서울고등법원 2020. 7. 3. 선고 2019노2664 판결

피고인 A

사실오인 내지 법리오해

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 관련

피고인 A는 피해자 주식회사 G를 기망한 사실이 없다.

터파기 공사를 하던 중 암반이 발견되는 등으로 인해 15억 원에 달하는 추가 공사비가 발생하게 되었다. 건축주는 공사비를 은행 대출을 받는 방식으로 조달하고 있었는데, 은행은 기성고를 확인한 이후에야 대출을 해주었기 때문에 추가 공사비를 마련하기 위해서는 과기성 비율을 기재한 대출서류가 필요하였다. 결국 기성과를 과다하게 산정하였던 것은 건축주가 은행에서 대출을 받게 해주기 위함이었고, 건축주도 이와 같은 사정을 인식하고 있었는바, 피고인 A는 기성고를 과다하게 산정하는 방식으로 건축주를 기망하여 기성금을 편취한 사실이 없다.

주식회사 F(이하 'F'이라고 한다)은 다른 공사현장에서는 무사히 공사를 마쳤는바, 피고인 A는 건축주를 기망한 사실이 없다.

2017. 3.경 공사가 재개된 이후에는 건축주가 공사 진행 상황을 확인하면서 공사비를 지급하였고, 실제로 공사를 수행한 범위 내에서 공사비를 지급받았으므로, 이 부분과 관련하여서는 건축주를 기망하였다고 볼 수 없다.

별지 범죄일람표 1 순번 11 기재 5억 원, 순번 12 기재 5,000만 원은 F의 2017. 4. 26.자 기성청구에 의하여 지급된 것인데, 피고인 A는 2017. 4. 26.자 기성청구에는 관여한 사실이 없다.

기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 인정되지 아니한다. 건축주에게는 실제 공사가 수행되고 그 비용을 조달하는 것이 중요한 관심사였을 뿐 기성고 비율이 얼마인지에 대하여는 큰 관심이 없었다.

원심은 2017. 8.경 공사를 중단하였을 당시의 기성고 비율이 38% 정도에 불과하였다는 것을 전제로 하고 있으나, 기성고 감정 결과를 신뢰할 수 없다.

앞서 본 사정들에 비추어 볼 때 피고인 A에게는 편취의 범의가 없었다.

근로기준법위반죄 관련 별지 범죄일람표 3 순번 13, 15 기재 피해자들과 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 12, 14, 15, 17, 20 내지 26, 28 내지 30 기재 피해자들은 원심에서 진정(고소)취하서를 제출하였는바, 이 부분과 관련하여서는 공소를 기각하였어야 한다.

사기죄 관련

F은 피해자 U에게 제공한 다세대주택에 관하여 사실상의 분양 내지 처분권한을 가지고 있었는바, 피고인 A는 피해자 U를 기망한 사실이 없다.

피해자 U는 W 소재 다세대주택과 V에 있는 이 사건 다세대주택 가운데 하나를 선택할 수 있었는데, 위 피해자가 후자의 투자가치가 더 높다고 생각하여 후자를 선택한 것이므로, 피고인 A는 피해자 U를 기망한 사실이 없다.

피해자 U가 먼저 대물변제를 받겠다고 하였던 점, W 소재 다세대주택과 이 사건 다세대주택 가운데 후자를 선택한 것도 위 피해자였던 점 등에 비추어 볼 때 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다.

사업이 정상적으로 진행되었다면 피해자 U에게 이 사건 다세대주택을 분양해 줄 수 있었고, 구체적인 대물분양 조건에 관한 협의는 F AI 실장에 의해 이루어진 점 등에 비추어 볼 때 피고인 A에게는 편취의 범의가 없었다.

양형부당 원심의 형(징역 3년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B

사실오인 내지 법리오해

별지 범죄일람표 2 순번 1 기재 180,400,000원과 관련하여서는 공소사실이 특정되지 않았다.

별지 범죄일람표 2 순번 1 기재 180,400,000원은 피고인 A의 기망행위로 인하여 지급된 것이지 피고인 B의 기망행위로 인해 지급된 것이 아니다. 나아가 위 180,400,000원은 공사를 재개하기 위한 차원에서 지급된 것이며, 피고인 B는 이와 관련하여 어떠한 기망행위도 한 사실이 없다.

피고인 B는 실제로 공사를 수행한 범위 내에서만 공사비를 지급받았으므로, 건축주를 기망하였다고 볼 수 없다.

피고인 B의 가담 경위에 비추어 볼 때 피고인 B는 사기죄의 정범에 해당하지 아니한다.

원심은 2017. 8.경 공사를 중단하였을 당시의 기성고 비율이 38% 정도에 불과하였다는 것을 전제로 하고 있으나, 기성고 감정 결과를 신뢰할 수 없다.

양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인 C(양형부당) 원심의 형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 내지 법리오해

피고인 A는 최초 공사계약을 체결할 때부터 이 사건 공사를 완공해 줄 의사나 능력이 없었으므로, 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 3 기재 5억 4,000만 원에 대하여도 사기죄가 성립한다고 봄이 타당하다.

피고인 A는 피고인 B가 대표이사로 재직하였던 2017. 4. 26.부터 2017. 8. 30.까지 사이의 기간 동안에도 F의 자금관리나 회사운영에 지속적으로 관여하여 왔다. 따라서 별지 범죄일람표 3 순번 16, 별지 범죄일람표 4 순번 27, 31 내지 34 기재 각 근로기준법위반의 점과 관련하여 피고인 A는 임금체불에 대한 형사책임을 부담해야 할 사용자에 해당한다.

피고인 B는 2017. 8. 30. 대표이사 직에서 사임한 이후에도 피고인 A와 함께 F의 운영에 관여하여 왔다. 따라서 별지 범죄일람표 6 순번 8, 10, 13 기재 각 근로기준법위반의 점과 관련하여 피고인 B는 임금체불에 대한 형사책임을 부담해야 할 사용자에 해당한다.

양형부당 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 A, B의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 관련 주장에 대하여

이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 2014. 3.부터 2017. 4. 25.까지 서울 강서구 D건물 E호에 있는 F을 실제로 경영하였고 2017. 8. 30.부터 2017. 12. 5.까지 위 회사의 대표이사였던 사람이고, 피고인 B는 2017. 4. 25.부터 2017. 8. 30.까지 위 회사의 대표이사였던 사람이다. F은 2015. 8. 31.경 피해자 주식회사 G(이하 '피해회사'라고 한다)와 사이에 서울 동대문구 H, I 'J 오피스텔(가칭)'의 신축공사에 관하여 공사대금을 53억 3,500만 원으로 하는 도급계약을 체결하였고, 피고인 C은 위 신축공사에 대한 설계와 감리를 맡기로 계약한 K 건축사사무소의 대표이다. 피고인 A는 2015. 8. 31.경 서울 강남구 L에 있는 G 사무실에서, 위 공사도급계약을 체결하면서 피해회사의 이사인 M에게 "공사가 진행되는 공정률에 따라 피해회사에서 기성금을 지급하면 이에 상응하는 공사를 진행하겠다"는 취지로 거짓말을 하였다.

