서울고등법원 2019. 5. 2. 선고 2018노3162 판결

피해자 L은 투자 의사로 13억 원을 대여한 것이고, 대여 당시 담보로 제공된 서울 강서구 H 외 3필지에 건축된 I 오피스텔(이하 '이 사건 오피스텔'이라고 한다) 25세대의 분양대금이 실제로는 미지급 상태인 사실을 알고 있었으므로, 피고인이 피해자를 기망한 것이 아니다. 또한, 피고인은 면세점 사업을 통한 수익으로 피해자에게 대여금을 변제하려고 할 계획이었으나 중국인 관광객이 급감하는 등의 불가피한 사정으로 인하여 면세점 사업이 제대로 진행되지 못한 것이므로, 피고인에게 사기의 고의도 없었다.

피고인과 V 사이의 임대차계약은 유효하게 존속하고 있었으므로, 피고인은 V 상가의 내부 공사가 완료되면 피해자 S에게 전기공사를 하도급 줄 수 있는 의사와 능력이 있었다. 따라서 피고인에게는 기망의 고의가 없었다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(판시 제1죄: 징역 2년, 판시 제2죄: 징역 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6개월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

E은 차용금 10억 원에 대하여 이 사건 오피스텔 25세대를 담보로 제공하는 것으로 알고 있었을 뿐, 차용금이 13억 원으로 증액된 사실을 알지 못하였고, 피고인들이 완불영수증 및 약정서를 작성하는 것에 동의한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 완불영수증 및 약정서는 피고인들에 의하여 위조된 것이다. 설령, 원심의 판단에 따라 AE이 E으로부터 주식회사 F의 사용인감을 받아 보관하고 있었다고 하더라도, E은 공증 당일까지도 10억 원의 차용금에 대하여 이 사건 오피스텔 25세대를 담보로 제공하는 것으로 알고 있었고, 그 이후 피고인들로부터 13억 원으로 차용금이 증액된 사정에 대해 듣지 못했다고 봄이 상당하므로, 적어도 2013. 12. 24. 작성된 약정서는 E의 동의 없이 피고인들에 의하여 위조된 것이다.

