서울고등법원 2019. 11. 15. 선고 2018나2050001 판결

위 기간이 종료된 이후에도 피고는 2016. 8. 31.까지 위 근로계약에 따라 근무하였다.

[인정근거] 갑 제1부터 3, 7, 8, 13, 22호증, 을 제1부터 3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고가 이 사건 공사 현장에 투입한 금액, 즉 피고에게 지급한 금액은 자재비 3,506,472,524원, 인건비 3,331,811,019원, 경비 655,862,368원 합계 7,494,145,911원이고, 이 사건 약정에 따라 원고와 C의 공사대금 증액을 반영하여 원고가 피고에게 지급하여야 할 최종 공사대금은 이 사건 약정서 제10조 제2항에 따라 다음 표 기재와 같이 6,128,716,000원(직접비, 일반관리비, 안전관리비 항목은 C 공사대금의 94%, 4대 보험 항목은 C 공사대금의 100%)이므로, 피고가 원고에게 2014. 7.경부터 2017. 7. 5.까지의 기간 동안 정산하여야 할 금액은 1,365,429,911원[= 7,494,145,911원 - 6,128,716,000원]이다. 그럼에도 피고는 구체적 증빙자료를 통한 정산절차를 이행하지 않음은 물론 원고가 초과 지급한 비용 부분에 대한 보전의무 역시 이행하지 아니하였으므로, 원고에게 정산금 1,365,429,911원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(단위 : 원)

오히려 갑 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고를 상대로 수원지방법원 평택지원에, 이 사건 약정이 강요에 의하여 이루어졌고, 그 내용도 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상의 예정으로서 근로기준법에 따라 효력이 없다고 주장하면서, 이 사건 약정에 따라 작성된 이 사건 공정증서의 집행력 배제를 구하는 소를 제기하였으나(2017가단54690 청구이의), 이 사건 약정이 강요가 아니라서로 합의에 의하여 성립하였고, 그 내용도 근로계약의 불이행과 직접 관련이 없다는 이유로 청구기각판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 또한 피고가 원고를 상대로서울서부지방법원에 같은 주장을 하면서 이 사건 약정에 따라 원고에게 설정해 준 이 사건 근저당권의 말소등기절차이행을 구하는 소를 제기하였으나(2017가합32169), 같은 이유로 청구기각판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들 즉, 이 사건 약정의 내용은 원고와 피고가 이 사건 공사 결과 공사비용이 공사대금 초과 여부에 따른 손익을 부담하기로 하는 것인 점, 이 사건 약정은 근로계약과 달리 피고가 K의 사업자로서 체결한 점, 단순히 근로계약의 이행을 담보하기 위한 것이라면 공사대금, 기성청구, 정산, 하자보수 등에 관하여 정할 이유가 없는 점, 피고의 주장처럼 형식적으로만 작성한 것이라고 하기에는 이 사건 약정의 내용이 많고 구체적이며, 단지 효력이 없는 형식적인 약정이라면 최초 약정 후 약 1주일 후에 추가 특약사항을 다시 정할 이유가 없는 점, 밀린 임금 3개월분(1,500만 원)을 받기 위하여 오히려 자신을 차용금 채무자로 하여 1억 원의 금전소비대차공정증서를 작성해주고, 채권최고액 3억 5,000만 원의 근저당권을 설정해 준다는 것은 납득하기 어려운 점, 이 사건 약정의 내용은 피고가 책임시공을 하되 그 비용이 원고가 보장한 공사금액에 미달하면 그 차액을 피고가 얻을 수 있고, 설계변경에 따라 원고의 하도급 계약금액이 변경되면 피고에게 보장한 공사금액도 그에 따라 변동하도록 하여 이를 반영할 수 있게 하였으며, 원고의 하도급 공사금액이 원고가 피고에게 보장한 공사금액보다 적은 금액으로 변동되는 경우에는 그와 관계없이 피고에게 보장한 공사금액은 그대로 유지하기로 하는 등 피고의 이익 또한 반영되어 있어 피고로서는 그 이익을 얻고자 이 사건 약정을 체결할 충분한 이유가 있는 것으로 보이는 점, 피고가 원고에게 사직서를 제출하여 근로계약이 종료되었음에도 이 사건 공사를 계속 수행한 점 등을 보태어 보면, 이 사건 약정은 원고와 피고가 근로계약과 별개로 피고가 책임시공을 하고 원고가 그 비용을 조달하되 그 정산 결과 공사비용이 원고가 보장한 공사금액과 차이가 나 손실 및 이익이 발생할 경우 그 손익을 피고에게 귀속시키기로 하는 의사의 합치가 이루어져 체결한 약정으로 봄이 타당하다.

