서울고등법원 2018. 8. 28. 선고 2018나2020451 판결

다툼 없는 부분('원고 주장의 요지' 항 중 순번 1, 2, 7 항목) 원고가 피고에 대하여 2,090,000,000원의 기본공사대금채권, 25,740,000원의 기본공사 관련 폐기물 처리비용채권, 70,000,000원의 대여금채권을 가지고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

기본공사 관련 추가공사대금('원고 주장의 요지' 항 중 순번 3 항목)

원고가 2016. 11.경부터 2017. 3.경까지 기본공사와 관련된 추가공사를 하였고, 이로 인하여 1 내진설계공사비용 16,500,000원(부가가치세 포함, 공급가액 15,000,000원 + 부가가치세 1,500,000원), 2 석공사비용 60,840,000원<3>[= 가 내부계단 석공사비용 18,000,000원 + 나 배면 석공사비용 36,550,000원(= 창호 등 면적을 제외한 실제 공사면적 430m2 × m2당 단가 85,000원) + 다 옥탑 석공사비용 4,250,000원 + 라 현관실 램프 석공사비용 2,040,000원], 3 창호공사비용 57,431,000원(부가가치세 포함, 공급가액 52,210,000원 + 부가가치세 5,221,000원), 4 전기공사비용 26,661,800원(부가가치세 포함, 공급가액 24,238,000원 + 부가가치세 2,423,800원), 유리공사비용 31,761,620원(부가가치세 포함, 공급가액 28,874,200원 + 부가가치세 2,887,420원) 합계 193,194,420원의 추가공사비용이 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7호증의 3, 5 내지 7, 을 제8호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심 증인 D의 증인에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다(피고 주장의 전체적인 맥락 등을 고려해 보면, 피고는 이 부분 금액의 지급의무를 인정하고 있다고 볼 수 있다).

원고는 위 인정금액 외에 석공사비용과 관련하여 '배면 석공사비용은 전체 면적인 703m2를 기준으로 59,755,000원(= 전체 면적 703m2 × m2당 단가 85,000원)이 발생하였고, 따라서 총 석공사비용은 84,045,000원(= 내부계단 석공사비용 18,000,000원 + 배면 석공사비용 59,755,000원 + 옥탑 석공사비용 4,250,000원 + 현관실 램프 석공사비용 2,040,000원)이 되므로, 석공사비용으로 23,205,000원(= 84,045,000원 - 위 인정 석공사비용 60,840,000원)이 더 인정되어야 한다'는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고와 피고의 이 부분 다툼의 요지는, 피고는 '배면 석공사비용은 배면 전체 면적에서 석공사가 이루어지지 않은 창호 등 면적을 제외한 430m2를 기준으로 계산되어야 한다'는 취지인 반면, 원고는 '배면 석공사비용은 배면 전체 면적 703m2를 기준으로 계산되어야 한다'는 것인데(원고의 주장에는 '배면 전체 면적에 해당하는 석재를 주문한 다음 시공을 위해 석재를 재단하는 과정에서 폐기되는 부분이 있다'는 취지가 내포되어 있는 것으로 보인다), 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 4와 제1심 증인 E의 일부 증언은 앞서 든 증거와 갑 제20호증의 1, 을 제7, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제17호증의 1 내지 7의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1 이 사건 공사 중 실제로 배면에 시공된 석공사 면적이 430m2임은 설계도 등에 의하여 확인되므로, 특별한 사정이 없는 한, 배면 석공사비용은 전체 면적인 703m2를 기준으로 계산하는 것보다 실제로 시공된 면적인 430m2를 기준으로 계산하는 것이 좀 더 타당하다고 할 것인데, 원고는 위와 달리 전체 면적인 703m2를 기준으로 계산되어야 하는 합리적인 이유나 근거를 제시하지 못하고 있다. 2 일반적으로, 석공사는 시공업자가 석재를 주문한 다음 공사현장에서 이를 재단하는 과정을 거쳐 외벽 등에 부착하는 것이 아니라 미리 시공에 필요한 면적과 그 구조 등을 설계도를 통해 확인한 다음 이에 맞는 석재를 주문하여 공급받아 외벽 등에 부착하게 되는 것인데(즉, 공사현장에서 석재가 재단되는 경우는 극히 일부에 지나지 않는다), 이 사건 공사의 석공사도 위와 같은 일반적인 경우와 다르지 않았던 것으로 보인다. 3 E은 원고로부터 기본공사와 관련된 석공사를 하도급받아 이를 시공한 사람인데, 제1심에 증인으로 출석하여 '먼저 필요한 석재를 배면 도구 같은 걸로 확인한 다음에 잘라서 가져온다. 현장에서는 안 맞을 때 좀 자른다', '원고가 작성해 온 추가공사확인서(갑 제7호증의 4, 703m2<4>를 기준으로 배면 석공사비용이 계산되어 있음)를 자세히 읽어보지 않고 액면이 맞으니까 서명하였다', '84,045,000원 중 미수금이 있다', '여러 군데 석공사를 하다가 미수금이 쭉 밀려서 어느 공사에 얼마가 지급되었다고 특정하기 어렵다', '이 사건 공사 말고 원고와 석공사를 많이 했다'는 취지로 증언하였다. 이러한 증언들은 '이 사건 공사의 배면 석공사비용은 배면 전체 면적인 703m2를 기준으로 계산되어야 한다'는 취지의 증언 등과 배치된다고 볼 수 있다. 4 석공사 재료를 공급한 주식회사 원평석재무역(이하 '원평석재무역'이라고 한다)도 원고와 계속적인 거래를 해 온 업체로서 이 사건 공사 외에 다른 석공사에 대해서도 원고에게 재료를 공급해 왔고, 원평석재무역이 E에게 보낸 2016. 12. 16.자 대금청구서에는 이 사건 공사 외에 '화성 공사'에 대한 대금도 포함되어 있다. 따라서 원평석재무역이 발행한 세금계산서나 위 대금청구서에 기재된 수량이 모두 이 사건 공사에 소요된 것으로 단정하기도 어렵다.