피고인 A 그러나 사실 피고인 A는 피해회사에서 공사현장을 관리·감독하기 어려운 점을 이용하여 공정률에 현저히 미달함에도 마치 공정률대로 시공한 것처럼 피해회사를 기망하고 기성금을 허위 청구하여 금원을 편취할 생각이었고, 2016년 말경부터는 피해회사로부터 기성금을 지급받더라도 이에 상응하는 공사를 진행할 의사나 능력도 없었다. 피고인 A는 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2016. 2. 4. F 명의의 N은행 계좌(O)로 4억 5,000만 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 6. 2.까지 별지 범죄일람표 1 순번 4 내지 12 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 26억 5,000만 원을 기성금으로 송금받아 편취하였다.

피고인 B 피고인 B는 2017. 7. 19.경 피해회사에 이메일로 "공사가 진행된 공정률이 65% 완료되었으니 기성금을 보내 달라"고 요청하고, 2017. 8. 17.경 피해회사에 이메일로 "공사가 진행된 공정률이 70% 완료되었으니 기성금을 보내 달라"고 요청하였다. 그러나 사실 피고인 B가 피해회사에 통보한 공정률은 실제 공사현장의 공정률에 현저히 미달하는 것이었고, 피고인은 피해회사로부터 기성금을 지급받더라도 이에 상응하는 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B는 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2017. 7. 21. F 명의의 P은행 계좌(Q)로 기성금 2억 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 2017. 7. 6.부터 2017. 8. 18.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 6억 40만 원을 기성금으로 송금받아 편취하였다.

원심이 인정한 사실관계

설계, 감리계약 및 이 사건 공사계약 체결

피해회사는 2015. 4. 6. K 건축사사무소의 피고인 C 등과 서울 동대문구 H, I 지상에 주상복합건물을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에 관하여 대금 2억 1,000만 원(부가가치세 별도)으로 설계 및 감리용역계약을 체결하였다가, 2015. 6. 15. 다시 위 대금 2억 1,000만 원을 분할하여 지급하는 경우 지급액을 일부 변경하는 내용으로 설계 및 감리용역계약을 체결하였다.

피해회사는 2015. 8. 31. F에게 이 사건 공사를 대금 53억 3,500만 원(부가가치세 포함), 준공예정일 2016. 12. 31.로 정하여 도급주었다(이하 '이 사건 공사계약'이라고 한다). 이 사건 공사계약의 주요 내용은 다음과 같다.

2015. 12. 28.부터 2016. 10. 20.까지 기성금 등 지급 (가) 피해회사는 F에게 2015. 9. 1. 1억 원, 2015. 9. 24. 3억 4,000만 원 합계 4억 4,000만 원을 지급하여 계약금 및 선급금을 모두 지급하였다.

F은 2015. 10. 3. 착공하였는데, 터파기 공사 과정에서 발생한 소음으로 민원이 제기되는 등을 이유로 예정보다 공사가 지연되었다. 피해회사는 2015. 12. 28. F에게 1회 기성금 중 1억 원만 지급하였다.

F은 2016. 2. 3. 피해회사에게 '현공정률 11.24%, 금회기성 4억 원 8.25%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였고, 피해회사는 2016. 2. 4. F에게 1회 기성금 중 나머지 4억 5,000만 원을 지급하였다.

F은 피해회사에게 2016. 7. 15. '현공정률 22.48%, 금회기성 5억 원 10.31%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였고, 피해회사는 F에게 2016. 7. 18. 5억 5,000만 원을 지급하였다.

F은 2016. 7. 18. 피해회사로부터 5억 5,000만 원을 지급받은 이후인 2016. 7. 22. 피고인 C에게 1,000만 원을 송금하였다.

F은 피해회사에게 2016. 9. 29. '현공정률 39.18%, 금회기성 458,541,790원 9.45%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였고, 피해회사는 F에게 2016. 10. 5.에 5억 원을, 2016. 10. 20.에 5,000만 원을 각 지급하였다.

2017. 1.경 공사 중단 후 1차 변경계약 체결 (가) F은 2016. 12. 6. 피해회사에게 '기성금 5억 5,000만 원 긴급청구 요청'이라는 제목 하에 '기성금 지급예정일인 2016. 11. 25.로부터 수일이 지났으므로 2016. 12. 10.까지 5억 5,000만 원을 지급해달라'는 내용의 문서를 발송하였다.

F은 2016. 12. 29. 피해회사에게 '수차례 기성금 5억 5,000만 원의 지급을 최고하였으나 아무런 조치를 취하지 않고 있고, 토공사 당시 민원 및 공법 변경으로 인하여 공사금액 변경 및 공사기간 연장을 요청하였으나 아무런 응답이 없으므로 이 사건 공사계약을 해지한다'는 취지의 문서를 발송하였다.

F은 위 문서를 발송한 당일 피고인 C에게 1,200만 원을 송금하였다.

F은 2017. 1.경 공사를 중단하였고, 이에 따라 피고인 A 등과 피해회사의 대표이사 AM, 피해회사의 이사이자 AM의 딸인 M, 피고인 C 등이 모여 협의를 하였다. 피고인 A는 AM에게 F의 자금사정이 좋지 않다고 말하였고, 공사대금을 15억 원 정도 증액해달라고 요구하였으나, AM이 이를 거절하여 결국 총 공사대금을 3억 5,000만 원 정도 증액하고, 사용승인 전 지급하는 기성금을 총 공사대금의 약 50%에서 약 70%로 늘리기로 협의하였다.

위와 같은 협의 이후 피해회사는 2017. 3. 16. 공사대금을 5,220,704,900원으로 변경하되, 인테리어공사 대금 명목으로 4억 원을 추가하여 총 공사대금을 5,620,704,900원으로 변경하고, 준공예정일을 2017. 7. 31.로, 사용승인신청 전 지급하는 공사대금을 총 공사대금의 약 70%로 각 변경하는 내용 등으로 변경계약을 체결하였다(이하 '1차 변경계약'이라고 한다). 1차 변경계약의 주요 내용은 다음과 같다.

