서울고등법원 2020. 10. 23. 선고 2019나2036323 판결

원고들의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 이 법원에 제출된 증거를 보태어 보더라도 제1심의 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이 법원이 이 사건에 관하여 기재할 이유는 원고들이 이 법원에서 강조하여 주장하는 부분을 중심으로 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하면 제1심판결 이유와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어 포함하여 이를 인용한다.

『가. 관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결 등 참조).』

『위 인정 사실과 앞서 든 증거에 갑 제63, 64호증, 을 제16 내지 23, 31 내지 33, 45호증의 각 기재, 갑 제30호증(을 제24호증과 같다), 제31호증(을 제25호증과 같다)의 각 일부 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때,

『라) 원고들은, 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 '대규모유통업법'이라 한다) 제12조 제1항, 같은 법 시행령 제10조 제1항 각호 규정 및 위 법령에 근거하여 백화점과 피고 간에 작성된 특약매입거래계약의 내용은 모두 원고들과 피고가 고용관계에 있음을 전제로 하고 있고, 따라서 이 사건 거래계약의 성격은 근로계약이라고 주장한다.

대규모유통업법 제12조 제1항은 '대규모유통업자는 납품업자 등으로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자 등에 고용된 인력(이하 이 조에서 '종업원 등'이라 한다)을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자 등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원 등을 고용한 납품업자 등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다.(중략) 4. 특약매입거래를 하는 납품업자 등이 상시적으로 운영하는 매장에서 상품의 특성상 전문지식이 중요하다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 상품류를 판매관리하기 위하여 종업원 등을 파견받는 경우'라고 규정하고, 같은 법 시행령 제10조 제1항은 '법 제12조 제1항 각호 외의 부분 단서에 따라 대규모유통업자가 종업원 등을 파견받을 경우 약정하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 종업원 등의 수, 2. 종업원 등의 근무기간 및 근무시간, 3. 종업원 등이 종사할 업무내용, 4. 종업원 등의 인건비 분담여부 및 조건'이라고 규정하고 있다. 그리고 원고들 중 일부가 매장을 운영한 대규모유통업자 중 하나인 R 주식회사와 피고 사이에 작성된 특약매입 기본거래계약서(갑 제64호증)에 의하면, 제13조에 위 각 규정과 관련된 내용이 기재되어 있음을 알 수 있다.

위 각 규정에 의하면, 대규모유통업법 및 같은 법 시행령은 '납품업자를 위해 판매업무에 종사하는 자'를 '납품업자로부터 고용된 인력', 즉 '종업원'으로 지칭하면서, 대규모유통업자가 납품업자로부터 종업원을 '파견받는 것'을 전제로, 대규모유통업자와 납품업자 간의 약정으로 종업원의 각종 근무조건(근무기간, 근무시간, 업무내용 등)을 정하도록 하고 있음을 알 수 있다.

그러나 ① 대규모유통업법은 대규모유통업에서의 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전하는 것을 규율 목적으로 하므로(제1조 참조), 대규모유통업자와 납품업자 사이의 거래관계를 주된 규율대상으로 하는 것이고, 납품업자와 그의 운영 매장에서 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하는 자 사이의 법률관계를 규율대상으로 하는 것은 아니어서, 대규모유통업법에서 사용하는 용어 및 명칭 등만을 근거로 원고들과 피고 사이의 법률관계가 결정된다고 볼 수 없는 점, ② 특히 대규모유통업법 제12조 제1항은 대규모유통업자가 그의 일방적 요구에 따라 납품업자로부터 종업원 등을 파견받고 그에 따른 비용을 납품업자에게 전가하는 사례를 방지하기 위하여 일정한 조건을 갖춘 경우에 한하여 파견받는 것을 허용하는 것이므로, 그 입법 취지상 위 규정에서 정한 '고용'의 의미는 납품업자가 자신의 비용을 지급하여 그의 운영매장에서 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하도록 하는 모든 계약 형태(위탁계약, 근로계약 등)를 통칭하는 것으로 해석함이 합리적이고, 이를 '근로계약'에 한정하여 납품업자로 하여금 상품 판매원을 반드시 고용하여야 할 의무를 부담하게 하는 규정으로 해석할 수 없는 점, ③ 같은 법 시행령 제10조 제1항에서 '종업원 등'의 근무조건을 대규모유통업자와 납품업자 간의 약정으로 정하도록 하고 있고, 이에 따라 대규모유통업자(백화점 등) 측에서 그와 같은 약정의 준수 여부를 감독하기 위하여 '종업원 등'에게 지휘·명령을 한다고 하더라도 이는 대규모유통업자의 입장에서 자신이 운영하는 유통업체에 입점되어 있는 매장들을 관리하기 위한 방편의 하나에 불과한 것이므로, 이를 이유로 납품업자와 그 판매원 사이의 법률관계가 근로관계라고 단정 지을 수는 없는 점 등을 고려하면, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.』