기본공사 외 추가공사대금(원고 주장의 요지' 항 중 순번 4 항목)

원고가 2016. 11.경부터 2017. 5.경까지 기본공사에 포함되지 않은 사항에 대한 추가공사를 하였고, 이로 인하여 정화조박스 공사비용 3,000,000원,<5> 기계실 변경공사비용 11,220,000원(부가가치세 포함, 공급가액 10,200,000원 + 부가가치세 1,020,000원), 정화조 공사비용 13,200,000원(부가가치세 포함, 공급가액 12,000,000원 + 부가가치세 1,200,000원), 도시가스 공사비용 22,000,000원(부가가치세 포함, 공급가액 20,000,000원 + 부가가치세 2,000,000원) 합계 49,420,000원의 추가공사비용이 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8호증의 17, 18, 33, 34, 41, 44, 45의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다(피고 주장의 전체적인 맥락 등을 고려해 보면, 피고는 이 부분 금액의 지급의무를 인정하고 있다고 볼 수 있다).

원고는 위 인정금액 외에 '추가공사 관련 폐기물 처리비용으로 5,467,000원(= 2017. 1. 31.자 2,750,000원 + 2017. 3. 15.자 2,717,000원)이 발생하였고, 위 폐기물 처리비용 역시 피고가 지급하여야 한다'는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제8호증의 31, 32, 39, 40의 각 기재에 의하면, 교하환경 주식회사가 원고에게 폐기물 처리비용과 관련하여 2017. 1. 31. 2,750,000원의, 2017. 3. 15. 2,717,000원의 각 전자세금계산서를 발행한 사실, 원고가 교하환경 주식회사에 2017. 2. 14. 2,750,000원, 2017. 3. 16. 2,717,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 증거들과 을 제15호증의 기재, 제1심 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려해 보면, 위 인정사실 및 증거들만으로는 위 폐기물 처리비용 5,467,000원이 추가공사와 관련하여 발생하였다거나 피고가 위 폐기물 처리비용을 부담하기로 약정하였음을 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1 원고 스스로도 '위 5,467,000원이 추가공사와 내장공사 중 어느 부분에서 발생한 폐기물에 대한 처리비용인지 명확히 알 수 없다'는 취지로 주장한 바가 있다. 2 피고는 금보건설과 총액제로 내장공사에 관한 도급계약을 체결하였고, 따라서 내장공사와 관련된 폐기물처리비용은 특별한 사정이 없는 한 피고가 금보건설에 지급한 공사대금에 포함되어 있다고 할 것이므로, 피고에게 이를 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 3 금보건설은 2018. 1. 24. '원고가 위 폐기물 처리비용 5,467,000원을 금보건설이 시공한 원고의 다른 공사현장의 미장공사 및 방수공사 기성금액에서 삭감했다'는 내용의 확인서를 작성하였다(위 확인서가 을 제15호증으로 제출되었다). 4 한편, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에 대하여 기본공사 관련 폐기물 처리비용 25,740,000원을 지급할 의무를 부담하고 있는데, 이는 피고가 이 사건 변론 과정에서 위 금원을 지급하기로 하였음을 인정하고 있는 것이 결정적인 이유이지 이 사건 공사 현장에서 발생한 폐기물의 처리비용은 당연히 피고가 부담하여야 하기 때문이 아니므로, 피고가 이 부분 폐기물 처리비용 5,467,000원과 관련하여 그 지급의무 등을 다투고 있는 이상, 원고가 위 폐기물 처리비용 5,467,000원을 지출하였다거나 피고가 기본공사 관련 폐기물 처리비용 25,740,000원에 대하여는 이를 지급하기로 하였음을 인정하고 있다는 사정 등을 들어, 위 폐기물 처리비용 5,467,000원에 대하여도 피고에게 그 지급의무가 있다고 판단할 수는 없고, 달리 피고에게 위 금원의 지급의무가 있음을 인정할 만한 사실상 또는 법률상의 근거를 찾기 어렵다.

