서울고등법원 2020. 11. 4. 선고 2019누62972 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 해당 부분을 다음 2항과 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분(별지 '관계 법령'을 포함하되, '4. 결론' 부분은 제외) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

【 4) 원고는 2016. 7. 7. 한국고용정보원에 이 사건 하도급계약에 대한 승인을 요청하였고, 한국고용정보원은 같은 날 이 사건 하도급계약을 승인하였다. 그 후 원고는 위 제안요청서상의 '요구사항 고유번호 F'에 기재된 D 직원들에 대한 ① 국민연금 사업장 가입자 명부, ② 건강보험 사업장 가입자 명부, ③ 재직증명서 등을 D로부터 발급받아 한국고용정보원에 제출하였고, 한국고용정보원은 위와 같은 서류들을 제출받은 후 별도로 추가 서류의 제출을 요청하지 않았다. 한편 원고는 이 사건 하도급계약에 대한 승인을 받은 이후에도 '고용보험 가입이력'에 관한 서류(이하 '고용보험 가입이력서'라 한다)는 제출하지 않았다.】

【나) 위와 같은 법령 규정에 제1심 법원의 행정안전부장관에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 구 국가계약법령은 입찰참자격을 제한할 수 있는 자를 '부정당업자인 해당 계약상대자등'으로 규정하고 있을 뿐 '계약상대자등과 하도급계약을 체결한 자'를 입찰참가자격을 제한할 수 있는 자로 정하고 있지 않으므로, 이 사건 처분의 근거 법령인 구 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제4호 마목도 하수급인이 아니라 부정당업자인 계약상대자등에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 경우를 전제로 한 것으로 봄이 타당한 점, △ 계약의 이행 과정에서 하수급인 등 타인을 사용하여 이익을 얻는 부정당업자는 그로 인한 위험 내지 불이익 역시 감수하는 것이 타당한 점, △ 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 단서는 계약상대자등의 대리인 등의 행위로 입찰참가자격의 제한 사유가 발생한 경우에는 계약상대자 등이 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 경우에는 면책하도록 규정함으로써 책임주의 원칙과의 조화를 꾀하고 있는 점, △ 행정안전부 등 중앙행정기관들 역시 계약상대자등이 하수급자의 재하도급 금지 규정 위반행위를 방지하여야 할 의무 이행을 해태한 경우 이를 입찰참가자격제한의 처분사유로 판단하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분의 근거 법령인 구 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제4호 마목의 '재하도급금지 규정에 위반하여 하도급한 자'에는 실제 위와 같은 행위를 한 자뿐만 아니라 그와 같은 행위자에 대하여 관리·감독을 할 지위에 있는 자도 포함된다고 할 것이다.】

【 그러나 이 사건 지침 제5조 제1항은 '국가기관등의 장은 별표에서 정한 세부기준에 따라 하도급 및 재하도급 계약의 적정성을 판단한다'라고 규정하면서 [별표]에 한국고용정보원과 같은 국가기관이 하도급계약의 적정성을 판단하기 위해 필요한 기준을 정하고 있으므로, 위 규정의 수범자는 계약상대자등이 아니라 소프트웨어사업 등을 발주한 국가기관등의 장이라고 보아야 한다. 따라서 위 규정을 근거로 곧바로 원고와 같은 계약상대자등이 하도급의 적정성을 판단할 수 있는 근거자료로 고용보험 가입이력서를 제출할 의무가 있다고 할 수 없고, 이는 원고에게 이 사건 용역에 관한 제안요청서의 내용 등 관련 규정을 숙지할 의무가 있다고 보더라도 마찬가지이다. 또한 앞서 본 바와 같이 한국고용정보원이 이 사건 용역과 관련하여 작성한 제안요청서에는 '프로젝트 관리 요구사항' 항목에 '계약상대자등의 하도급계약 승인 신청에 대하여 이 사건 지침에 따라 적정성 여부를 판단하며, 평가점수가 85점 이상인 경우에 한하여 하도급계약을 승인'할 것을 밝히고 있으나, 이는 문언 그대로 '하도급계약의 적정성 판단 세부기준 명시'에 불과하고, 이를 근거로 한국고용정보원이 고용보험 가입이력서를 명시적으로 제출할 것을 요구하고 있는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건에서와 같이 발주기관에서 명시적으로 그 제출을 요청하지 않았다면 하도급 승인에 있어서 고용보험 가입이력서가 필수적으로 제출해야 하는 서류라고 할 수 없다[이 사건 용역의 공동수급인인 B와 I 주식회사(이하 'I'이라 한다) 사이에 체결된 하도급계약에 관한 승인신청서에도 I의 '건강보험 사업장 가입자 명부'와 '4대 사회보험 사업장 가입내역 확인서'<1>만이 제출되었을 뿐, 개별 인력의 고용보험 가입이력서는 제출되지 않았다(을 제25호증의 2 참조)].】

