서울고등법원 2021. 9. 10. 선고 2020나2014466 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, ①, ②, ③번 사건의 각 제1심 법원에 제출된 각 갑 제1, 2, 3호증 및 각 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들이 피고와 체결한 계약의 형식적인 명칭은 위임계약이나, 원고들은 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였으므로, 피고는 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금으로 원고들에게 청구취지 기재의 돈을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고와 채권추심위임계약을 체결하고 업무를 수행한 수임인이지, 종속적인 관계에서 피고의 지휘․감독 하에 근로를 제공한 근로자가 아니므로 피고로서는 퇴직금 지급의무가 없고, 가사 원고들이 근로자에 해당한다고 하더라도 원고들의 퇴직금 청구는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결).

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞선 증거, ①, ②, ③번 사건의 각 제1심 법원에 제출된 각 갑 제4 내지 35호증, ②번 사건의 제1심 법원에 제출된 갑 제36호증의 각 기재, 당심 증인 AM의 증언 및 원고 A에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

또는 채무자에게 변제촉구 및 변제금을 수령할 수 있으며, 이와 관련하여 채무 관련인에

원고는 기본급이나 고정급 없이 채권추심 실적과 피고의 평가등급에 따라 산정된 수수료를 매월 지급받았다.

앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 피고는, 일반 직원들의 경우 사원별로 입․출입 기록 및 관리가 가능한 사원증을 찍거나 지문인식 방식으로 출퇴근 시간을 준수하도록 하였으나, 채권추심원들의 경우 무기명 카드인 보안카드를 찍고 입․출입하였을 뿐이고 채권추심원들의 근태관리를 한 적이 없다고 다투나, ①, ②, ③번 사건의 각 제1심 법원에 제출된 각 갑 제8호증의 기재, 당심 증인 AM의 증언 및 원고 A에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체 취지를 종합하면, 채권추심원들도 본사 주출입구를 통과하기 위해서 한시적 이나마 지문인식을 하였던 것으로 보이고, 그 외에는 출입카드를 찍고 입․출입을 하였는데 위 출입카드는 무기명 보안카드가 아니라 채권추심원들 개개인을 특정할 수 있는 것으로서 채권추심원들의 출퇴근 시간 등의 기록이 피고에 남았던 것으로 보인다. 또한 피고가 이 법원에 제출한 을 제33호증의 기재에 의하면 2017년 근무기강 강화공문에는 출퇴근시간 준수 철저 근무지침을 안내하며 명시적으로 “일반직 직원에 한하여 적용하며, 위임직 채권추심인은 해당사항 없음”이라고 기재되어 있으나, 이는 오히려 피고가 채권추심원들에 대하여도 일반 직원과 동일한 지침을 적용하여 위와 같이 지속적으로 근태관리를 해오다가 특정 시점부터 근로자성의 징표를 희석하려는 노력의 일환으로 볼 수도 있는바, 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

이에 대하여 피고는, 채권추심원들에 대한 평가결과에 따라 채권을 차등 배분하지 않았고, 추첨제로 채권을 배분하였다고 주장하므로 살펴보건대, 이 법원에 제출된 을 제26호증의 기재 및 영상, 당심 증인 AM의 증언에 의하면, 피고가 채권추심원들이 배정받을 채권을 직접 무작위로 뽑는 방법에 의하여 채권을 배분한 적도 있는 것으로 보인다. 그러나 피고가 제출한 증거만으로 위와 같은 추첨제의 채권 배분 방식이 원고들이 근무한 시기에 원고들의 소속 팀에서도 일반적으로 적용되었다거나 본사 차원에서 전 지점에 일괄적으로 적용되던 방식이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

원고들은 기본급이나 고정급 없이 실적에 따른 수수료를 지급받았지만, 수수료는 건별이 아닌 월별로 산정되어 매월 정해진 날짜에 정기적으로 지급되었고 산정기준이 되는 수수료율과 할당 채권의 수는 업무수행과정에 대한 피고의 평가를 포함하여 등급별로 정해지게 되므로 수수료가 업무수행의 ‘결과물’에 대한 대가로서의 성격만 가진다고 볼 수는 없고, 위 수수료는 원고들이 제공한 노무의 질과 양에 따라 달라질 수 있는 것으로서 근로 자체에 대한 대가의 성격을 가진다고 볼 수 있다.