따라서 이에 관한 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 약정이 유효한 이상, 피고는 이 사건 약정에 따라 이 사건 공사 수행 결과 지출한 공사비가 원고가 피고에게 보장한 공사대금을 초과하는 경우 원고에게 그 초과액을 지급할 정산의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

갑 제9부터 11, 13부터 16, 19, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 수차례 변경을 거쳐 이 사건 하도급계약에 의한 원고의 이 사건 공사 최종 수급금액이 65억 200만 원(= 직접비 5,921,169,398원 + 간접비 580,830,602원, 부가가치세 별도)으로 확정된 사실, 이 사건 공사에 지출된 노무비, 자재비, 기타 경비는 총 7,495,478,552원인데, 위 총 공사비 중 원고의 자금관리계좌에서 지출된 금액이 6,157,712,556원이며, 원고의 다른 법인 계좌 또는 기존 경비계좌에서 지출된 금액이 1,337,765,996원인 사실, 원고가 C과 하도급계약을 체결한 2014. 6. 24. 전에 이 사건 공사에 지출된 금액은 22,314,610원[=현금 19,426,880원 + 법인카드 2,240,730원(갑 제13호증의 1, 2014. 6. 23.까지 현장경비 중 법인카드 금액) + 647,000원{갑 제13호증의 1, 2014. 6. 1.부터 2014. 6. 23.까지 현장경비(전도금) 현금 합계, 원고가 인정하는 19,426,880원에는 2014. 5.분 현장경비(전도금) 현금 407,790원만 포함되어 있음}]인 사실, 이 사건 공사의 현장경비(전도금)는 총 140,440,463원이 지출되었는데, 이 사건 하도급계약 전에 지출된 현장경비(전도금)는 3,296,220원인 사실을 인정할 수 있다.

피고가 근로계약에 따라 이 사건 공사의 현장소장으로 수개월을 근무하다가 이 사건 약정을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 약정에서 원고가 피고에게 보장한 공사대금은 이 사건 하도급계약의 공사금액 전체를 기준으로 정한 점, 이 사건 공사 시작부터 정산하기로 약정한 점, 피고가 이 사건 공사 초기부터 이 사건 공사에 관여한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약정이 이 사건 공사의 진행 도중에 체결되었다 하더라도 이 사건 약정 이전에 이루어진 부분까지 포함하여 정산하기로 약정한 것으로 봄이 타당하므로 이 사건 약정 이전에 이 사건 공사를 위하여 지출한 비용을 포함하여 정산하여야 한다.

이 사건 약정에서 종전에 지출된 비용을 포함하여 정산하기로 약정하였다 하더라도 이 사건 약정에서 공사 시작부터 정산하기로 정하였는데, 이 사건 착공일은 이 사건하도급계약이 체결된 2014. 6. 24.인 점, 피고로서도 이 사건 하도급계약 체결 전에 원고가 부담한 비용까지 정산의 대상으로 하려는 의사가 있었다고 보기는 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 하도급계약 체결 및 착공일 전에 지출한 공사비 22,314,610원은 제외하고 정산함이 타당하다.

이 사건 약정에서 원고가 본 공사의 기성대금 수납을 위하여 자금관리계좌를 개설하여 현장에서 발생하는 모든 비용은 자금관리계좌에서 지급하고 정산함을 원칙으로 한다고 정하고 있으나, 자금관리계좌에서 자금이 모자랄 경우는 원고가 선지급하도록 규정하고 있어 자금관리계좌가 아닌 다른 자금으로 지급하는 것이 허용되기도 하고, 자금관리계좌가 아닌 다른 계좌에서 이 사건 공사비용을 지출한 경우 정산에서 제외한다는 등의 다른 규정이 없는 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사에 지출된 비용임이 입증된다면 자금관리계좌가 아닌 원고의 다른 계좌에서 지출되었다 하더라도 정산에 있어 이 사건 공사의 비용에 포함되는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 앞서 본 바와 같이 원고의 다른 법인 계좌 또는 기존 경비 계좌에서 지출된 금액 1,337,765,996원은 이 사건 공사에 지출된 비용으로 보기로 한다.

이 사건 약정 중 추가특약사항에서 현장경비 사용내역은 매월 5일까지 피고가 원고에게 제출하여 원고의 검토 및 쌍방 확인 후 서명하고, 쌍방 서명이 없는 현장경비는 인정하지 않는다고 정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13부터 16호증의 각 기재에 의하면, 원고가 제출한 현장경비 사용내역에 원고와 피고 쌍방의 서명이 없는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 이 사건 약정 중 추가특약사항은 정산 및 피고 제공 담보물건의 처분, 담보 해지 등에 관한 내용으로 현장경비에 관한 쌍방 확인 및 서명 또한 정산자료로서의 요건에 관하여 정한 것으로 보이는 점, 쌍방 확인 및 서명이 없는 경우 현장경비로 인정하지 않기로 명시한 점 등의 사정을 보태어 보면, 최종 정산을 함에 있어 원고와 피고의 쌍방 서명이 없는 현장경비내역을 공사비에 포함시킬 수 없다고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 하도급계약 체결 후 원고가 현장경비로 주장하는 금액인 137,144,243원(= 140,440,463원 - 이 사건 하도급계약 체결 전의 현장경비 3,296,220원)은 정산을 함에 있어 이 사건 공사에 지출된 비용으로 인정할 수 없다.

앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고에게 보장한 이 사건 공사의 대금이 44억 7,100만 원인 사실, 위 44억 7,100만 원은 이 사건 하도급계약 최초 공사대금 중 직접비의 94%, 간접비 중 보험료의 100%, 나머지 간접비의 94%를 산정한 금액에 피고가 별도로 요구한 3억 원의 94%인 2억 8,200만 원을 합산한 후 10만 원 이하 단위를 빼는 방법으로 정한 사실, 이 사건 약정서의 총공사비 항목에 위 금액이 기재되어 있고, 그 아래 괄호 속에 '47억 5,000만 원, 부가가치세 별도의 직접비는 94%, 간접비 중 보험료는 100% 지급'이라는 취지로 위 금액의 산정 방식이 기재되어 있는 사실, 이 사건 하도급계약의 최종 공사금액이 65억 200만 원(= 직접비 5,921,169,398원 + 간접비 중 보험료 280,562,298원 + 일반관리비 279,687,614원 + 안전관리비 20,580,690원, 부가가치세 별도)인 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 약정에 따라 최종 하도급 공사대금을 반영하여 원고가 피고에게 보장한 공사금액은 6,128,713,737원[= 직접비 5,565,899,234원(= 5,921,169,398원 × 0.94) + 간접비 중 4대 보험료 280,562,298원 + 일반관리비 262,906,357원(= 279,687,614원 × 0.94) + 안전관리비 19,345,848원(= 20,580,690원 × 0.94), 원 미만 버림]에 원고가 피고의 요청을 받아들여 지급하기로 한 2억 8,200만 원을 합한 6,410,713,737원이 된다.

그런데 원고가 이 사건 하도급계약 이후 이 사건 공사에 지출한 공사비는 앞서 본 바와 같이 7,336,019,699원(= 7,495,478,552원 - 22,314,610원 - 137,144,243원)이다.

따라서 이 사건 공사에 지출된 공사비가 원고가 피고에게 보장한 공사금액을 초과하므로 피고는 이 사건 약정에 따라 그 차액인 925,305,962원(= 7,336,019,699원 -6,410,713,737원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2017. 12, 20.부터 이 판결 선고일로서 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 2019. 11. 15.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 이 사건 약정에 따라 정산금 채무의 담보를 위하여 이 사건 공정증서를 작성해 주거나, 이 사건 근저당권을 설정해 준 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제24, 25호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 피고의 금융계좌에 관하여 수원지방법원 평택지원에서 2017. 4. 25. 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 채권압류 및 추심명령에 따라 2018. 6. 25. 피고의 우체국에 대한 예금채권 중 43,482,554원을 추심한 사실, 원고가 같은 법원에서 개시된 이 사건 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2018. 12. 6. 141,340,372원을 배당받은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 제공한 담보로부터 원고가 추심 또는 배당받은 금액은 원고의 위 정산금채권 중 일부의 변제에 충당되었다고 보아야 한다. 즉 이 사건 공정증서에 기한 추심금 43,482,554원은 원고의 정산금 채권 중 2017. 12. 20.부터 2018. 6. 25.까지의 지연손해금 28,595,756원(= 925,305,962원 × 0.06 × 188일/365일, 원 미만 버림) 및 위 정산금채권 중 원금 14,886,798원(= 43,482,554원 - 28,595,756원)에 충당되고, 이 사건 근저당권에 기한 배당금 141,340,372원은 위 추심금의 변제충당 후 남은 원고의 정산금채권 910,419,164원(= 925,305,962원 - 14,886,798원)에 대한 2018. 6. 26.부터 2018. 12. 6.까지의 지연손해금 24,543,902원(= 910,419,164원 × 0.06 × 164일/365일, 원 미만 버림) 및 위 정산금채권의 원금 116,796,470원(=141,340,372원 - 24,543,902원)에 충당되며, 그 결과 원고의 정산금채권은 793,622,694원(= 910,419,164원 - 116,796,470원)이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 약정에 따른 정산금 793,622,694원 및 이에 대하여 위 변제충당 다음 날인 2018. 12. 7.부터 이 판결 선고일로서 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당다고 인정되는 2019. 11. 15.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」 에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위에서 받아들이고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 일부 취소한 후 피고에게 위 인정금액의 지급을 명하고, 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심준보(재판장) 김갑석 김재령