486km)를 운행하였고, 통행료로 154,500원(= 2016. 9. 20. 하이패스 잔액 212,810원 - 2016. 10. 11. 하이패스 잔액 58,310원)을 지출한 사실, 피고는 원고들에게 지급할 유류비를 산정할 때 총 운행거리에서 연비를 6.5km/ ℓ로 정하고 이를 나눈 후, 1 ℓ당 휘발유 금액을 곱하여 지급한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 원고 A에게 미지급한 위 기간 보수는 4,986,655원[= {인건비 3,496,000원(1일 보수 184,000원× 19일) + 유류비 882,823원(운행거리 4,774km ÷ 6.5km × 휘발유 1 ℓ당 단가 1,202원, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고는 2016. 9. 20.경 휘발유 1 ℓ당 단가로 1,202원을 적용하였는데 2016. 10. 11.경에도 이와 비슷한 액수일 것으로 추인된다, 소수점 이하 반올림, 이하 같다) + 통행료 154,500원} × 1.1(부가가치세)]이다.

위 원고의 1일 보수는 주 6일 근무를 전제로 192,000원(= 4,800,000원 ÷ 25일)이다. 나아가 갑 제10호증, 을 제6, 17호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고는 2016. 9. 21.부터 같은 해 10. 11.까지 2일(2016. 10. 1.과 같은 달 8.)을 제외하고 총 19일을 근무하였고, 위 기간 통행료로 226,500원[= 140,500원(2016. 9. 20. 하이패스 잔액 162,900원 - 2016. 10. 2. 하이패스 잔액 22,400원) + 86,000원(2016. 10. 3. 하이패스 잔액 317,800원 - 2016. 10. 11. 하이패스 잔액 231,800원)]을 지출한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 원고 B에게 미지급한 위 기간 보수는 4,261,950원[={인건비 3,648,000원(1일 보수 192,000원 × 19일) + 통행료 226,500원} × 1.1(부가가치세)]이다. 한편 위 원고는 위 기간에 대한 유류비의 지급도 구하나, 위 기간 중 운행거리에 대한 위 원고의 주장·증명이 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

앞서 든 각 증거에 의하면, 이 사건 계약에 피고 주장과 같은 내용의 규정이 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 계약에 따른 근무일수는 주 6일이므로 원고들이 주 7일 근무를 받아들이지 않았다고 하여, 이를 두고 이 사건 계약 제9조 제1항 제6호에서 정한 '이 사건 계약을 원활하게 유지하기 어려울 정도의 중대한 사안이 발생한 경우'에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 피고가 2016. 10. 12.경 이 사건 계약을 해지하기 '1개월 전 사전 서면 통지'를 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 사전 서면 통지를 전제로 한 이 사건 계약 제6조 제2항을 근거로 피고의 손해배상책임이 2016. 10. 12.부터 바로 면제된다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(다만 피고가 2017. 1. 17.자 준비서면을 통하여 이 사건 계약의 해지 의사를 서면으로 통지하였고, 위 통지가 같은 날 원고들에게 도달한 사실은 기록상 분명하다. 그렇다면 그로부터 1개월 후인 2017. 2. 18.부터의 기간에 대하여는 이 사건 계약 제6조 제2항에 따라 피고의 손해배상책임은 면제된다고 볼 여지가 있으나, 이는 아래의 손익공제의 법리에 따르더라도 피고가 배상하여야 할 손해액은 없는 기간이다).

채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 민법 제673조에 의하여 도급계약이 해제된 경우에도, 그 해제로 인하여 수급인이 그 일의 완성을 위하여 들이지 않게 된 자신의 노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득은 당연히 손해액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(위 대법원 2000다37296, 37302 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4호증, 을 제9호증의 각 기재를 비롯해 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합해 보면, 원고들은 이 사건 계약의 해지일로부터 1개월 뒤에는 동종의 화물 운송업무를 수행함으로써 이 사건 계약과 유사한 수준의 보수를 취득할 수 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 그와 같이 취득 가능하였던 소득은 손해액에서 공제되어야 하므로, 결국 피고가 원고들에게 배상해야 할 이행이익은 최종적으로 이 사건 계약의 해지일로부터 1개월간의 보수 상당액(원고 A : 4,600,000원, 원고 B : 4,800,000원)으로 제한된다. 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 원고들은 이 사건 계약에서 정해진 운송일정 및 운송경로에 따라 운송업무를 수행할 의무가 있으나, 그 업무 수행과정은 원칙적으로 원고들에게 일임되어 있는 점, ② 원고들이 제3자로 하여금 운송업무를 대행하게 함에 있어 특별한 장애가 없었던 점, ③ 원고들은 피고의 취업규칙, 복무규정 등의 적용을 받지 않고 별도의 사업자등록을 하여 부가가치세 등을 납부하였으며 원고들의 비용으로 차량을 유지·관리한 점 등을 종합해 보면, 원고들이 고정된 운송일정과 운송경로에 따라 특정 운송업무를 반복 수행하며 피고로부터 일정한 금원을 지급받았다 하더라도, 이는 이 사건 계약의 내용과 특성에 따른 결과로 보일 뿐이다. 따라서 그와 같은 사정과 그 밖에 원고들 제출의 증거만으로는 원고들이 피고에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다57040 판결 등 참조). 결국 이 사건 계약은 앞서 본 바와 같이 도급 내지 그 유사계약에 해당하므로, 원고들이 얻었거나 얻을 수 있었던 소득은 전액 공제되어야 한다.

또한 이 사건 계약에서 정한 보수는 화물운송업계에서 통상적인 수준이므로, 설령 원고들이 이 사건 계약 해지 후 실제로 취득한 소득이 이 사건 계약에서 정한 보수에 미치지 못하더라도, 이는 원고들의 태만 내지 과실로 인한 결과로 보아야 한다. 따라서 이 사건 계약의 해지일로부터 1개월 후 기간에 대하여는 이 사건 계약에서 정한 보수 상당액이 손해액에서 공제되어야 하고, 결국 위 기간에 대하여 피고가 배상하여야 할 손해액은 없다.

그러므로 원고들의 위 각 주장은 모두 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 이 사건 계약의 해지에 따른 손해배상으로 원고 A에게 9,586,655원(미지급 보수 4,986,655 원 + 이행이익 4,600,000원), 원고 B에게 9,061,950원(미지급 보수 4,261,950원 + 이행이익 4,800,000원) 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 2017. 8. 1.부터 피고가 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 12. 4.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 』

원고들의 칭구는 위 인정 범위 내에서 인용하고 나머지 청구는 기각 하여야 한다. 제1심 판결의 본소에 대한 부분 중 이와 일부 결론이 다른 부분은 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각한다.

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표