원심이 피고인들에게 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인들이 원심에서 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문 제6쪽 아래에서 제7행부터 제10쪽 제3행까지 부분에 '1. 판시 범죄사실 제1항에 관하여(피고인들)'이라는 제목 아래 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에다가 이들 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 주식회사 D과 주식회사 AL 사이에 2014. 8. 13. 체결된 R AM건물 AN동 2층 공사 도급계약에 의하면, 착공년월일이 2014. 8. 20. 준공예정년월일이 2014. 9. 30.이고(수사기록 제3권 제95쪽 참조), 피고인 A이 대표이사인 주식회사 AA가 체결한 송객계약들 중 가장 이른 계약일자는 2015. 11. 13.이며(수사기록 제3권 제146~167쪽 참조), 주식회사 D 명의의 부가가치세과세표준증명에 의하면 2011. 8. 1.부터 2014. 9. 30.까지의 매출과세표준은 0원이고, 주식회사 AA 명의의 부가가치세과세표준증명에 의하면 매출과세표준이 2014. 2. 1.부터 2014. 6. 30.까지는 15,866,000원, 2014. 7. 1.부터 2014. 12. 31.까지는 10,000,000원에 불과하였던바(수사기록 제3권 제140~141쪽 참조), 피해자 L이 피고인 A에게 13억 원을 대여해줄 당시에는 피고인 A이 사후면세점 사업에서 얻는 이익으로 4개월 내에 위 대여금과 이자를 변제할 수 있을만한 상황이 아니었던 것으로 보이는 점, ② 피고인들은 이 사건 오피스텔의 계약금 명목으로 2억 5천만 원을 E에게 지급하였다고 주장하나, E은 그 중 1억 5천만 원은 피고인 B의 개인적인 채무 변제 명목으로 지급받은 것이라며 다투고 있는 등 이 사건 오피스텔에 관한 계약금이 지급되었는지조차 불분명하고, 나머지 잔금 또한 현재까지도 완납되지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① E은 2011.~2012.경 이 사건 오피스텔 시공업체를 찾지 못하여 어려움을 겪던 와중에 피고인의 도움으로 당시 피고인이 부사장으로 근무하던 주식회사 O과 도급계약을 체결하여 공사를 진행할 수 있었고, 그 이후로도 피고인과 가까운 사이로 지내온 점, ② 피고인은 E에게 A의 채무 담보로 이 사건 오피스텔을 담보로 제공하자고 먼저 제안을 하고 A을 E에게 소개한 점, ③ E은 원심 법정에서 "A이 대출을 받으면 약속한 기간 내에 오피스텔에 대한 잔금을 지급할 것이라고 신뢰하였냐"는 질문에 "저는 A씨는 잘 모르고요. B씨는 O 부사장이라는 직책이 있기 때문에 믿었습니다."라고 진술한 점, ④ 피해자 L은 피고인이 연대보증인이 된 이유에 관하여 사업을 같이 한다고 해서 그렇게 된 것으로 알고 있다는 취지로 진술한 점, ⑤ A이 2013. 12. 24. 이 사건 오피스텔을 담보로 제공하면서 피해자 L로부터 13억 원을 차용하는 자리에 피고인도 동석하였고, A의 위 대여금 채무에 대하여 연대보증인의 지위에서 확약서를 작성해 주었으며, 이후 피고인의 소개로 2013. 12. 30. Y은행 행당동지점에서 피해자 L이 대출을 받았는바, 피고인은 A이 피해자 L로부터 자금을 마련하여 진행하려고 했던 사후면세점 사업에 관하여 이해관계가 없었다면 이처럼 적극적으로 담보물에 관하여 알아본다거나 자신이 대여금 채무에 대하여 연대보증계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인도 수사기관에서 위와 같은 연대보증을 한 이유에 대하여 사후면세점 사업을 통해서 자신이 연 20억 원 정도를 벌 수 있다고 생각했기 때문이라고 진술한 점, ⑦ 피고인은 이 사건 오피스텔의 분양대금이 전혀 지급되지 않은 상태에서 이 사건 오피스텔에 대한 담보 제공 약정이 체결된다는 사실을 잘 알고 있었는데, 이 사건 오피스텔이 담보로 제공되지 않는다면 피해자 L이 위와 같이 13억 원을 대여해 주지 않았을 것으로 보이는바, 위 금원을 차용함에 있어 이 사건 오피스텔을 담보로 제공하는 것은 위 금전소비대차 계약이 성사되기 위하여 중요한 부분이었던 점, ⑧ 피고인은 주채무자인 A의 변제 의사나 능력에 관하여 별다른 확인 없이 위와 같은 계약 체결을 주도한 점 등을 종합하면, 피고인은 A과 함께 사후면세점 사업을 진행하였다고 판단되고, 나아가 피고인은 주채무자인 A이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 4개월 안에 변제하거나 이 사건 오피스텔 25세대의 분양대금을 완납하여 이를 담보로 제공할 의사나 능력이 없다는 것을 알면서도 피해자를 기망하여 A과 함께 피해자로부터 13억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게 기망행위에 관한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 인정된다.

피고인이 원심에서 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문 제10쪽 제4행부터 제11쪽에 제8행까지 부분에 '2. 판시 범죄사실 제2항에 관하여(피고인 A)'이라는 제목 아래 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인들은 2013. 11. 하순경에서 2013. 12. 초순경 서울 성동구 AB에 있는 피고인 B이 운영하는 O 사무실에서, F를 운영하는 E 명의로 '수분양자인 A으로부터 서울 강서구 H 오피스텔 25세대에 대해 세대당 일금 구천만 원(90,000,000/VAT 별도) 총액 일금 이십이억 오천만 원(2,250,000,000/VAT 별도)을 2013년 11월 26일 완불받았음을 확인함'이라고 기재된 완불영수증을 작성한 후, E의 이름 옆에 따로 만들어서 가지고 있던 F의 인감도장을 날인하여 위조하고, 2013. 12. 24. 서울 강남구 AC빌딩 4층에 있는 법무법인 AD 사무실에서 그 정을 모르는 L에게 위와 같이 위조된 완불영수증을 제시하여 행사하였다.