2017. 3. 17.부터 2017. 6. 2.까지 기성금 지급, 피고인 B의 대표이사 취임 (가) 피해회사는 1차 변경계약 체결 이후인 2017. 3. 17. F에게 5억 원을 지급하였다. 한편, 피고인 C은 1차 변경계약 체결 전인 2017. 3. 9. 피해회사에게 '현재 공정률 49.48%'라는 내용의 '제6차 건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부하였다.

피고인 A는 F의 자금사정이 악화되자 하도급업체에게 외상으로 하도급을 줄 수 있는 건축업자를 찾다가 2017. 1. 내지 2.경 지인의 소개로 알게 된 피고인 B를 F에 영입하였고, 피고인 B는 2017. 4. 25. F의 대표이사로 취임하였다.

F은 2017. 4. 26. 피해회사에게 '현공정률 59.79%, 금회기성 458,541,790원 9.45%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였다. 피해회사는 2017. 4. 26. 피고인 C으로부터 '현재 공정률 59.79%'라는 내용의 '건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부받고, F에게 2017. 5. 2. 5억 원, 2017. 6. 2. 5,000만 원을 각 지급하였다.

2차 변경계약 체결 피해회사는 2017. 7. 5. F과 1차 변경계약에서 추가된 인테리어 공사대금을 3억 3,000만 원으로, 준공예정일을 2017. 10. 31.로 각 변경하고, 기성금 지급시기를 변경하는 내용 등으로 변경계약을 체결하였다(이하 '2차 변경계약'이라고 한다). 2차 변경계약의 주요 내용은 다음과 같다.

2017. 7. 6.부터 2017. 8. 18.까지 기성금 지급 (가) 피해회사는 2차 변경계약을 체결한 이후인 2017. 7. 6. F에게 180,400,000원을 지급하였다.

F은 2017. 7. 19. 피해회사에게 '현공정률 65%, 금회기성 2억 원 4.12%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였다. 피해회사는 2017. 7. 21. 피고인 C으로부터 '현재 공정률 65%'라는 내용의 '건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부받고, 같은 날 F에게 2억 원을 지급하였다.

F은 2017. 8. 16. 피해회사에게 '현공정률 70%, 금회기성 3.88% 200,000,000원'이라고 기재된 기성신청서를 교부하였다. 피해회사는 2017. 8. 17. 피고인 C으로부터 '현재 공정률 70%'라는 내용의 '건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부받고, F에게 2017. 8. 17. 2,000만 원, 2018. 8. 18. 2억 원을 각 지급하였다.

2017. 8.경 공사 중단 등 (가) F은 2017. 8. 18. 피해회사로부터 2억 원을 지급받고 얼마 지나지 않아 공사를 중단하였다.

피고인 A는 '2017. 9. 12. 현재까지 공사대금기성이 공정률 대비 과지급 받았음을 인정하며 현재 발생하고 있는 공사지체 보상 등 공사지연에 대한 모든 민, 형사상의 책임이 피고인 A에게 있음을 확인합니다'는 내용의 각서를 작성하였고, 피고인 A, AM은 2017. 9. 13. 공증인가 법무법인 AN 등부 2017년 제1509호로 위 각서에 대한 사서인증을 받았다.

피고인 C은 피해회사로부터 공정률에 관한 항의를 받고 2017. 9. 21. 피해회사에게 '현재 공정률이 63.45%'라는 내용의 '건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부하였다.

잔여 공사계약 체결 피해회사는 이 사건 공사 중 나머지 공사에 관하여, 2018. 1. 23. 주식회사 AO과 사이에 공사대금 4,169,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2018. 4. 9.부터 2018. 10. 8.까지로 정하여 도급계약을 체결하였고, 2018. 10. 29. 주식회사 AP, AQ 주식회사와 사이에 위탁자 피해회사, 수탁자 겸 도급인 주식회사 AP, 시공사 AQ 주식회사, 공사대금 3,543,984,000원(부가가치세 별도), 준공예정일 2019. 4. 18.으로 정하여 도급계약을 체결하였다.

기성고 감정 결과 피해회사는 피고인 C을 상대로 서울북부지방법원 2018카기20132호로 증거보전신청을 하였고, 위 증거보전사건에서 감정인 AR은 2018. 11. 12. 이 사건 공사 중단 당시의 기성고 비율을 38.8%(준공 후 공사를 제외할 경우 38.2%)로, 기성고 공사대금을 2,151,672,126원으로 산정하였다.

피해회사도 기성고가 과다하게 산정된 사실을 알고 있었다는 주장에 대하여

원심의 판단 원심은 1 피해회사가 기성고가 부풀려져 있다는 사실을 알면서도 은행으로부터 공사대금을 대출받기 위해 F과 공정률에 관하여 합의하고 그에 따라 과다한 기성금을 지급하였다는 취지의 주장은 도급인이 공사를 원활히 진행할 목적으로 기성금 마련을 위해 대출을 받는 것이 아니라, 대출을 받기 위해 수급인에게 과다한 기성금을 지급한다는 것이어서 주객이 전도되었다고 보이는 점, 2 피해회사가 실제 기성고보다 과다한 기성금을 지급하기로 하였다면 추후 발생할 수 있는 분쟁을 방지하기 위해 별도의 이면약정을 체결하거나 실제 기성고를 산정한 문서를 작성해 두었을 것으로 보이는데, 그와 같은 사정이 보이지 않는 점, 3 피해회사는 2017. 9. 12.이 되어서야 피고인 A로부터 '실제 기성고에 비하여 과다한 기성금을 지급받았다는 것을 인정한다'는 내용이 기재된 각서를 교부받았고, 감리 C에게 항의하여 기성고를 다시 산정한 문서를 교부받았는바, 피해회사 측에서는 F이 공사를 중단한 2017. 8.경까지 기성고가 과다하게 산정된 사실을 모르고 있었던 것으로 보이는 점 등을 근거로 피해회사도 기성금 교부 당시 기성고가 과다하게 산정된 사실을 알고 있었다는 취지의 주장을 배척하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

F이 다른 공사현장에서는 무사히 공사를 마쳤다는 주장에 대하여 피고인 A는, F이 다른 공사현장에서는 무사히 공사를 마쳤던 점에 비추어 볼 때 피해회사를 기망한 것으로 볼 수 없다고 주장하나, F이 다른 공사현장에서 무사히 공사를 마쳤다는 사정만으로 과다하게 산정된 기성고 비율에 기초하여 기성금을 청구한 행위가 정당화될 수는 없다(이러한 주장은 'F이 최초 공사계약 체결 당시부터 이 사건 공사를 완공해 줄 의사나 능력이 없었다'는 검사의 주장에 대한 답변이 될 수 있을 뿐이다. 나아가 피고인 A는 피해회사로부터 받은 기성금 중 일부를 다른 공사현장에 투입하기도 하였다. 증거기록 1권 88쪽 참조). 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장 역시 이유 없다.

