서울고등법원 2021. 6. 18. 선고 2020나1139 판결

이 법원의 판결이유는 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰거나, 피고가 근로자지위확인청구에 관하여 이 법원에서 추가하거나 강조한 주장에 대하여 아래 제3항에서 추가 내지 보충 판단하는 것 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

「또한 이처럼 원고와 피고 사이에 파견법에 따른 고용간주관계가 성립하였음에도 불구하고 피고는 원고에게 2014. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지의 기간에 대하여 원고와 동종업무를 수행하는 피고 소속의 근로자에게 지급되는 임금액보다 6,239,300원이 부족한 금액만을 지급하였으므로 이와 같은 미지급 임금 차액 6,239,300원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 원고가 피고의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 2015. 3. 1. 이후의 기간에 대하여는, ① 2015. 3. 1.부터 2019. 8. 31.까지의 54개월분 162,860,814원[= 월

3,015,941원(= 2014. 3.부터 2015. 2.까지의 월평균 임금 4,308,488원 × 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당비율 70%) × 54개월] 및 이에 대한 지연손해금과 ② 2019. 9. 1.부터 피고가 원고를 복직시킬 때까지 월 3,015,941원의 비율에 의한 돈을 각 주위적으로는 임금으로, 예비적으로는 손해배상으로 구한다.」

「2) 임금차액 등 청구

구 파견법 제6조 제3항의 직접고용간주 규정에 따라 성립되는 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없는 것이고(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조), 이때 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2012다17086 판결 등 참조).

따라서 피고는 원고가 피고의 근로자로 간주된 시점인 2000. 7. 1. 이후로서 원고가 구하는 청구기간(2014. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지 및 2015. 3. 1.부터 원고의 복직 시까지)에 대하여, 특별한 사정이 없는 한 ① 2014. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지는 원고가 지급받을 임금(원고와 동종 또는 유사업무를 수행하는 피고 소속 근로자에게 지급된 임금)에서 원고가 파견업체인 C로부터 이미 수령한 임금의 차액을, ② 아래에서 보는 것과 같이 피고의 귀책사유로 원고가 피고에게 근로제공을 하지 못하였다고 봄이 타당한 2015. 3. 1.부터 원고의 복직 시까지는 원고가 지급받을 임금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 원고가 2015. 2. 28. C에서 퇴사함으로써 원고가 실제로 근로를 제공하지 않은 고용단절기간인 2015. 3. 1. 이후에는 피고에게 임금 지급의무가 없다는 취지로 주장한다.2)

그러나 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 등 판결 참조). 더욱이 피고가 2015. 2. 13. C에 도급계약 해지를 통보하자 C이 원고를 비롯한 근로자들에게 일방적으로 근로계약 해지를 통보하였고, 그에 따라 원고가 2015. 2. 28. C에서 퇴직한 점, 중앙노동위원회는 원고와 C 사이의 근로관계 종료를 부당해고로 판정한 점 등에 비추어 보면, 피고의 귀책사유로 원고가 근로제공을 중단하는 상태에 이르렀다고 봄이 타당하다. 그렇다면 원고는 민법 제538조 제1항 본문<3>에 따라 2015. 3. 1. 이후의 고용단절기간에 대하여도 임금을 청구할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고가 2021. 4. 8.자 준비서면을 통하여 비로소 2015. 3. 1. 이후의 임금을 청구하였으므로, 2015. 3. 1. 이후의 임금채권은 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 주장한다.

살피건대, 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구를 하는 경우뿐만 아니라 그 권리가 발생한 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구를 하는 경우에도 그 기본적 권리관계의 이행청구나 확인청구가 그로부터 발생한 권리의 실현 수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 그 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구도 시효중단사유로서의 재판상 청구에 포함된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조).

원고는 2017. 2. 13. 피고를 상대로 이 사건 근로자지위확인청구의 소를 제기하였다.

이러한 근로자지위확인청구는 원고의 피고에 대한 임금채권을 실현하는 수단의 성질을 가지고 있으므로, 이로써 원고는 임금채권에 관하여도 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하였다고 볼 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결, 대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 참조). 따라서 원고의 피고에 대한 이 부분 임금채권의 소멸시효는 이 사건 소의 제기로 인하여 중단된 것이고, 피고 주장과 같이 2021. 4. 8.자 준비 서면의 제출로 비로소 중단되었다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

위 기간 동안 원고가 지급받을 임금(원고와 동종 또는 유사업무를 수행하는 피고 소속 근로자에게 지급된 임금)과 원고가 C로부터 수령한 임금의 차액이 6,239,300원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제32 내지 34호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.