『아) 피고의 본사 직원이 원고들과 같은 중간관리자들로부터 사은품의 종류에 대한 의견을 구하거나, 경쟁사의 판매 제품에 대한 소비자들의 의견을 구하기도 하였고, 원고들과 같은 중간관리자들이 적극적으로 판매 제품의 디자인이나 품질 등에 관련한 의견을 개진하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고가 원고들을 일방적으로 지휘 또는 감독하였다고 보기 어렵다.』

『6) 대리점주와의 비교

아래 가)항 내지 마)항의 사정을 고려하면, 피고와의 거래관계에 있어서 원고들과 대리점주는 주된 부분이 유사하고, 다만 원고들의 경우는 백화점 등 대규모유통업자(이하 '백화점'이라고만 한다) 내 매장에 입점해 있는 데 반하여 대리점주의 경우는 자신이 소유하는 건물이나 임차하는 건물에 입점해 있는 관계로 매장 유형에 따른 관리의 필요성 측면에서 지엽적으로 차이가 발생하는 것에 불과한 것으로 보인다.

원고들은 자신들과 같은 백화점 내 위탁판매점주들은 피고에게 상품의 소유권을 유보하는 '특정매입거래' 형태인데 반하여, 대리점주의 경우에는 상품의 소유권이 대리점주에게 이전하는 '사입거래' 형태가 대부분이라는 취지로 주장한다.

그러나 각 거래계약서에 의하면, 대리점과 백화점 위탁판매점 모두 피고에게 상품의 소유권을 유보한 채 반품조건으로 매입하는 '특정매입거래'를 원칙으로 하고 있고, 다만 대리점의 경우에는 피고의 재량에 따라 대리점주가 피고로부터 구매하여 대리점주의 책임 하에 판매하는 '사입거래'를 예외적으로 일부 품목에 한하여 한정적으로 허용하고 있으며 그 비중도 매우 적어 보일 뿐이므로, 대리점과 백화점 위탁판매점 모두 상품의 소유관계 현황은 원칙적으로 동일한 것으로 보인다.

원고들은 백화점 위탁판매점과는 달리 대리점의 경우에는 상품의 소유권 자체가 대리점주에게 이전되고, 상품의 관리 역시 대리점주의 책임 하에 이루어지고 있으므로, 피고가 위탁판매점주보다 대리점주로부터 훨씬 더 큰 규모의 인적, 물적 담보를 제공받는 것이라는 취지로 주장한다.

그러나 위 가)항에서 본 바와 같이 상품의 소유권 자체가 피고에게 유보된 채로 공급된다는 점에서는 대리점과 위탁판매점 사이에 별다른 차이가 없고, 상품의 관리 역시 대리점 및 위탁판매점 모두 점주의 책임 하에 이루어질 뿐이며, 피고는 사후적으로 재고를 점검하는 단계에 개입하는 것에 그치므로, 상품의 소유관계 및 관리의 태양이 다르기 때문에 양측으로부터 담보 규모를 다르게 제공받는 것으로 보기는 어렵다. 그보다는 백화점 위탁판매점의 경우에는 대형유통업체인 백화점 내 시설을 활용하여 상품이 보관되는 반면, 대리점의 경우에는 개인 창고 등에 보관되므로, 화재, 도난, 멸실 등의 위험도 측면에서 이와 같은 대리점과 위탁판매점의 차이를 반영하여 담보금액의 액수를 다르게 제공받는 것으로 보인다.