2017. 3.경 공사 재개 이후에는 건축주가 공사 진행 상황을 확인하면서 공사비를 지급하였고, 실제 공사를 수행한 범위 내에서 공사비를 지급받았으므로, 이 부분과 관련하여서는 건축주를 기망하였다고 볼 수 없다는 취지의 주장에 대하여 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피해회사는 2017. 3.경 공사가 재개된 이후에도 F이 작성한 기성신청서에 기재된 내용을 믿고 기성금을 지급하여 왔다고 봄이 타당하다. 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장 역시 이유 없다.

피해회사가 기성금을 지급해 온 경과를 살펴보면 피해회사는 기성금을 지급함에 있어 기성신청서에 기재된 누계기성의 비율이 얼마인지를 중시하였던 것으로 보인다.

피해회사는 2015. 8. 31. 최초 공사계약 체결 당시 공사대금 중 24억 5,000만 원(부가가치세 별도)은 사용승인 이전까지 지급하기로 하되, 1억 원은 계약보증금 명목으로, 3억 원은 선금 명목으로, 20억 5,000만 원은 기성고 비율에 따라 지급하기로 하였으며, 나머지 공사대금은 사용승인완료 후 3개월 이내에 지급하기로 약정하였다.

피해회사는 2015. 9. 1.에 1억 원을 지급하였으며, 2015. 9. 24.에 3억 4,000만 원을 지급함으로써 계약보증금과 선금의 지급을 완료하였다.

피해회사는 2015. 12. 28. 1회 기성금 중 일부로 1억 원을 지급하였다.

F은 2016. 2. 3. 피해회사에게 '전회기성 2.25%, 금회기성 8.99%, 누계기성 11.24%, 잔여기성 88.76%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였고(증거기록 1권 41쪽 참조), 기성신청서를 교부받은 피해회사는 2016. 2. 4. F에 1회 기성금 중 4억 5,000만 원을 지급함으로써 1회 기성금의 지급을 완료하였다(피고인 A는 항소이유서 제출 이후 「누계기성이 20%에 달하지 않았음에도 1회 기성금이 전액 지급된 점에 비추어 볼 때 피해회사가 기성고 비율을 과다하게 산정하는 것을 용인한 것」이라는 취지의 주장을 추가하였으나, 피해회사가 기성금을 정해진 일정보다 앞당겨 지급하였다는 사정만으로 기성고 비율을 과다하게 산정하는 것을 용인하였다고 추인할 수는 없다. 누계기성이 20%가 아닌 10%에 이를 때마다 회차별 기성금을 지급하기로 쌍방 간에 양해가 이루어졌다고 하더라도 허위로 기성고 비율을 산정하여 기성금을 청구하는 것까지 양해하였다고 볼 수는 없기 때문이다. 후자에 대하여도 쌍방 간에 양해가 있었다면 제대로 된 기성고 비율을 따로 산정해 놓았을 것으로 보이는데, 그와 같은 사정이 보이지 아니하고, 피해회사가 2017. 9.경이 되어서야 각서를 징구하는 등의 조치를 취할 이유가 없어 보인다는 점에 대하여는 앞서 살펴본 바와 같다).

F은 2016. 7. 15. 피해회사에게 '전회기성 11.24%, 금회기성 11.24%, 누계기성 22.48%, 잔여기성 77.52%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였고(증거기록 1권 43쪽 참조), 기성신청서를 교부받은 피해회사는 2016. 7. 18. F에 2회 기성금 5억 5,000만 원을 전액 지급하였다.

F은 2016. 9. 29. 피해회사에게 '전회기성 28.87%, 금회기성 10.31%, 누계기성 39.18%, 잔여기성 60.82%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였고(증거기록 1권 45쪽 참조), 기성신청서를 교부받은 피해회사는 2016. 10. 5.에 5억 원을 지급하고, 2016. 10. 20.에 5,000만 원을 지급함으로써 3회 기성금의 지급을 완료하였다.

F은 2016. 12. 6. 피해회사에 5억 5,000만 원의 기성금 지급을 청구하였으나(4회 기성금과 5회 기성금의 지급을 청구한 것으로 보인다), 피해회사는 2017. 1. 25. 5,000만 원을 지급하였을 뿐 나머지 금원을 지급하지 않았다.

피해회사는 2017. 3. 16. F과 사이에 1차 변경계약을 체결하였는데, 1차 변경계약에 따르면 피해회사는 종전 기성이 19억 5,000만 원이라는 전제 하에 아래 표 중 노란색 음영표시 부분 기재와 같이 기성금을 지급하기로 약정하였다.

단, 위 기성지급시기는 공정진행이 늦어질 경우 감리자의 의견에 따라 변경될 수 있다.

F은 2016. 7. 18. 최초 공사계약에 따른 2차 기성금 5억 5,000만 원을 지급받은 이후인 2016. 7. 22. 감리 C에게 1,000만 원을 송금하였고, 피해 회사가 기성금을 제대로 지급하지 않는다는 이유로 해지통보를 한 2016. 12. 29.에는 위 C에게 1,200만 원을 송금하였다.

C은 2017. 3. 9. 피해회사에게 현재 공정률이 49.48%라는 내용이 기재된 '제6차 건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부하였고(증거기록 1권 47쪽), 피해회사는 2017. 3. 17. F에 5억 원을 지급함으로써 2017년 3월분 기성금의 지급을 완료하였다(당시까지 전회기성 명목으로 지급된 금원의 합계가 21억 4,000만 원이었기 때문에 500만 원을 추가 지급한 것으로 보인다).

F은 2017. 4. 26. 피해회사에게 '전회기성 49.48%, 금회기성 10.31% 누계기성 59.79%, 잔여기성 40.21%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였고(증거기록 1권 48쪽 참조), 기성신청서를 교부받은 피해회사는 2017. 5. 2.에 5억 원을 지급하고, 2017. 6. 2.에 5,000만 원을 지급함으로써 2017년 4월분 기성금과 2017년 5월분 기성금의 지급을 완료하였다.