금보건설에 제공한 자재대금('원고 주장의 요지' 항 중 순번 5 항목)

원고 주장의 요지(이 부분 항목을 구성하는 세부내역) 피고측 현장총괄책임자인 D이 금보건설에 추가공사를 지시하여 금보건설로서는 급하게 자재 물량이 필요하였다. 이에 원고는 D으로부터 '금보건설에 자재를 제공해 주면 추후 정산해 주겠다'는 말을 듣고 금보건설에 아래 표 기재와 같이 38,593,830원(부가가치세 포함) 상당의 자재를 제공하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 자재대금 38,593,830원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판단 갑 제8호증의 6, 7, 11 내지 16, 19, 20, 25, 26, 29, 30, 37, 38, 42, 43, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 위 표 기재와 같이 2016. 10. 28.경부터 2017. 3. 30.경까지 해당 공급업체로부터 레미탈, 단열재, 벽돌시멘트 등을 공급받고 그들에게 해당 금액을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 을 제1, 15호증의 각 기재, 제1심 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려해 보면, 위 인정사실 및 각 증거들과 갑 제3호증의 기재만으로는 원고가 금보건설에 위 자재를 공급하면 피고가 그 대금을 지급해 주기로 약정하였다거나 금보건설의 위 자재대금 지급채무를 보증하였음을 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 1 금보건설은 2017. 8.경 위 표 중 순번 3번<6>을 제외한 나머지 자재대금 부분은 원고와 금보건설 사이에서 정산하여야 하는 성질의 것이다'는 취지의 내용이 기제된 확인서(을 제1호증)를 작성하였다. 2 금보건설은 2018. 1. 24. '원고가 위 표 중 순번 1, 2, 4 내지 8 기재 각 대금을 금보건설이 시공한 원고의 다른 공사현장의 미장공사 및 방수공사 기성금액에서 삭감했다'는 취지의 내용이 기재된 확인서(을 제15호증)를 작성하였다. 3 설령, 금보건설이 피고의 요구에 따라 추가공사를 하게 되었고, 원고가 금보건설에 제공한 위와 같은 자재가 위 추가공사에 소요되었다고 하더라도, 피고가 위 자재대금을 지급하기로 약정하였다거나 금보건설의 자재대금 지급채무를 보증하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 원고와 금보건설 사이에서 정산하여야 할 문제이지 피고가 원고에게 그 자재 대금을 직접 지급하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다고 할 것인데(원고가 위 자재를 금보건설의 내장공사에 제공한 것이라고 하더라도 마찬가지이다), 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 객관적인 증거는 없다. 4 피고측 현장총괄책임자 D은 제1심에 증인으로 출석하여 '원고에게 원고가 금보건설에 자재를 공급하면 금보건설로 하여금 원고에게 자재 대금을 지급하게 하겠다고 말하였다', '위 자재대금은 금보건설이 지급해야 하는 것이지 피고가 지급할 금액이 아니다'는 취지로 증언하였다. 위와 같은 증언은 '금보건설로 하여금 자재대금을 지급하도록 하겠다고 말하였다'는 취지일 뿐 '피고가 자재대금 지급의무를 부담하겠다고 약속하였다'는 의미는 아니라고 할 것인데 원고와 피고 및 금보건설의 지위 내지 관계 등에 비추어 충분히 신빙할 수 있는 것으로 판단된다.