원고와 동종 또는 유사 업무를 수행한 피고 근로자에게 2014. 3.부터 2015. 2.까지 지급된 매월 급여 평균액이 4,308,488원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 2015. 3. 1.부터 원고의 복직 시까지 원고가 지급받을 임금 역시 월 4,308,488원의 비율로 계산한 돈으로 볼 수 있다(원고가 이를 전제로 구하고 피고도 이에 대하여 특별한 이의를 제기하지 않고 있다).

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항<4>에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 민법 제538조 제1항 본문에 따라 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 중간수입을 공제할 수 있다. 다만 해고기간 동안의 임금액 중 근로기준법 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액에서는 위 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 이를 공제할 수 있다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등 참조). 이러한 법리는 원고가 피고의 귀책사유로 2015. 3. 1. 이후 피고에게 근로를 제공할 수 없게 된 이 사건에서도 마찬가지로 적용된다. 구체적으로 보면, 원고가 지급받을 임금액의 70%를 초과하는 범위 내에서 중간수입을 공제하여야 하고, 결국 원고가 지급받을 임금액의 30%에 해당하는 금액과 중간수입 중 적은 금액이 공제액이 된다.

그런데 원고는 이 부분 청구와 관련하여 이미 최대한도의 공제(지급받을 임금액의 30%)를 자인하면서 지급받을 임금액의 70%만을 청구하고 있으므로, 이 사건에서는 별도로 중간수입 공제금액을 산정할 필요가 없다. 결국 2015. 3. 1.부터 원고의 복직 시까지 원고가 지급받을 임금액은 원고가 구하는 바에 따라 월 3,015,941원(= 위 4,308,488원 × 70%)의 비율로 계산한 돈이 된다.

따라서 피고는 원고에게 ① 2014. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지의 임금 차액 6,239,300원과 2015. 3. 1.부터 2019. 8. 31.까지의 임금 162,860,814원 합계 169,100,114원 및 그 중 6,239,300원에 대하여는 이 사건 2019. 8. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 송달된 다음날인 2019. 8. 28.부터, 나머지 162,860,814원에 대하여는 이 사건 2021. 4. 8.자 준비서면이 피고에게 송달된 다음날인 2021. 4. 9.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을(원고는 2015. 3. 1.부터 2019. 8. 31.까지의 임금 162,860,814원에 대하여도 2019. 8. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터의 지연손해금을 구하나, 원고가 2021. 4. 8.자 준비서면을 통해 비로소 임금청구를 주위적 청구로 추가하였음이 기록상 명백하므로, 2019. 8. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 위 준비서면 송달일까지의 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 이유 없다), ② 위 금액 산정기준일 다음날인 2019. 9. 1.부터 원고의 복직 시까지 월 3,015,941원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다(피고가 원고에 대한 근로관계나 임금 지급의무의 존재 여부에 관하여 다투는 이상 장래 발생할 임금 상당 부분을 미리 청구할 필요성이 인정된다).」

원고는 자발적으로 C에서 퇴직하여 퇴직금을 수령한 다음, 피고의 다른 협력업체(주식회사 D)에 입사하였고, 그로부터 1개월 후에는 피고의 또 다른 협력업체(E 주식회사)로 이직하였다. 결국 원고는 파견사업주 외에 사용사업주인 피고에 대해서도 근로관계 해지의 의사표시를 한 것으로 보아야 한다. 특히 원고는 2017. 8. 24.자 준비서면에서 피고에게 직접 사직의 의사표시를 하였고 그것이 피고에게 도달하였으므로 그 자체로 원고와 피고와의 근로관계가 합의해지 되었다. 따라서 원고의 근로자지위확인청구는 이유 없다.

한 업무에 종사하는 피고 소속의 다른 근로자와 동일한 임금 등 근로조건을 주장할 수 있었음에도 무려 16년이 경과한 2017. 2. 13.에야 이 사건 소장을 통해 근로자지위 확인 등을 구하였다. 특히 원고는 늦어도 태백지청에서 2015. 2. 15. C근로자와 피고 사이에 묵시적 근로관계가 있다고 판정한 시점에는 근로자지위확인 등을 구했어야 한다.