2017. 1.경부터 2017. 5.경까지 현장소장으로 근무하였던 CZ은 당심 법정에서 '건축주가 감리를 통해서 확인이 된 것만 지급하겠다고 하면서 처음에는 통장을 건축주가 가지고 있었는데, 나중에는 현장소장에게 믿고 맡긴다고 하면서 대신 자금집행은 감리를 통해 보고하고 집행을 하라고 하였다'고 진술하였다(녹취서 16쪽 참조).

한편 피고인 A는 경찰 조사 당시 2016년 말부터 회사 사정이 어려워져 2017. 3. 9.경부터 기성금을 과다하게 청구하기 시작하였다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 1권 90쪽 참조).

별지 범죄일람표 1 순번 11 기재 5억 원, 순번 12 기재 5,000만 원은 F의 2017. 4. 26.자 기성청구에 의해 지급된 것인데, 피고인 A는 2017. 4. 26.자 기성청구에는 관여한 사실이 없다는 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은 1 피고인 B가 2017. 4. 25. F의 대표이사로 취임하였으나 2017. 4. 26.자 기성신청서에는 피고인 A의 처 AT이 F의 대표이사로 기재되어 있는 점(증거기록 1권 48쪽 참조), 2 피고인 A는 경찰에서 2017. 4. 26. 기성금 청구는 자신이 처리하였다고 진술한 점(증거기록 1권 360쪽 참조), 3 피고인 B는 검찰에서 2017. 7. 기성금부터 자신이 관여했다고 진술한 점 등을 근거로 2017. 4. 26.자 기성청구에는 관여한 사실이 없다는 피고인 A의 주장을 배척하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

피해회사에게는 실제 공사가 수행되고 그 비용을 조달하는 것이 중요한 관심사였을 뿐 기성고 비율이 얼마인지에 대하여는 큰 관심이 없었기 때문에 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지의 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이 피해회사는 1 기성고 비율이 11.24%라고 믿었기 때문에 최초 공사계약에 따른 1회 기성금을, 2 기성고 비율이 22.48%라고 믿었기 때문에 최초 공사계약에 따른 2회 기성금을, 3 기성고 비율이 39.18%라고 믿었기 때문에 최초 공사계약에 따른 3회 기성금을, 4 기성고 비율이 49.48%라고 믿었기 때문에 1차 변경계약에 따른 2017년 3월분 기성금을, 5 기성고 비율이 59.97%라고 믿었기 때문에 1차 변경계약에 따른 2017년 4월분 기성금 및 2017년 5월분 기성금을 각 지급하였다고 봄이 타당하다. 피고인 A의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장 역시 이유 없다.

기성고 감정 결과를 신뢰할 수 없다는 주장에 대하여 다음의 사정들에 비추어 볼 때 F이 2017. 8.경에 공사를 중단하였을 당시의 기성고 비율을 38% 정도라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 A, B의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

서울북부지방법원 2018카기20132호 증거보전절차에서 감정인은 공사 중단 당시 기성고 비율을 아래 표 기재와 같이 38.8%로 감정하였다(증거기록 4권 1481쪽 참조).

피해회사 측에서는 공사 중단 당시의 기성고 비율을 확인하기 위해 별도로 사감정을 하였는데, 피해회사 측 사감정인은 아래 표 기재와 같이 기성고 비율을 36%로 감정하였다(증거기록 1권 9쪽 참조).

피고인 A는 당심에서 사감정서를 제출하였는데, 그 결과는 다음과 같다.

피고인 A는 위와 같은 사감정결과에 기초하여 기성고 비율이 적어도 54.03%에 이른다고 주장한다. 그러나 이는 상대적으로 기성고 비율이 낮은 1 준공 후 검사, 2 가구공사, 3 부대토목공사, 4 전기공사, 5 설비, 소방, EHP 공사, 6 인입공사 등의 항목을 제외하고 산정된 것이어서 그대로 받아들이기 어렵다.

오히려 1 준공 후 검사, 2 가구공사, 3 부대토목공사, 4 전기공사, 5 설비, 소방, EHP 공사, 6 인입공사 등의 항목을 제외하고 위 각 감정결과를 비교해 보면 아래 표 기재와 같이 기성고 비율에 큰 차이가 없음을 알 수 있다.

F이 2017. 8.경 공사를 중단한 이후 피해회사는 나머지 공사를 진행하기 위해 주식회사 AO과 사이에 공사대금을 4,169,000,000원(부가가치세 포함)으로 하는 도급계약을 체결하였다(증거기록 1권 372쪽 참조). 1 최초 공사계약 체결 당시 공사대금이 53억 3,500만 원(부가가치세 포함)으로, 2 1차 변경계약 체결 당시에는 공사대금이 5,620,704,900원(부가가치세 포함)으로, 3 2차 변경계약 체결 당시에는 공사대금이 5,550,704,900원(부가가치세 포함)으로 각 정해졌던 점을 감안할 때 2017. 8.경 공사가 중단되었을 당시 기성고 비율을 38.8%로 산정한 감정결과에는 설득력이 있다.

피고인 A에게 편취의 범의가 없었다는 주장에 대하여

법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것이어야 할 필요가 없으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다. 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 권리행사에 속하는 행위와 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다. 공사의 도급 또는 하도급계약에서 공사대금을 기성고 비율에 따라 산정한 기성금으로 분할 지급하기로 약정한 경우에 수급인 또는 하수급인이 시공물량을 부풀려 기성금을 청구하고 이를 지급받는 행위가 거래관계에서 신의와 성실의 의무를 저버리는 것으로서 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 있다면

판단 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인 A에게 편취의 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

F이 지급받은 공사대금은 합계 3,790,400,000원으로 총 공사대금의 약 68%(≒ 3,790,400,000원 / 5,550,704,900원)에 이르는 반면 F이 공사를 중단하였을 당시의 기성고 비율은 38% 정도에 불과하다.

F은 허위의 공정률이 기재된 기성신청서를 제출하는 방법으로 기성금을 청구하였고, 그 과정에서 감리에게 금품을 제공하기도 하였다.

F 측에서는 터파기 공사 등을 하는 과정에서 15억 원에 달하는 추가공사비가 발생하였다고 주장하나, 1 1차 변경계약 당시 공사비가 53억 3,500만 원(부가가치세 포함)에서 5,620,704,900원(부가가치세 포함)으로 증액되었을 뿐이고, 2 2차 변경계약 체결 당시에는 공사비가 오히려 5,550,704,900원(부가가치세 포함)으로 감액되었던 점에 비추어 볼 때 F 측의 주장에는 설득력이 없어 보인다.

