서울고등법원 2020. 9. 25. 선고 2019나2035733 판결

이 사건에 관하여 우리 법원이 설시할 이유는, 아래와 같이 일부 설시를 덧붙이거나 고치고, 당사자들이 우리 법원에서 내놓은 새로운 주장 및 그에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 덧붙이는 것을 빼고는, 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

"7) 각종 사회보험료와 부담금 부분

설계변경으로 인한 계약금액 조정 시 산업재해보상보험료(이하 '산재보험료'라 한다), 고용보험료, 퇴직공제부금비, 환경보전(관리)비(이하 통틀어 '산재보험료 등'이라 한다)는 원고가 실제 지출한 비용에 상응하는 금액으로 정산하여야 함에도, 감정인이 위 각 항목에 할증율을 적용하여 산정한 것은 부당하다.

을 제3호증의 1의 기재, 감정인의 감정결과 및 당심 법원의 사실조회에 대한 감정인의 2019. 12. 9.자 회신에 의하면, 이 사건 일반조건 제7절 제1항 마.목에서 "설계변경으로 인한 계약금액 증감분에 대한 간접노무비, 산재보험료 및 산업안전보건관리비 등 승률비용과 안전관리비 및 이윤은 산출내역서상의 간접노무비율, 산재보험료율 및 산업안전보건관리비율 등의 승률비용과 일반관리비율 및 이윤율에 의하되 설계변경 당시의 관계법령 및 행정안전부장관 등이 정한 율을 초과할 수 없다." 라고 규정한 사실, 감정인은 위 일반조건 규정에 따라 산재보험료 등을 계산하면서 원고가 시공 과정에서 실제 투입한 비용이 아니라 계약 당시 확정한 제 경비 요율에 따라 할증률을 적용한 사실, 감정인이 위와 같이 제 경비 요율에 따라 할증률을 적용하여 산정한 산재보험료 등이 합계 14,764,724원인 사실을 인정할 수 있다.

그러나 이 사건 일반조건 제7절 제1항 마.목은 설계변경으로 인한 간접비 산정시 설계변경 당시의 관계법령 및 행정안전부장관 등이 정한 율을 초과할 수 없다고 정하고 있으므로, 설계변경에 따라 증감할 산재보험료 등 금액은 관계법령이 있다면 그에 따라 산정해야 할 것인바, 퇴직공제부금비, 환경보전비는 위 관계 법령에 따라 실제로 지출한 금액에 한하여 정산을 하여야 할 것이고, 고용보험료 및 산재보험료는 비록 구 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제3항에서 명시적으로 정산할 대상으로 규정하고 있지 않으나, 앞서 인정한 사실들이나 이 사건 변론에 드러난 여러 사정, 즉 ① 구 건설산업기본법 제22조 제7항의 규정과 같은 법 시행령 제25조 제1항 제11호에서 "산업재해보상보험법에 의한 산재보험료, 고용보험법에 의한 고용보험료 기타 당해 공사와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금의 금액과 부담방법에 관한 사항은 법 제22조 제2항에 따라 공사의 도급계약에 명시하여야 할 사항"으로 규정하고 있는 점, ② 원사업자인 건설업자가 사업주로서 당해 건설공사에 사용할 근로자와 관련된 산재보험료 등을 부담할 의무가 있을 뿐 발주자가 이를 부담할 의무는 없음에도, 산재보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 법률에 의하여 의무적으로 부담할 비용을 도급금액산출내역서에 명시하도록 하고, 발주자가 건설업자에게 보험료를 납부하였는지 확인할 수 있는 확인서의 제출을 요구할 수 있으며, 도급금액산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출한 보험료보다 많은 경우에 그 초과 금액을 정산하도록 한 것은, 도급금액산출내역서에 명시된 산재보험료 등 중 실제 지출한 보험료를 비용으로 인정하여 공사원가에 반영함으로써 이를 보전하여 주겠다는 취지일 뿐, 실제로 지출하지 아니한 보험료까지 건설업자에게 지급하게 하려는 취지로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 고용보험료 및 산재보험료도 실제로 지출한 금액에 한하여 정산하여야 한다고 봄이 옳다.

그러므로 원고가 산재보험료 등을 실제로 추가 지출한 데 대하여 주장·입증을 하지 않은 이상, 산재보험료 등에 할증률을 적용한 결과 늘어난 금액 합계 14,764,724원은 정산에서 제외함이 타당한바, 피고의 위 주장은 이유 있다."

"따라서 피고는 원고에게 이 사건 도급계약 및 이 사건 일반조건에 따라 조정한 추가공사대금으로 별지 계산표 기재와 같이 합계 247,719,059원 및 원고가 구하는 바에 따라 그 중 2억 100원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2017. 4. 28.부터, 나머지 47,718,959원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2019. 6. 13.부터, 각 당심 판결 선고일로서 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정할 수 있는 2020. 9. 25.까지는 상법이 정한 연 6%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다."

