서울고등법원 2021. 12. 8. 선고 2020나2020744 판결

제1심판결 제4면 17행과 18행 사이에 다음과 같이 추가한다.

제1심판결 제7면 7행과 8행 사이에 “나. 주위적 청구에 대한 판단”을 추가한다.

제1심판결 제7면 8행의 “나. 묵시적 직접 근로계약 주장에 대한 판단”을 “1) 묵시적 직접 근로계약 주장에 대한 판단”으로, 9행의 “1) 관련 법리”를 “가) 관련 법리”로, 18행의 “2) 판단”을 “나) 판단”으로 각 고쳐 쓴다.

제1심판결 제8면 5, 6행의 “③ E은 피고에 대한 용역 제공 이외에 독립적인 사업의 실체가 없는 회사라고 볼 자료는 없는 점”을 “③ E이 피고에 대한 용역 제공 이외에 독립적인 사업의 실체가 없는 회사라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 오히려 을 제10, 11호증의 각 기재에 의하면 E은 2000. 10.경 설립된 회사로서 2017년 매출액 210억여 원, 2019년 매출액 220억여 원, 2020년 기준 직원 수 48명의 적지 않은 규모의 회사로서 피고 이외에도 여러 회사와 전산 시스템 구축 관련 업무를 하고 있는 사실이 인정되는 점”으로 고쳐 쓴다.

제1심판결 제8면 14행의 “다. 파견근로관계 주장에 대한 판단”을 “2) 파견근로관계 주장에 대한 판단”으로, 15행의 “1) 관련 법리”를 “가) 관련 법리”로 각 고쳐 쓴다.

제1심판결 제9면 8행부터 제11면 3행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.

파견법상 파견근로관계가 인정되기 위해서는 근로자와 원고용주 사이에 근로계약관계가 전제되어야 한다. 원고는, 원고가 2013. 5.부터 2016. 4. 28.까지 E과 체 결한 계약이 담당 업무, 근무기간, 급여 등의 근로조건을 명시하고 있어 실질적으로 근로계약에 해당하므로 원고가 E의 근로자라고 주장한다. 그러나 원고는 2013. 5.경 E과 근로계약을, G과 전산위탁도급계약을 동시에 체결하였다가, 2014. 4. 1.부터 2016. 4. 28.까지 1년마다 E과 계약을 체결하였는데 그 내용·형식 및 업무특성에 비추어 이는 용역도급계약으로 보이는 점, 원고는 2013. 5. 6. E의 임원 L에게 직장보험자로서 국민 건강보험에 가입하기 위하여 근로계약과 도급계약을 동시에 체결하자고 제안한 점, 원고는 이른바 ‘프리랜서’로서 E과 도급계약을 체결함으로써 비슷한 경력의 E의 직원보다 많은 보수를 지급받은 것으로 보이는 점 등의 사정이 인정되고, 이에 비추어 보면, 원고는 E으로부터 이 사건 업무를 위탁받아 수행하고 매월 용역대금을 지급받은 것으로 보이고, 원고를 E과 고용관계에 있는 근로자라고 보기는 어렵다[E과 같이 전산시스템을 구축하는 업무를 하는 SI(System Integration) 업체는, 그러한 시스템 구축 프로젝트의 수주 여부 및 그 규모와 내용을 미리 예측하기 어렵고, 프로젝트별로 필요한 전문 인력도 다르므로, 주로 프로젝트 수주 후 그에 맞는 전문 인력을 구하여 용역도급계약을 체결하는 방식으로 업무를 진행하는 것으로 보인다].

원고는, 피고 소속 직원인 I 또는 J을 통하여 과제를 할당받고, 과제 수행결과에 대한 평가를 받는 등 피고의 상당한 지휘·감독을 받았다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거에 의하더라도, I이 원고에게 2016. 2. 15. ‘본건에 대하여 M씨와 금일 오전 중에 회의를 진행할 예정입니다. 참석바라며 협의결과에 따라 진행을 부탁합니다’, 2016. 9. 23. ‘휴가중에 DP22에 대한 테스트가 좀 부족하다는 의견을 M씨로부터 들었습니다’라는 내용의 이메일을 보낸 사실(갑 제8호증의 1, 2), J이 원고에게 2017.