추가공사 및 내장공사와 관련된 기타 비용('원고 주장의 요지' 항 중 순번 6 항목) 가) 원고 주장의 요지(이 부분 항목을 구성하는 세부내역) (1) 원고는 '기본공사 관련 추가공사'로 인하여 원고가 부담하는 산재보험료, 고용보험료, 산업안전보건관리비, 환경보전비가 증가하게 되었는데, 그 구체적인 내역은 아래 표 기재와 같이 합계 9,641,838원이다. <7> <8> <9> (2) 또한, 원고는 형식상 내장공사의 수급인으로 됨에 따라 원고가 부담하는 산재보험료, 고용보험료, 산업안전보건관리비, 환경보전비, 법인세 및 지방소득세, 본사관리비 및 현장관리 비용, 부가가치세가 증가하게 되었는데, 그 구체적인 내역은 아래 표 기재와 같이 합계 111,588,330원이다. <10> <11> <12> <13> (3) 피고는 원고에게 '위 금원의 지급약정' 또는 '부당이득반환 법리' 또는 '사전구상 법리'에 따라 위 금원 합계 121,230,168원(= 9,641,838 + 111,588,330) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판단 원고는 위 각 금원을 구하는 근거에 관하여 '지급약정' 또는 '부당이득반환 법리' 또는 '사전 구상 법리'를 들고 있으나, 피고가 원고에게 위 금원을 지급하기로 하는 명시적인 약정을 하였음을 인정할 증거가 없고, 설령 원고가 기본 공사 관련 추가공사(이하 '추가공사'라고만 한다) 및 내장공사(원고가 형식상 내장공사의 수급인으로 된 것을 의미한다. 이하 같다)로 인하여 위 각 금원에 해당하는 비용 등을 추가로 부담하게 되었다고 하더라도, 사전구상에 관한 법리상 이를 이유로 곧바로 원고가 피고에 대하여 위 금원 상당의 사전구상권을 취득한다고 볼 수는 없다. 왜냐하면, 사전구상은 수탁보증인의 경우에 예외적으로 인정되는 권리이기 때문이다. 그러나 원고 주장의 위 각 비용이 추가공사 또는 내장공사로 인하여 필연적으로 증가할 수밖에 없었고, 원고가 실제로 위 각 금원에 해당하는 비용을 부담하거나 지출하게 되었으며, 종국적으로는 위 각 금원을 피고에게 부담시키는 것이 공평의 관념 등에 비추어 타당하다고 인정될 경우에는, 원고와 피고 사이에 있었던 법률행위의 해석상 '묵시적인 위 금원의 지급약정'이 인정될 여지가 있거나 부당이득반환이 문제될 수 있으므로, 이하에서는 이러한 관점에서 위 각 항목에 관하여 살펴보기로 한다.