추가공사비가 발생하였다고 하더라도 기성고 비율을 임의로 과다하게 산정하여 이를 회수하는 것은 허용되지 아니한다. 최초 공사계약 체결 당시 공사계약특수조건에 공사방식이 '턴키' 방식이라고 기재되었던 점을 감안할 때 더욱 그러하다.

별지 범죄일람표 2 순번 1기재 금원에 대한 공소사실 불특정 주장에 대하여 공소장에 기재된 공소사실은 특정되어야 할 것이나, 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행 횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되었다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등 참조). 기록에 의하면 공소장에는 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과 관련하여 '2017. 7. 6.부터 2017. 8. 18.까지'가 범행의 시기와 종기로, '과다한 기성고 비율에 기초하여 기성금을 청구하였다'는 것이 범행 방법으로 명시되어 있고, 범행 횟수는 4회, 피해액의 합계는 6억 40만 원, 피해자는 피해회사라고 기재가 되어 있는바, 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인 B의 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인 B의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

별지 범죄일람표 2 순번 1 기재 금원과 관련하여 피고인 B는 기망행위를 한 사실이 없다는 취지의 주장에 대하여 다음의 사정들에 비추어 볼 때 F이 2017. 7. 6. 지급받은 180,400,000원과 관련하여 피고인 B가 피해회사를 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 B의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피해회사는 2017. 7. 5. F과 사이에 2차 변경계약을 체결한 다음 2017. 7. 6. F에 180,400,000원의 기성금을 지급하였다.

2차 변경계약서에는 기성금의 지급시기가 아래 표 기재와 같이 기재되어 있는바, 피해회사는 기성고의 비율이 60%에 이르렀다고 믿었기 때문에 2017. 7. 6.자로 F에 기성금 180,400,000원을 지급한 것으로 보인다.

F은 2차 변경계약 체결 당시 피해회사에게 '2017. 10. 31. 사용승인 완료'라고 기재되어 있는 계약이행각서를 제공하였다(위 각서에는 F의 대표이사가 피고인 B로 기재되어 있음, 증거기록 1권 51쪽 참조).

이러한 진행경과에 비추어 볼 때 피해회사는 2017. 10. 31.경 사용승인을 받는 것이 가능할 정도로 공사가 진척되었다고 믿었기 때문에 2차 변경계약을 체결하고 그에 따라 기성금을 지급하였던 것으로 보인다.

피고인 B는 2017. 4. 25. F의 대표이사가 되었고, 경찰 조사 당시 2017년 6월 이후부터 기성금 청구에 관여한 사실을 인정하였다(증거기록 1권 359쪽, 360쪽 참조).

피고인 B는 검찰에서 '2017. 7. 6.까지 기성고 비율이 60%가 될 수는 없는 상황이었다. 기성금 164,000,000원은 건축주에게 최대한 공정률 60%에 맞춰 공사를 해 보겠다고 이야기하고 받은 것이다'라고 진술하였다(증거기록 4권 1688쪽, 1689쪽 참조).

피고인 B는 실제 공사를 수행한 범위 내에서만 공사비를 지급받았으므로, 건축주를 기망하였다고 볼 수 없다는 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, 1 피고인 B가 피고인 A의 기망행위로 인해 기성고에 관하여 착오에 빠진 피해회사와 부풀려진 기성고에 기초하여 2차 변경계약을 체결하고, 그에 따라 기성금을 청구한 것은 그 자체로 기망행위에 해당하는 점, 2 감정인 AR이 작성한 감정서의 기재와 이 사건 공사의 진행 경과에 비추어 볼 때 피고인 B가 시공한 부분의 기성금액이 5억 원에 미치지 못하는 것으로 보이는 점 등을 근거로 피고인 B의 위와 같은 주장을 배척하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인 B가 피해회사를 기망하여 별지 범죄일람표 2 기재 각 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 B의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피해회사가 2차 변경계약 체결 이후 기성금을 지급해 온 경과를 살펴보면 피해회사는 2017. 7. 5. 2차 변경계약이 체결된 이후에도 기성금을 지급함에 있어 누계기성의 비율이 얼마인지를 중시하였던 것으로 보인다. 1 앞서 본 바와 같이 피해회사는 누계기성이 60%에 이르렀음을 전제로 별지 범죄일람표 2 순번 1기재 180,400,000원을 지급하였다. 2 F은 2017. 7. 19. 피해회사에게 '현공정율 65.00%'라고 기재되어 있는 기성신청서를 교부하였고(증거기록 1권 52쪽 참조), 피해회사는 2017. 7. 21. F에게 2억 원을 지급하였다. 3 F은 2017. 8. 16. 피해회사에게 '현공정율 70.00%'라고 기재되어 있는 기성신청서를 교부하였고(증거기록 1권 55쪽 참조), 피해회사는 2017. 8. 17. 2,000만 원을, 2017. 8. 18. 2억 원을 각 지급하였다.

F이 2017. 8.경 공사를 중단하였을 당시 기성고 비율은 38% 정도에 불과하였는바, 피고인 B 스스로도 자신이 피해회사에 제시한 기성고 비율이 합당한 것이 아님을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다.

피고인 B는 가담 경위에 비추어 볼 때 사기죄의 정범에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인 B를 사기죄의 정범으로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 B의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피고인 B는 F의 대표이사로 재직하였으며, 수사기관에서 F을 실질적으로 운영하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 5권 496쪽 참조).

피고인 B는 F의 대표이사가 된 경위에 대해 '하도급업체들을 데리고 들어가 공사를 하였는데, 직책이 없다보니 F의 직원들을 장악할 수 없었다. 그래서 대표이사를 맡게 되었다.'고 진술하였다(증거기록 4권 1683쪽 참조).

피고인 B는 피해회사에 별지 범죄일람표 2 기재 각 금원을 청구하였다.

근로기준법위반죄 관련 주장에 대하여

법리 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하고, 공소제기 후 처벌을 희망하는 의사 표시의 철회는 제1심 판결 선고 전까지 법원에 대하여 하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도11426 판결 참조).

판단

원심의 판단 원심은, 피고인 A가 범죄일람표 3 순번 13, 15 기재 피해자들 및 범죄일람표 4 순번 1 내지 12, 14, 15, 17, 20 내지 26, 28 내지 30 기재 피해자들 명의의 '진정(고소) 취하서'를 제출하였으나, 진정(고소)취하서에 신분증 등이 첨부되어 있지 않거나 일시가 기재되어 있지 않아 그 기재만으로는 처벌불원 의사표시의 진정성을 확인할 수 없다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다[피고인 A는 자신이 제출한 진정(고소)취하서는 근로감독관이 입회한 가운데 작성된 것이라고 주장하나, 진정(고소)취하서에 기재된 내용만으로는 이를 확인할 수 없다. 피고인 A는 당심에서 근로감독관의 사실확인서를 증거로 제출하였으나 위 사실확인서에 기재된 내용이 사실이라고 하더라도 제1심판결 선고 전까지 이를 제출하지 아니한 이상 원심의 판단이 잘못되었다고 인정하기 어렵다]. 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장 역시 이유 없다.