그럼에도 원고는 C로부터 아무런 이의 없이 퇴직금도 수령하고 2년 후 이 사건 소를 제기하였다. 이러한 원고의 행동을 보면서 피고는 원고가 직접근로관계를 주장하지 않을 것으로 신뢰하였다. 따라서 원고가 새삼스럽게 피고에게 직접고용관계를 주장하는 것은 실효의 원칙에 의해 허용되지 않고, 이처럼 실효된 고용관계에 의한 법률효과를 주장할 수 없게 된 이상, 이에 기한 임금청구 역시 할 수 없게 되었다.

파견업체에 근무하는 원고가 사용사업주인 피고를 상대로 근로자지위확인 청구나 임금 등 지급청구를 제기하는 것은 쉽지 않았을 것으로 보이고, 급여에만 의존하는 근로자가 퇴직금을 수령하지 않을 것을 기대하기는 어려워, 퇴직금을 수령하였다고 하여 피고와의 근로관계를 단절하려는 의사를 표시하였다고 단정할 수 없다. 또한 어떠한 쟁점에 대한 노동법상 확립된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서, 근로자가 많은 비용, 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 하지 않고 있었다고 하여 곧바로 실효의 원칙을 적용할 수는 없다.

한편, 피고는 원고의 건강상태 및 업무수행능력이 악화되어 직접고용관계 유지를 위해 필요한 신뢰관계가 깨졌는바, 이 또한 직접고용관계가 실효되었음을 뒷받침하는 사정이라 주장하나, 그와 같은 사정만으로 원고와 피고 사이의 직접고용관계가 실효되었다고 보기는 어렵다.

따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 근로자지위확인청구는 이유 있어 이를 인용하고, 금전지급청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다(2015. 3. 1. 이후의 금전지급청구에 관하여, 지연손해금을 일부 기각하는 외에는 주위적 임금청구를 받아들이는 이상 예비적 손해배상청구에 대하여는 판단하지 않는다). 따라서 원고가 이 법원에서 추가한 금전지급 부분 주위적 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 견종철(재판장) 이은상 김시원

각주1) 원고는 ‘피고가 원고를 고용하는 날까지’라고 청구취지를 기재하였으나, 원고가 피고의 근로자로 간주되어 이미 고용관계에 있다고 주장하면서 주문 제1의 가.항과 같이 근로자 지위의 확인을 구하고 있는 점을 고려할 때, 위 ‘피고가 원고를 고용하는 날까지’를 ’원고의 복직 시까지‘로 선해한다.

각주2) 판단 원고가 파견업체인 C에서 사직하였다는 사정은 원고와 피고와의 사이의 근로관계에 영향을 미치지 않는다(위 대법원 2017다219072 등 판결 참조). 또한 원고가 C에서 사직하면서 퇴직금을 수령하고, 피고의 다른 협력업체에 입사하였다는 등 피고 주장의 사정만으로는 원고가 피고에 대한 근로관계를 해지하겠다는 의사를 표시하였다고 보기는 어렵다. 한편, 원고의 2017. 8. 24.자 준비서면에 ’피고에게 사직의 의사표시를 하고 퇴직금을 정산받기를 희망합니다‘라는 내용이 기재되어 있고, 위 준비서면이 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 그러나 근로자가 근로계약관계의 해지를 청약하는 경우 그에 대한 사용자의 승낙의사가 형성되어 그 승낙의 의사표시가 근로자에게 도달하기 이전에는 그 의사표시를 철회할 수 있고, 다만 근로자의 사직 의사표시 철회가 사용자에게 예측할 수 없는 손해를 주는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 철회가 허용되지 않는 것인바(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두8657 판결), 위 2017. 8. 24.자 준비서면에 대해 피고가 별다른 답변을 하지 않은 상태에서, 원고가 2017. 9. 13.자 준비서면을 통해 ’퇴사 희망 의사를 철회하고 피고의 근로자임을 확인받고자 한다‘는 내용을 밝힌 사실이 기록상 명백하므로, 이로써 원고의 근로계약관계 해지의 청약 의사표시가 유효하게 철회되었다고 볼 수 있다. 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

각주3) 나. 실효의 원칙 내지 신의칙 위반 1) 피고의 주장 원고는 2000. 7. 1. 이후부터는 피고에 대해 직접 근로관계를 주장하면서 동종 유사

각주4) 민법 제538조(채권자 귀책사유로 인한 이행불능) ① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.

각주5) 민법 제538조(채권자 귀책사유로 인한 이행불능) ② 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.