추가공사 및 내장공사 관련 산업재해보상보험료 및 고용보험료 건설산업기본법 제22조 제7항 및 같은 법 시행령 제26조의2 제2, 3항에 의하면, 건설공사 도급계약의 당사자는 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 하고, 이 경우 발주자는 도급받은 건설업자에게 보험료 등을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있으며, 도급금액 산출내역서에 명시된 국민연금보험료, 건강보험료 및 노인장기요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다. 또한, 비록 위 시행령 제26조의2 제3항에서 정산할 대상으로 고용보험료 및 산업재해보상보험료가 명시적으로 규정되어 있지 않으나, 위 건설산업기본법 제22조 제7항의 규정과 같은 법 시행령 제25조 제1항 제11호에서 '산업재해보상보험법에 의한 산업재해보상보험료, 고용보험법에 의한 고용보험료 기타 당해 공사와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금의 금액과 부담방법에 관한 사항은 법 제22조 제2항에 따라 공사의 도급계약에 명시하여야 할 사항'으로 규정하고 있는 점, 고용보험료 및 산업재해보상보험료도 당해 건설공사에 사용할 근로자와 관련된 비용으로 원사업자인 건설업자가 사업주로서 부담할 의무가 있을 뿐 발주자가 이를 부담할 의무는 없는 점 등을 종합하여 보면, 도급금액 산출내역서에 명시된 고용보험료 및 산업재해보상보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액에 대하여, 실제로 이러한 보험료가 지출된 바 없다면 보험료 전액에 대하여, 각 이를 정산할 수 있다고 봄이 타당하다. 이러한 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 갑 제18, 23호증의 기재만으로는 원고가 추가공사 및 내장공사와 관련하여 산업재해보상보험 및 고용보험에 가입하고 그에 따라 원고 주장 금액 상당의 각 보험료를 납부하였다는 점을 인정하기 부족하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

추가공사 및 내장공사 관련 산업안전보건관리비 산업안전보건관리비를 산업재해 예방을 위하여만 사용하도록 규정한 산업안전보건법 제30조 제3항의 입법 취지는 도급금액에 계상된 산업안전보건관리비를 오직 산업재해 예방 목적으로만 사용하게 함으로써 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지·증진한다는 산업안전보건법의 입법 목적을 달성하는 데 있다. 만약 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용할 수 있다거나 사용하지 아니한 산업안전보건관리비를 수급인이 보유할 수 있다고 한다면, 이는 수급인에게 산업안전보건관리비를 목적대로 사용하지 아니할 경제적 유인을 제공하는 것이 되므로 위 입법 취지에 반한다. 따라서 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다고 보아야 한다[대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다214691(본소), 2015다214707(반소) 판결 등 참조]. 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원고가 추가공사 및 내장공사와 관련하여 산업안전보건관리비를 실제로 지출하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

추가공사 및 내장공사 관련 환경관리비(환경보전비) 건설기술관리법 시행규칙 제53조 제1항은 환경관리비에 관하여 '건설공사현장에 설치하는 환경오염 방지시설의 설치 및 운영에 필요한 비용(제2호), 건설공사현장에서 발생하는 폐기물의 처리 및 재활용에 필요한 비용(제3호)을 합하여 산정한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '건설업자 또는 주택건설 등록업자는 제1항 제2호 및 제3호에 따른 비용의 사용계획을 발주자에게 제출하고, 발주자 또는 감리원이 확인한 비용의 사용실적에 따라 정산하여야 한다'고 규정하고 있다. 위 법령 조항에 의하면, 환경관리비는 원고가 실제 지출한 비용에 상응하는 금액으로 정산되어야 하는 항목이라고 할 것인데, 원고가 추가공사 및 내장공사와 관련여 환경관리비를 실제로 지출하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