사기죄 관련 주장에 대하여

이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 2017. 2. 6.경 서울 강서구 D건물 E호 피고인 A가 운영하는 F 사무실에서, 피해자 U에게 "서울 송파구 V, 금천구 W에 시공 중인 다세대 주택의 창호 등 공사를 완료해주면 공사대금을 대물(다세대 주택 1채)로 변제하겠다"고 거짓말을 하면서 서울 송파구 X, Y, Z 소재 AA호(이후 AB호로 변경)에 대한 분양계약서를 작성해 주었다. 그러나 사실 피고인이 대물변제를 약속한 위 주택에 대한 소유권 또는 처분권한은 AC 주식회사에 있었고, 피고인은 피해자가 다세대 주택의 창호 등 공사를 완료하더라도 피해자에게 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 5.경까지 서울 송파구 V, 금천구 W에 시공 중인 다세대 주택에 합계 135,324,250원 상당의 창호 등 마무리 공사를 하게 하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다.

F은 피해자 U에게 제공한 다세대주택에 관하여 사실상의 분양 내지 처분권한을 가지고 있었다는 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, F은 2016. 4.경 AC 주식회사, AU 외 12명 등과 사이에 서울 송파구 X 외 2필지 및 이 사건 다세대주택에 관하여 관리형토지신탁계약을 체결하였는데, 위 계약에 따르면 이 사건 다세대주택의 분양 등 처분권한은 AC에게 귀속되어 있고, F에게는 처분권한이 부여되어 있지 않았다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다[F은 2015. 12. 17.경 서울 송파구 X 외 2필지의 소유자들과 재건축사업 계약을 체결하였고, 계약서에는 F이 소유자들에게 13세대의 주택을 건축하여 무상으로 제공하는 대신 남은 주택은 F이 일반분양할 수 있다는 내용이 포함되어 있기는 하나(증거기록 6권 120쪽 참조), F과 소유자들은 그 이후인 2016. 4.경 AC 주식회사와 사이에 관리형토지신탁계약을 체결하였고, 그로 인해 이 사건 다세대주택의 분양 등 처분권한은 AC 주식회사에 귀속되었다(증거기록 6권 45쪽 참조)]. 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

피해자 U가 먼저 대물변제를 받겠다고 하였고, W 소재 다세대주택과 이 사건 다세대주택 가운데 후자를 선택한 것도 위 피해자였던 점 등에 비추어 볼 때 기망행위가 있었다고 볼 수 없고, 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 존재하지도 않는다는 주장에 대하여 (1) 법리 재산권에 관한 거래관계에 있어서, 일방이 상대방에게 그 거래에 관련된 어떠한 사정에 대하여 이를 고지하지 아니함으로써 장차 그 거래관계의 효력 또는 채무의 이행에 장애를 가져와 계약상의 채권을 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺거나 그러한 상태를 묵비하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고 상대방은 그와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래관계에 임하지 아니하였거나, 이를 지속하여 재물 등의 교부를 하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우, 그 재물의 수취인에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 이를 고지하지 아니한 것은 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도943 판결 등 참조).

원심의 판단 원심은, 피해자 U가 F이 이 사건 다세대주택을 분양할 수 있는 권한이 없다는 사실을 알았다면 F로부터 기성금을 지급받지 못하고 있는 상황에서 분양계약을 체결한 다음 나머지 공사를 계속하여 진행하지 않았을 것이라고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다(앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인 A에게는 F이 이 사건 다세대주택을 분양할 권한이 없다는 사실을 고지할 의무가 있었다고 봄이 타당하다. 나아가 사기죄의 본질은 가해자의 기망행위에 의해 유발된 착오로 그릇된 인식에 기초하여 결정된 의사에 의하여 선택된 피해자의 재산상 행위의 용인된 결과가 바로 피해자의 재산상 손해로 이어지는 것이므로, 재산상 손해가 발생하는 과정에 있어 피해자의 선택이 개재되었다는 사정을 들어 사기죄의 성립을 저지할 수 있는 것은 아니다). 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장 역시 이유 없다.

사업이 정상적으로 진행되었다면 다세대주택을 분양해 줄 수 있었고, 구체적인 협의는 AI 실장에 의해 이루어졌기 때문에 편취의 범의가 없다는 주장에 대하여 사업이 정상적으로 진행되었다면 다세대주택을 분양해 줄 수 있었다는 취지의 주장은 F에게 이 사건 다세대주택을 분양할 수 있는 권한이 있었음을 전제로 하는 것이어서 받아들이기 어렵다. 나아가 F이 피해자 U와 사이에 분양계약을 체결하였던 시점은 2017. 2.경인데, F은 2016. 11. 내지 12.경에 이미 직원들에게 임금을 제대로 지급하지 못할 정도로 자금상황이 악화되어 있었다는 점을 감안할 때 위 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인 A는 F의 AI 실장이 피해자 U를 기망한 것이지 자신이 피해자 U를 기망한 것이 아니라는 취지의 주장도 하고 있으나, 피해자 U는 원심 법정에서 '피고인 A도 분양계약의 내용을 알고 있었고 분양계약 체결 당시 사무실에 같이 있었다'는 취지로 진술하였는바(공판기록 419쪽 참조), 피고인 A의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

피고인 A는 최초 공사계약을 체결할 때부터 이 사건 공사를 완공해 줄 의사나 능력이 없었으므로, 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 3 기재 5억 4,000만 원에 대하여도 사기죄가 성립한다는 주장에 대하여 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 2015. 8. 31.경 서울 강남구 L에 있는 G 사무실에서, 피해회사와 이 사건 공사계약을 체결하면서 피해회사의 이사인 M에게 "공사가 진행되는 공정률에 따라 피해회사에서 기성금을 지급하면 이에 상응하는 공사를 진행하겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 A는 피해회사에서 공사현장을 관리·감독하기 어려운 점을 이용하여 공정률에 현저히 미달함에도 마치 공정률대로 시공한 것처럼 피해회사를 기망하고 기성금 등을 허위 청구하여 금원을 편취할 생각이었을 뿐 피해회사로부터 기성금 등을 지급받더라도 이에 상응하는 공사를 진행할 의사나 능력도 없었다. 피고인 A는 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2015. 9. 1. F 명의의 N은행 계좌(O)로 1억 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 12. 28.까지 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 3 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 5억 4,000만 원을 기성금 등으로 송금 받아 편취하였다.