원고는 이 사건 업무의 범위를 벗어나 피고가 별도로 지시한 EOS 및 PMS 업무 등도 수행하였는데. 이는 원고가 피고의 지휘·감독을 받은 근로자였기 때문이라고 주장한다. 그러나 이 사건 은행의 요청에 의하여 이 사건 위탁계약의 범위에 EOS 업무가 포함됨에 따라 결과적으로 원고의 업무에 EOS 업무가 추가된 것이므로 피고가 원고에 대한 지휘·감독자로서 직접 원고의 업무를 결정한 것이라고 볼 수 없다. 또한 EOS 업무는 변화된 윈도우 환경에 맞게 EUC 프로그램 코드를 변환하는 업무로서, PMS 업무는 소프트웨어 프로젝트 관리 향상을 위하여 개발 활동을 자동화하기 위한 업무로서 성질상 이 사건 업무에 관련된 업무라고 볼 수 있고, 그 무렵 EUC 팀원이 충원된 것으로 보이는바 이로 인하여 원고의 업무량이나 근무시간이 늘어났다고 단정할 수도 없으므로, 피고가 임의로 원고에게 업무를 지시하는 관계에 있었다고 평가할 수는 없다. 한편 원고는, 2016. 6. 4. 피고 소속 직원 K의 지시에 따라 원고가 토요일에 출근하여 근무하는 등 피고가 원고의 근태를 관리했다고 주장하나, 이 법원 증인 K는 당시 이 사건 은행의 긴급한 요청으로 원고가 부득이하게 피고의 회의실에서 이 사건 업무를 수행한 것에 불과하고 피고가 원고의 근태를 관리한 것은 아니라는 취지로 증언한 점에 비추어 보면, 갑 제12호증 등 이 사건 증거만으로는 그와 같은 사실을 인정하기에 부족하다.

이 사건 업무를 수행하기 위해서는 은행 전산시스템 관련 하드웨어 및 소프트웨어에 대한 전문적인 지식이 요구되는데, 피고의 직원 중에는 원고와 같은 전문성을 가지고 동일한 업무를 수행하는 근로자는 없었던 것으로 보인다.

원고는 E은 독립적인 사업조직이나 설비를 갖추지 못한 채 피고에게 근로자 공급만을 하고 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 E은 적지 않은 규모의 회사로서 피고 외에 다른 업체와도 계약을 체결하여 전산 시스템 구축·운영 사업 등을 영위하고 있는 것으로 보이므로, E이 독립적인 사업의 실체가 없는 회사라고 보기는 어렵다.

갑 제14, 43호증, 갑 제59호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고 등 EUC 팀원들은 피고의 휴가일정표가 별도로 있어 팀원들의 휴가 신청 상황이 공유되고, 휴가일정표 상단에는 ‘하루 휴가인원이 3인을 초과하지 않도록 상호 조정하여 신청한다’라는 일정 관리 요령이 기재되어 있는 사실, EUC 팀원들의 점심식사가 오후 12시와 오후 1시로 나누어 교대로 이루어진 사실은 인정된다. 그러나 휴가 사용은 이 사건 업무의 적절한 수행을 위해 적정 수의 팀원이 근무하도록 권고사항을 두고 조정할 필요가 있었던 것으로 보이므로, 이를 두고 피고가 원고에 대하여 휴가 사용에 사전 동의를 받게 하는 방식으로 근태관리권을 행사하였다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 업무는 본질적 특성상 이 사건 은행의 근무시간에 연동되어 이루어질 수밖에 없는데 통상적으로 은행은 점심시간에도 영업이 이루어지므로, 점심시간을 2교대로 운영하였다는 사정만으로는 피고가 원고의 업무시간을 통제하였다고 보기도 어렵다.

소결론

예비적 청구에 대한 판단