피고인들은 2013. 12. 24. 법무법인 AD 사무실에서 E 명의로 'F는 담보로 제공한 오피스텔 25세대에 대해 A이 13억 원의 대여금을 4개월 후에 L에게 갚지 못하면 오피스텔을 담보로 대출받아 우선 변제한다.'는 취지의 약정서를 작성한 후, E의 이름 옆에 따로 만들어서 가지고 있던 F의 인감도장을 날인하여 위조하고, 같은 날 법무법인 AD 사무실에서 그 정을 모르는 L에게 위와 같이 위조된 약정서를 제시하여 행사하였다.

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 비록 F의 법인인감증명서상 인영의 모양과 완불영수증 및 약정서상 인영의 모양이 다르기는 하지만, 피고인 B이 E으로부터 받아 자신의 딸인 AE을 통해 보관하고 있던 F의 사용인감을 E의 허락에 따라 날인하였다고 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 따로 만들어서 가지고 있던 F의 인감도장을 날인하여 E 명의의 완불영수증과 약정서를 각 위조하고 이를 행사하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 이를 인정할 다른 증거가 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.

원심이 인정한 그 판시와 같은 사정들에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① E, L의 2017. 4. 13.자 대화 녹취록에 의하면, L이 "그러면 잔금확인서는 왜 써줬어요?"라고 묻자, E이 "아니, 계약금 주면서 자기가 갖고 있다가 계약금하면은 그때 이행한다고 잔금확인서 써달라 해서 써줬습니다."라고 답하였는바, E은 이 사건 오피스텔의 분양대금이 완납 되지 않은 상태임을 알면서도 위 분양대금이 모두 지급되었다는 취지의 완불영수증을 작성하는 것에 동의하였다고 보이는 점, ② E도 피고인 B에게 인감도장을 주었다가 완불영수증 및 약정서가 작성된 이후인 2013. 12. 26.경 다시 돌려받은 사실은 인정하고 있고, AE은 피고인 B으로부터 위 인감도장을 받아 보관하면서 E과 이메일이나 전화통화 등으로 연락을 주고받으면서 이 사건 오피스텔 담보 제공에 관한 서류들을 작성하고 E의 허락을 받아 도장을 날인하였던 것으로 보이는바, 2013. 12. 24.자 약정서를 작성할 당시에도 AE이 E에게 연락하여 허락을 받고 도장을 날인하였을 가능성이 높아 보이는 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 범행은 피고인이 사업자금으로 사용하기 위하여 마치 변제기에 차용금을 변제할 수 있거나 이 사건 오피스텔 25세대의 분양대금을 완납하여 담보권을 설정해 줄 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 금원을 편취하였는바, 그 죄책이 무거운 점, 그 편취 금액도 13억 원 상당에 이르러 적지 않은 점, 더구나 피고인은 동종 전과가 있음에도 이 사건 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다.

다만, 피고인은 자신의 잘못된 처신에 관하여 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 추진한 사업의 실체 자체는 존재하였고, 자금난에 시달리는 상황에서 무리하게 사업을 추진하다가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 당심에 이르러 피해자 L은 피고인에 대한 고소취하서 및 선처를 호소하는 탄원서를 제출한 점, 피해자 L이 선이자 등의 명목으로 합계 3억 원 이상의 돈을 수령하였고, 피고인이 피해자 L을 위하여 1억 원을 공탁한 점, 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 사회적 유대관계, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 검토하여 보면, 원심이 판시 제1죄에 대하여 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심은 그 판시와 같이 피고인에게 유리한 정상과 불리한 정상을 모두 종합하여 그 형을 정하였다. 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다. 나아가 피고인과 검사가 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 그 밖에 이 법원의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분에 대한 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

원심은 그 판시와 같이 피고인에게 유리한 정상과 불리한 정상을 모두 종합하여 그 형을 정하였다. 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다. 나아가 피고인과 검사가 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 그 밖에 이 법원의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

원심판결

중 피고인 A에 대한 판시 제1죄 부분에 관한 피고인 A의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 판시 제1죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

원심판결

중 피고인 A에 대한 판시 제2죄 부분에 관한 피고인 A의 항소, 피고인 B의 항소, 검사의 피고인 A에 대한 판시 제2죄 부분과 무죄 부분에 관한 항소 및 피고인 B에 대한 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【원심판결 중 피고인 A에 대한 판시 제1죄 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】