원심의 판단 원심은 1 2015. 9. 1. 지급한 1억 원과 2015. 9. 24. 지급한 3억 4,000만 원은 계약금 및 선급금 명목으로 지급되었는바, 이는 기성고와는 무관하게 지급된 것인 점, 2 2015. 12. 28. 지급된 1억 원 역시 F 측에서 기성신청서를 교부하기도 전에 지급된 것인 점(F이 피해회사에게 최초로 기성신청서를 교부한 시점은 2016. 2. 3.이다), 3 검사가 제출한 증거들만으로는 F이 최초 공사계약 체결 당시부터 공사를 정상적으로 진행할 수 없을 정도로 자금사정이 어려웠다는 점을 인정하기 어려운 점 등을 근거로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

피고인 A가 2017. 4. 26.부터 2017. 8. 30.까지 사이에도 F의 운영에 관여하여 왔으므로, 별지 범죄일람표 3 순번 16, 별지 범죄일람표 4 순번 27, 31 내지 34 기재 각 근로기준법 위반의 점과 관련하여 임금체불에 대한 형사책임을 져야 한다는 주장에 대하여 피고인 A가 2017. 4. 25.까지 자신의 처 AT을 대표이사로 내세워 F을 운영하여 왔던 점, 피고인 B가 2017. 8. 30. 대표이사 직을 사임한 이후 피고인 A가 F의 대표이사로 취임하였던 점 등에 비추어 볼 때 피고인 A가 피고인 B가 대표이사로 재직하였던 2017. 4. 25.부터 2017. 8. 30.까지 사이의 기간 동안에도 F의 운영에 관여하여 왔던 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나, 다음의 사정들에 비추어 볼 때 별지 범죄일람표 3 순번 16, 별지 범죄일람표 4 순번 27, 31 내지 34 기재 각 근로기준법 위반의 점과 관련하여 피고인 A에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 결론적으로 타당해 보인다. 검사의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장 역시 이유 없다.

법인등기부상 대표이사직에서 사임했으나 실제로는 회장으로서 회사를 사실상 경영하여 온 경우, 근로기준법상의 '사용자'에 해당한다는 것이 판례의 태도이기는 하다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 참조).

그런데, 피고인 A는 검찰에서 'F을 실제로 운영을 한 사람은 DA 회장이었다'라고 진술하였고(증거기록 4권 1563쪽 참조), 피고인 B가 대표이사 직을 사임한 경위에 대해서는 'EK를 만들었기 때문에 거기 대표로 가야한다고 하였다.'라고 진술하였다(증거기록 4권 1567쪽 참조).

그런데, 2014. 12. 17. 설립된 'DB 주식회사'라는 회사가 2017. 9. 8. 'F 주식회사'로 상호를 변경하였고, 위 회사에는 DA이 사내이사로 재직하고 있는 사실이 확인되는바, 피고인 A의 진술이 허황된 것이라고 단정할 수 없다.

피고인 B가 2017. 8. 30. 대표이사 직에서 사임한 이후에도 F의 운영에 관여하여 왔으므로, 별지 범죄일람표 6 순번 8, 10, 13 기재 각 근로기준법 위반의 점과 관련하여 임금체불에 대한 형사책임을 져야 한다는 주장에 대하여 기록상 피고인 B가 2017. 8. 30. F의 대표이사 직에서 사임한 이후에도 F의 운영에 관여하여 왔다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 검사의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장 역시 이유 없다.

피고인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인 A와 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 피해회사로부터 편취한 금원의 합계액이 26억 5,000만 원에 이르는 거액인 점, 피고인이 주장하는 변제내역을 모두 인정하더라도 체불한 임금 등의 합계액이 1억 6,000만 원을 초과하고, 피해자 U로부터 편취한 재산상 이익도 1억 원이 넘는 적지 않은 금액인 점, 피고인이 피해회사로부터 지급받은 공사대금 중 상당 부분을 다른 공사현장에 투입하기나 F의 운영자금으로 사용하였기 때문에 하도급업체들이 유치권을 행사하는 등 피해회사가 입은 손해가 막대한 점, 허위의 기성을 청구하는 방법으로 기성금을 편취하고, 그 과정에서 감리에게 금품을 제공하기까지 하였는바, 죄질이 좋지 아니한 점, 근로기준법위반죄로 처벌받은 전력이 다수 있는 점, 진정(고소)취하서를 제출한 피해자들을 제외한 나머지 피해자들로부터는 용서받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 F이 전체 공사 중 약 38%에 해당하는 공사를 수행한 점, 피고인은 피해회사로부터 편취한 돈 대부분을 하도급 공사대금 및 임금 지급, F의 채무변제 등에 사용하였고, 개인적으로 취득한 이익은 많지 않은 것으로 보이는 점, 추가공사로 어느 정도 비용을 지출한 것으로 보이는 점, 당심에서 피해회사를 위해 6,000만 원을 공탁한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인과 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

피고인 B와 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 피해회사로부터 편취한 금원의 합계액이 6억 40만 원에 이르는 거액인 점, 체불한 임금 등의 합계액이 1억 원을 초과하고, 근로기준법위반죄로 처벌받은 전력이 다수 있는 점, 진정(고소)취하서를 제출한 피해자들을 제외한 나머지 피해자들로부터는 용서받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인이 편취한 돈을 개인적으로 사용한 것으로 보이지는 않는 점, 공동피고인 A가 저지른 범행에 사후적으로 가담하였고, 잘못된 상황을 수습하기 위해 노력한 측면도 있어 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인과 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

피고인 C과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 감리업무에 종사하는 자임에도 불구하고 F 측으로부터 금품을 수수하고 기성고 비율을 허위로 산정해 주었는바, 죄질이 좋지 아니하다. 피고인은 피해회사에 대한 편취 범행에 있어 중요한 역할을 하였으며, 그 과정에서 수수한 금품의 가액도 2,200만 원에 이르는 적지 않은 금액이다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 당심에 이르러 번의하여 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 당심에서 피해회사를 위해 4,000만 원을 공탁한 점, 근로기준법위반죄로 1회 벌금형을 받은 외에는 별다른 전과가 없는 점, 7개월 이상의 기간 동안 구금되어 반성의 기회를 가진 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정을 종합하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워서 부당하다고 인정된다. 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.