【 (3) 더욱이 고용보험 가입이력서만으로 피고나 감사원이 주장하는 것처럼 D의 부당 재하도급 가능성을 쉽게 파악할 수 있는지도 의문이다. 이 사건 지침 [별표] '하도급계약의 적정성 판단 세부기준'에 의하면, 국가기관등의 장은 크게 ① 자격의 적정성, ② 수행능력의 적정성, ③ 계약의 공정성의 세 가지 항목을 판단하여 하도급계약의 의적정성을 판단하여야 하는데, 투입인력의 '고용보험 가입 여부'는 '수행능력의 적정성' 항목의 세부 판단 항목인 '고용안정 및 적법근로' 여부를 판단하기 위한 기준으로서 SW 개발자의 고용안정을 도모하려는 데 그 취지가 있을 뿐이지(을 제20호증 참조), 사전 승인 없는 재하도급을 방지하기 위하여 요구되는 항목이 아니다. 또한 고용보험법 제18조<2>는 근로자가 보험관계가 성립되어 있는 둘 이상의 사업에 동시에 고용되어 있는 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 그 중 한 사업의 근로자로서의 피보험자격을 취득하도록 규정함으로써 고용보험의 피보험자격 이중 취득을 제한하고 있으므로, D의 고용보험 가입내역을 통해 투입 인력의 D 고용 여부를 확인할 수 없다고 하더라도 곧바로 해당 인력과 D 사이에 고용계약이 존재하지 않는다고 단정할 수 없다. 오히려 △ 원고가 D로부터 발급받아 한국고용정보원에 제출한 건강보험 사업장 가입자 명부, 국민연금 사업장 가입자 명부, 재직증명서에는 이 사건 하도급계약 체결 무렵 D와 투입 인력 사이에 고용관계가 있었던 것으로 기재되어 있는 점, △ 고용보험법과 달리 국민연금법 및 국민건강보험법에는 각 보험의 이중가입을 금지하는 규정이 존재하지 않고, 국민연금법 시행령 제8조<3> 및 국민건강보험법 시행령 제36조 제4항<4>은 둘 이상의 국민연금 또는 건강보험 적용 사업장에서 보수를 받고 있는 경우 각 사업장 보험료 산정의 기준이 되는 소득월액 또는 보수월액을 정하는 방법을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 하도급계약의 수행을 위해 투입된 인력과 D 사이에 고용관계가 존재하지 않는다고 의심하기 어려웠을 것으로 보인다.

이에 대해 피고는, 소프트웨어산업 진흥법이 2014. 12. 30. 법률 제12872호로 개정되면서 사업금액의 50% 이상을 초과하여 하도급할 수 없도록 금지하는 규정이 최초로 신설되었는데(같은 법 제20조의3), 위 규정은 위 개정 법률 시행일인 2015. 12. 31. 이후 최초로 체결되는 계약부터 적용하도록 규정하고 있으므로(같은 법 부칙 제1, 2조) E 용역 당시에는 이 사건 용역과 같이 하도급 승인 과정에서 재하도급 문제가 발생할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같이 개정되기 전의 소프트웨어산업 진흥법에서도 하수급인이 재하도급 하려는 경우에는 미리 서면으로 승인을 받아야 한다고 규정하고 있으므로(같은 법 제20조의3 제1항), D가 사전승인 없이 재하도급 하는 것은 E 용역 당시에도 금지되어 있었다. 따라서 E 용역 당시 D의 부당 재하도급이 문제된 바 없었다면, 원고로서는 D가 이 사건 용역을 수행하면서 사전승인 없이 재하도급할 것이라고 예상하기는 어려웠다고 봄이 타당하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조한창(재판장) 박해빈 신종오

각주1) I이 고용보험을 포함한 4대보험에 가입한 사실만을 확인할 수 있을 뿐 개별 종업원들의 4대보험 가입현황은 확인할 수 없다.

각주2) 굵게[제18조(피보험자격 이중 취득의 제한)]

각주3) 근로자가 보험관계가 성립되어 있는 둘 이상의 사업에 동시에 고용되어 있는 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 그 중 한 사업의 근로자로서의 피보험자격을 취득한다.

각주4) 굵게[제8조(둘 이상 적용 사업장가입자의 기준소득월액 결정)]

각주5) 사업장가입자나 사업장임의계속가입자가 둘 이상의 국민연금에 가입된 사업장 근로자 또는 사용자인 경우(하나의 국민연금에 가입된 사업장에서 근로자이면서 다른 국민연금에 가입된 사업장에서는 사용자인 경우를 포함한다. 이하 같다)의 기준소득월액은 제5조 제1항에 따라 각 사업장에서 받고 있는 소득월액을 기준으로 각각 기준소득월액을 결정한다. (단서 생략)

각주6) 굵게[제36조(보수월액의 결정 등)]