갑 제39호증의 1부터 9, 갑 제42호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 공사현장에서 발생한 사고와 관련하여, 피해자 등에게 합계 25,521,300원을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 을 제3호증의 1의 기재에 따르면, 이 사건 일반조건이 "계약상대자는 계약의 이행 중 공사목적물, 관급자재, 대여품 및 제3자에 대한 손해를 부담해야 한다. 다만 계약상대자의 책임 없는 사유로 인하여 발생한 경우에는 발주기관의 부담으로 한다."(제9절 제9항 가.목) 라고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실들에 따르면 이 사건 공사로 제3자에게 끼친 손해는 원고가 부담하는 것을 원칙으로 하되, 예외로 원고의 책임 없는 사유에 기인한 경우에는 피고가 이를 부담한다 할 것인데, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사현장에서 발생한 사고가 원고의 책임 없는 사유로 인하여 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

계약금액의 조정은 그 조정사유가 발생하였다고 하여 자동으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 비로소 이루어지는 것이고, 이 사건 일반조건 제7절 제1항 차.목도 "계약상대자의 계약금액조정 청구는 준공대가의 수령 전까지 해야 조정금액을 지급받을 수 있다." 라고 정하고 있으므로, 원고가 위 일반조건 규정에 따라 적법하게 공사기간 연장에 따른 간접비에 대한 계약금액 조정신청을 하였는지 살펴보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 준공대가 수령 전에 피고에게 공사기간 연장에 따른 간접비에 대한 계약금액 조정신청을 하였다고 인정하기 부족하고 달리 증거가 없다. 오히려, 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들, 즉, ① 설계변경으로 인한 계약금액 조정은 '공사물량의 변동'을 직접 원인으로 하는 것이고, 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정은 공사물량의 증감과는 관계없이 순수하게 '공사기간의 연장'을 직접 원인으로 하는 것으로서 그 발생 원인이 서로 다른 점, ② 설계변경으로 인한 계약금액 조정에서는 '증감된 공사물량에 따라 산출된 직접 공사비에다 일정한 승률을 적용하는 방식'으로 간접노무비와 경비를 산정하는 것이 일반적인 반면, 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정에 있어서는 통상 '연장된 공사기간 동안 실제 지출된 실비를 집계하는 방식' 등으로 산정하게 되므로, 설계변경으로 인한 계약금액 조정신청이 있었다고 한들 이를 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정신청으로 보기도 어려운 점, ③ 원고는 제1심 판결 선고 시까지 설계변경으로 인한 추가 공사금만 청구하다가, 당심에 이르러 비로소 공사기간 연장에 따른 간접비를 청구한 점 등에 비추어 보면, 원고가 준공대가를 지급받은 다음에야 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정신청을 한 것으로 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

앞서 인정한 사실들이나 이 사건 변론에 드러난 여러 사정, 즉, ① 이 사건 공사의 도로포장공사 중 아스팔트 포장 절단의 수량은 이 사건 공사의 설계도면에 표기한 시공구간을 근거로 원고와 피고가 그 수량을 4일로 약정한 것인바, 원고의 공정관리상 시공기간이 늘어났다 하여 이를 설계변경의 대상이라 볼 수는 없는 점, ② 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 도급계약 체결 당시 예상하지 못하였던 사정이 발생하여 위 시공기간을 연장할 수밖에 없었다고 인정하기에는 부족한 점 등에 비추어 보면, 아스팔트 포장 절단비용에 관한 감정인의 감정결과가 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

감정인은, 원고가 주장하는 바와 같은 야간작업량을 증명할 수 있는 증거가 없음에도, 원고가 작성한 원가계산서만 근거로 야간작업에 따른 노임의 할증 부분을 산정하였는바, 이는 부당하다

감정인의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 감정인은 원고의 주장에 따른 야간작업량을 판단하기 위하여 원고에게 "총 노무비 지급출력일보집행 현황" 등의 자료를 요구하였으나 이를 받지 못한 사실, 감정인은 위 자료를 제공받지 못하였음에도 재판부 판단자료로서 원고가 주장하는 야간작업량을 기준으로 추가공사비를 산정한 사실, 제1심 판결은 위와 같은 감정결과에 따라 추가 공사비를 판단한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 인정한 사실들이나 이 사건 변론에 드러난 다음의 여러 사정, 즉, ① 원고가 주장하는 야간작업량은 대부분 이 사건 공사 중 도로포장공사에 관한 것인데, 도로포장공사를 위한 도로점용허가 시간대가 야간이고, 도로공사신고확인서의 신고시간도 22:00부터 06:00까지인 점, ② 위 도로포장공사를 하는 장소는 17개 노선의 버스가 이동할 정도로 통행량이 많은 곳이어서 주간에 공사를 수행하기 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 바와 같은 야간작업이 있었다고 봄이 상당한바, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

앞서 본 바와 같이 원고의 청구 인용 금액은 제1심 판결보다 줄어들게 되므로, 제1심의 가집행선고도 그 범위에서 일부 실효할 수밖에 없다.

을 제10호증의 기재에 의하면 피고가 제1심 판결의 가집행선고에 따라 2019. 8. 23. 원고에게 293,279,398원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 이 법원이 인용한 금액을 기초로 가지급금 지급일 당시 원고가 지급받아야 할 원리금을 계산하면 원금 247,719,059원과 지연손해금 28,432,106원{≒200,000,100원×(2년÷365일 + 118일÷366일)×6% + 47,718,959원×72일÷366일×6%, 원 미만 버림, 이하 같다}을 합한 276,151,165원이며, 피고가 원고에게 지급한 가지급금 293,279,398원에서 위 276,151,165원을 공제하면 그 차액은 17,128,233원( = 293,279,398 - 276,151,165원)이 된다.

따라서 가지급물의 반환으로서, 원고는 피고에게 17,128,233원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 위 가지급물 수령일의 다음 날인 2019. 8. 24.부터 당심 판결 선고일로서 원고가 가지급물반환의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정할 수 있는 2020. 9. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 12%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들이기로 하고, 당심에서 원고가 부대항소로써 추가 확장한 부분까지 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하며, 피고의 가지급물반환신청은 위 인정 범위에서 이유 있어 인용하되, 나머지는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심준보(재판장) 김갑석 김재령