내장공사 관련 법인세 및 지방소득세, 부가가치세 추가분 앞서 본 바와 같은 이 부분 금액의 산출근거 자체가 명확하지 않을 뿐만 아니라, 갑 제6 내지 10호증을 비롯하여 원고가 당심까지 제출한 증거들을 모두 고려해 보더라도, 내장공사로 인하여 원고가 법인세 및 지방소득세로 20,364,916원을, 부가가치세로 21,783,562원을 추가 부담하게 되었음을 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

내장공사 관련 본사관리비 및 현장관리비용 원고의 이 부분 주장의 맥락은 '원고가 이 사건 공사의 전체 수급인으로서 전기, 가스, 수도, 통신, 기계설비, 소방 등의 공사가 완료되었음을 증명하는 각종 필증 등의 서류를 구비하여 이 사건 공사에 따라 완성된 건물에 관하여 사용승인을 받는 데 협조하였을 뿐만 아니라, 내장공사가 완료될 때까지 현장관리를 하는 등으로, 본사관리비 및 현장관리비용이 증가하게 되었다'는 취지로 볼 수 있다. 그런데 앞서 본 인정사실 및 갑 제6호증의 4의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 피고 사이에서 체결된 기본공사에 관한 도급계약의 공사원가계산서에 일반관리비로 45,535,575원이 계상되어 있는 점, 내장공사는 기본공사와 함께 2016. 8. 25.부터 2017. 3.경까지 함께 진행된 것으로 보이는 점, 원고는 형식상으로만 내장공사의 수급인이 되었을 뿐이고 내장공사와 관련하여 현장에서 어떠한 관리·감독을 한 것으로는 보이지 아니한 점 등을 고려해 보면, 내장공사로 인하여 원고가 주장하는 바와 같은 추가적인 본사관리비 및 현장관리비용이 추가적으로 발생하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고 주장의 추가적인 본사관리비 및 현장관리비용은 위 공사원가계산서에 일반관리비로 계상된 45,535,575원에 이미 반영되었다고 볼 여지도 충분하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

소결론 위에서 본 바와 같이, 원고는 피고에 대하여 2,428,354,420원(= 기본 공사대금 2,090,000,000원 + 기본공사 관련 폐기물 처리비용 25,740,000원 + 기본공사 관련 추가공사대금 193,194,420원 + 기본공사 외 추가공사대금 49,420,000원 + 대여금 70,000,000원)의 공사대금 등 채권을 가지고 있다고 할 것인데, 피고가 원고에게 2,384,000,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 44,354,420원(= 2,428,354,420원 - 2,384,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 주장의 요지

피고는 원고에 대하여 아래와 같이 합계 81,970,222원(= 24,120,222원 + 38,500,000원 + 19,350,000원)의 채권을 가지고 있다.

피고가 원고의 하도급업체인 주식회사 이래엠이씨(이하 '이래엠이씨'라고 한다)에 원고 대신 공사대금으로 24,120,222원을 지급함으로써 발생한 구상금채권 나) 이래엠이씨가 난방배관 공사를 당초 설계와 다르게 동파이프에서 엑셀파이프로 변경시공함으로써 발생한 공사비용 감액분 38,500,000원(원고의 하도급업체인 이래엠이씨가 위와 같이 난방배관 공사를 변경시공한 것은 피고와 관계에서는 원고가 변경시공한 것으로 볼 수 있으므로, 위 채권은 난방배관 공사를 변경시공함으로써 발생한 원고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이라는 취지로 볼 것이다) 다) 원고가 기본공사 중 미시공한 옹벽공사비용 상당액 19,350,000원(위 채권도 옹벽공사 미시공에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이라는 취지로 볼 것이다) 2) 피고의 원고에 대한 위 각 채권을 자동채권으로 하여 위 채권의 순서에 따라 앞서 인정된 원고의 피고에 대한 공사대금 등 채권과 대등액에서 상계한다.