피고가 주장하고 있는 경영상의 어려움 등의 사유나 제출한 증거들만으로는 원고들의 퇴직금 청구가 신의칙에 반하는 위법한 청구라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

피고가 들고 있는 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결은 임금협상의 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 임금 수준이 결정되었고, 이를 기초로 하여 퇴직금이 지급되었음에도 추후에 통상임금의 범위를 달리 주장하면서 추가 퇴직금을 청구하는 사안에 관한 것이고, 이 사건과 같이 근로자성 자체를 부정하면서 퇴직금을 지급하지 않아 왔던 사안에 관한 것이 아니므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

원고 M, AC를 제외한 원고들의 총 재직일수가 별지2 표 ‘총 재직일수’란 기재 각 일수와 같은 사실, 위 원고들이 피고에서 퇴직하기 직전 3개월 동안 수령한 수수료(사업소득세 공제 전 금액, 이하 같다)의 액수가 별지2 표 ‘산정기간 수령액’란 기재 각 돈과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 ①, ②, ③번 사건의 각 제1심 법원에 제출된 각 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 위 원고들의 1일 평균임금은 같은 표 ‘1일 평균임금’란 기재 각 돈이 되고, 이를 기초로 위 원고들의 퇴직금을 산출하면 같은 표 ‘법정퇴직금’란 기재 각 돈[= (산정기간 수령액 ÷ 산정일수) × 30일 × (총 재직일수 ÷ 365일)]이 된다.

다만, 원고 G, H, T의 경우 위와 같이 산정한 법정퇴직금 9,585,579원, 19,616,497원, 29,321,259원보다 적은 금액인 9,585,578원, 19,401,532원, 22,628,220원을 각 청구하고 있으므로 위 원고들이 구하는 바에 따라 위 각 청구금액을 이 사건에서 인용할 법정퇴직금으로 인정한다.

원고 A, B, C, D, E, F, I, J, K, L, R, S은 별지2 표 ‘청구금액’란 기재 금액을 퇴직금으로 각 청구하고 있으나, 이는 계산상 착오로 보이므로 위 각 청구 중 별지2표 ‘법정퇴직금’란 기재 각 금액을 넘는 청구는 받아들이지 않는다.

퇴직 전 3개월이 아닌 퇴직 전 1년 동안 받은 수수료를 기초로 산정한 평균임금에 따라 퇴직금을 산출하여야 한다.

피고는 원고들에게 별지2 표의 ‘인용금액’란 기재 각 돈(원고 G, H, T를 제외한 나머지 원고들은 같은 표 ‘법정퇴직금’란 기재 각 돈과 같고, 원고 G, H, T는 위 법정퇴직금 범위 내에서 원고가 구하는 금액이다) 및 각 이에 대하여 퇴직금 지급의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 원고들의 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 날인 같은 표 ‘지연이자 기산일’란 기재 각 일자부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

지연손해금에 관하여 보건대, ①번 사건의 원고들(별지1 명단 순번 1 내지 14번 기재 원고들)은 위 지연이자 기산일부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 따른 지연손해금의 지급을 구하고, ②, ③번 사건의 원고들(별지1 명단 순번 15 내지 35번 기재 원고들)은 위 지연이자 기산일부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제36조가 정한 연 20%의 비율에 따른 지연손해금의 지급을 구한다.

살피건대, 채권추심원들의 업무 및 근무형태는 회사 별, 부서 별로 편차가 있어 근로자의 지위에 있는지 여부를 일률적으로 단정할 수 없는 점, 피고의 경우 이 사건 소송이 제기되기 전까지 채권추심원들에 대하여 퇴직금을 지급하는 관행은 없었던 것으로 보이고 퇴직금 지급을 명한 판결도 존재하지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건의 경우 원고들의 근로자성을 인정할 만한 사정이 이를 부인할 만한 사정에 비해 우세하여 원고들의 청구가 인용되는 것일 뿐 원고들의 근로자성을 부인한 만한 사정이 전혀 존재하지 않는다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 적어도 제1심판결 선고일인 2020. 4. 23.까지는, 피고가 ①번 사건 원고들에 대하여 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하고(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항), ②, ③번 사건 원고들에 대하여 지급이 지연되고 있는 퇴직금의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정된다(근로기준법 제37조 제2항, 근로기준법 시행령 제18조 제3호).

그러므로 피고는 원고들에게 별지2 표의 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 별지2 표 ‘지연이자 기산일’란 기재 각 일자부터 2020. 4. 23.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ①번 사건 원고들에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%, ②, ③번 사건 원고들에 대하여는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(이를 초과하는 위 원고들의 지연손해금 주장은 이유 없다).

그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심판결 중 이와 다른 부분은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하되, 나머지 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이숙연(재판장) 서삼희연구법관지명으로서명날인불능 양시훈