원고들은 백화점 위탁판매점주는 임차료, 매장보수 비용을 지출하지 않는 반면 대리점주는 이와 달리 자신의 비용으로 임차료, 매장보수 비용을 지출하므로, 이는 양자의 지위가 다르다는 것을 반증한다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 피고가 백화점 내에 매장을 입점시키기 위해서는 피고와 백화점 사이에 체결된 특약매입기본거래계약을 준수해야 하고, 이와 같은 사정으로 피고 측에서 백화점으로부터 직접 매장을 임차하고 임차료, 매장보수비용, 설치비용 등도 백화점에게 지급하는 것인 반면, 대리점의 경우에는 자유롭게 대리점주가 자신이 소유 또는 임차한 매장에서 운영을 하되, 임차료, 매장보수 및 설치 비용을 대리점주의 비용으로 지출하는 것인바, 이는 매장의 소유 또는 임차관계에 따라 발생하는 자연스러운 현상인 점, 대리점주의 경우에는 이와 같이 매장운영 비용(임대료, 보수비용)이 더 많이 지출된다는 사정이 고려되어 위탁판매점주보다 더 높은 수준의 수수료율이 책정되는 점 등을 알 수 있다. 따라서, 단지 임차료, 매장보수비용 등의 지출주체가 다르다는 사정만으로 위탁판매점주가 대리점주와는 달리 피고와 근로관계에 있다고 단정하기는 어렵다.

원고들은 대리점의 경우 상품의 소유권이 대리점주에게 있기 때문에 대리점주의 동의 없이는 매장별로 재고가 부족할 때 매장 간 상품이 이동되는 상품 트래픽이 불가능하다는 취지로 주장한다.

그러나 피고는 백화점 위탁판매점과 대리점에 동일한 상품을 공급하고 있고, 특정매입거래를 원칙으로 하는 이상 상품의 소유권도 피고에게 유보되어 있기 때문에 어느 매장에 재고 부족현상이 발생할 경우 대리점 간, 위탁판매점 간, 대리점 및 위탁판매점 상호간 상품 트래픽이 제한 없이 이루어지고 있는 사실이 인정될 뿐이다.

원고들은, 자신들 중 피고의 정규직원에서 중간관리자로 강제전환된 사람이 있고, 이들의 근무장소나 근무시간 및 판매업무가 변경되지 않은 채 급여 체계에서 수수료 체계로 변경되었을 뿐이라는 주장도 한다.

그러나 위와 같이 강제전환된 사례에 해당하는 사람이라고 주장하는 S이나 T은 이 사건이 아니라 관련 사건(제1심은 서울중앙지방법원 2018가합584136, 항소심은 서울고등법원 2019나2036330)의 원고들인 데다가, 관련 사건의 판결에서도 이들이 강제전환되었다고 인정할 만한 증거는 없다고 판단되었고, 위 판결은 그대로 확정된 점, 달리 피고의 정규직원에서 중간관리자로 강제전환된 사례가 있다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어, 원고들의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

원고들은, 원고들이 입점한 각 백화점의 운영회사들과 피고 사이에 원고들이 피고의 근로자임을 전제로 하는 계약이 체결되었을 것이고 그에 따라 원고들에 대한 피고의 상당한 지휘·감독이 있었으므로, 이러한 점에서 보더라도 원고들이 피고의 근로자라고 주장한다.

갑 제58호증의 2, 제59호증의 2, 제62호증의 각 기재에 의하면, 백화점 등의 운영회사들과 그에 입점한 업체들 사이에 판촉사원 파견약정서나 협력사원 지원약정서 등이 체결된 것으로 보이고, 위 약정서들에는 협력사(피고와 같은 입점업체)가 판촉사원에 대하여 사용자로서의 의무를 부담한다는 조항이 있는 사실은 인정된다. 그러나 원고들이 입점한 각 백화점의 운영회사들과 피고 사이에 이와 같은 계약이 체결되었다고 인정할 증거가 없는 점, 설령 그러한 계약이 체결되었다고 하더라도 원고들이 피고에 대하여 근로기준법상 근로자라고 볼 수 있는지는 단지 이러한 계약서의 문구만으로 판단할 수 있는 것이 아닌 점, 앞서 본 바와 같이 원고들의 주장과 제출 증거만으로는 이를 인정하기 부족한 점 등에 비추어 보면, 원고들의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.』

원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이숙연(재판장) 서삼희 양시훈

각주1) 대리점계약서(을 31호증) 제6조 제1항 참조.

각주2) 원고들의 2020. 1. 9.자 항소이유서(2) 제5면의 'U'은 'T'의 오기로 보인다.