판단

구상금채권의 존부[위 가)항 기재 채권] 살피건대, 을 제3 내지 5, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고로부터 이 사건 공사 중 일부를 하도급받은 이래엠이씨는 2017. 5. 30. 피고를 상대로 하여 인천지방법원 부천지원 2017가소208627호로 위 하도급대금의 지급을 구하는 소를 제기한 사실, 2 위 법원은 2017. 6. 7. 27,400,000원 및 이에 대한 지연손해금'의 지급을 명하는 취지의 이행권고 결정을 발령하였고, 위 이행권고 결정은 2017. 6. 12. 피고에게 송달되어 2017. 6. 27. 그대로 확정된 사실, 3 이래엠이씨는 위 이행권고 결정을 집행권원으로 하여 서울중앙지방법원 2017타채109227호로 피고가 중소기업은행 등 7개 금융기관에 대하여 가지는 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 신청하였고, 2017. 7. 17. 인용결정이 내려졌으며, 위 압류 및 추심명령은 2017. 7. 20. 중소기업은행 등 7개 금융기관에 송달된 사실, 4 이래엠이씨는 피고의 중소기업은행에 대한 예금채권에서 2017. 7. 25. 4,006,353원, 2017. 9. 4. 20,113,869원 합계 24,120,222원을 추심한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에 대하여 24,120,222원의 구상금채권을 가지고 있다고 할 것이다.

난방배관 변경시공 관련 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 존부[위 나)항 기재 채권] 살피건대, 을 제6호증의 기재, 제1심 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고와 피고는 기본공사에 관한 도급계약 체결 당시 난방배관을 동파이프로 시공하기로 약정한 사실, 2 그런데 원고로부터 하도급받은 이래엠이씨가 난방배관을 엑셀파이프로 변경시공한 사실, 3 난방배관을 동파이프 대신 엑셀파이프로 변경시공할 경우 공사비용은 38,500,000원이 적게 소요되는 사실(원고는 2017. 5. 2. 이래엠이씨에 위 금액에 대한 정산·반환을 요구하였다)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에 대하여 38,500,000원의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 가지고 있다고 할 것이다.

소결론 상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용되므로, 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있는데(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다94155 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 원고의 피고에 대한 공사대금 등 채권과 피고의 원고에 대한 위 각 채권은 늦어도 이래엠이씨가 피고의 계좌에서 마지막으로 예금을 추심한 2017. 9. 4.경 모두 상계적상에 있었다고 할 것이고(원고의 이 사건 공사대금 등 채권과 피고의 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 이 사건 공사가 완료된 2017. 4. 20. 모두 이행기에 도달하여 그때 상계적상에 있었다), 피고가 2017. 8. 11.자 준비서면을 통하여 '피고의 원고에 대한 위 각 채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 공사대금 등 채권과 대등액에서 상계한다'는 취지의 의사표시를 하였고, 위 준비서면이 2017. 8. 16. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하며(이래엠이씨가 피고의 계좌에서 마지막으로 예금을 추심한 2017. 9. 4. 이후 피고는 다시 2017. 9. 27.자 준비서면을 통하여 같은 취지로 상계의 의사표시를 하였고, 위 준비서면이 같은 날 원고에게 송달된 사실 또한 기록상 명백하다), 수동채권인 원고의 피고에 대한 공사대금 등 채권의 원리금이 위 각 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못함은 계산상 명백하다. 따라서 앞서 인정된 원고의 공사대금 등 채권 44,354,420원은 위와 같은 상계로 모두 소멸하였다고 할 것이다(피고는 당심 2차 변론기일에서 상계의 대상이 되는 자동채권이 '구상금채권', '난방배관 공사 변경시공으로 인한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권'의 순서임을 분명히 하였고, 위 각 채권의 원리금만으로도 수동채권인 원고의 피고에 대한 공사대금 등 채권의 원리금을 모두 소멸시킬 수 있으므로, 피고 주장의 또 다른 자동채권인 옹벽공사 미시공으로 인한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 존부에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없게 되었다. 한편, 제1심 판결문에는 상계로 소멸되는 피고의 자동채권이 명확히 특정되지는 않았으나, 그 전체적인 문맥상 당심과 같이 '구상금