서울고등법원 2021. 10. 20. 선고 2020나2042089 판결

이 법원의 판결 이유 중 결론을 제외한 부분은, 아래 제2항과 같이 일부 내용을 고치고 원고가 이 법원에서 추가하거나 강조한 주장에 대한 판단을 더하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(원고의 항소이유 중 아래 제2항에서 설시하는 것 이외의 부분은 제1심에서 주장한 내용과 크게 다르지 아니한바, 제1심에서 제출된 증거에 이 법원에서 추가로 제출된 증거를 보태어 보아도, 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 없다).

『수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 등 참조).

살피건대, 뒤에서 채택하는 감정인 F의 감정결과는 원고가 실제로 수행한 공사 부분에 대한 공사비를 이 사건 하도급계약에 첨부된 계약내역 요약표, 공종별 집계표, 공사세부 내역서, 자재 내역서 등(이하 ‘이 사건 계약 내역’이라고 한다)과 작업일보, 감정목적물의 현황, 원고와 피고 사이의 감정절차에서의 협의사항 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 계약 내역을 기준으로 시공한 부분에 해당하는 금액과 증가된 수량에 의한 추가공사비를 산정하였는바, 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 실제로 수행한 공사부분에 해당하는 이 사건 계약 내역에 따른 공사비를 기성공사대금으로 산정하여야 할 특별한 사정이 존재하고, 위와 같은 감정인 F의 감정결과는 논리와 경험칙에 부합한다고 판단된다.

『(가) 원고는 먼저, 감정인의 감정결과는 원고가 시공한 부분 중 하자가 일부 존재하거나 마감 작업이 완료되지 않았다는 이유만으로 해당 작업 전체를 시공물량에서 부당하게 제외하였는바 위 누락 부분에 관한 공사비 60,323,589원이 추가되어야 하고, 감정인의 감정결과는 원고의 작업일보를 토대로 산출한 실제로 시공한 물량 내역과 큰 차이가 있을 뿐 아니라 피고가 원고에게 정산을 요청하며 피고 스스로 원고가 시공하였다고 인정한 내역과 차이가 있어 감정인의 감정결과에 공사비를 부당하게 감액한 오류가 있다고 주장한다. 그러나 원고와 피고의 각 작업일보가 일치하는 내역을 기준으로 시공물량을 산출한 감정인의 감정방법이 현저히 부당하거나 불합리하다고 할 수 없고, 원고가 주장하는 시공물량을 인정하는 경우 시공물량이 입고수량을 초과하게 되는 부당한 결과가 발생하는 것으로 보이는바, 갑 제61, 62, 63, 66, 67, 68호증의 각 기재 등 원고가 제출한 증거만으로는 감정인의 시공물량 산출에 오류가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.』

『사실, 피고는 2016. 2. 29. 원고에게 ‘선행공정 지연 및 공기연장에 따른 추가 발생비용’ 1억 6,000만 원이 포함된 정산 내역서(갑 제67호증 제5면)를 보낸 사실을』

『, ④ 피고가 원고에게 보낸 정산 내역서(갑 제67호증 제5면) 중 공사기간 연장으로 인한 추가공사대금 부분은 일응 피고가 원고의 현장 복귀를 촉구하고자 앞서 본 원고의 G 소장과의 협의 결과에 따라 산출된 것에 불과하고, 위 정산 내역서의 기재만으로 원고와 피고 사이에 원고가 공사기간 연장으로 인한 추가공사대금을 확정적으로 지급하기로 하는 합의가 있었다고 보기는 어려운 점』

『그러나 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고에게 현장 인력에 대한 산재보험료, 건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료 합계 64,430,744원 상당을 지급할 의무가 있다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그런데 구 건설산업기본법은 위 규정에 위배된 도급계약의 효력에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 위와 같은 사회보험료 금액의 명시의무를 수급인에게도 부여하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 건설산업기본법 제22조 제7항의 주된 목적은 수급인으로 하여금 도급인에게 사회보험료 상당액의 지급을 청구할 근거를 부여하는 것이라기보다는, 도급인과 수급인 모두에게 도급금액산출내역서에 사회보험료를 명시하게 함으로써 사회보험료가 공사원가에 반영되어 실제 공사현장에서 근로하는 일용직 근로자들이 실질적으로 사회보험의 혜택을 누릴 수 있게 하려는 취지인 것으로 보아야 하고, 위 규정만으로 실제 체결된 계약 내용과 무관하게 곧바로 수급인이 도급인에게 위와 같은 사회보험료를 청구할 수 있는 실체법적 권리가 발생한다고 볼 수 없다.

따라서 계약당사자 간에 건설공사계약을 체결하면서 사회보험료 항목에 관한 별도의 협의를 하지 아니하여 이를 공사대금산출내역서에 명시하지 아니한 채 공사대금을 합의하거나, 사회보험료 상당액을 별도로 공사대금에 반영하거나 지급하지 않기로 하고 공사대금을 합의한 경우 그것이 구 건설산업기본법 제22조 제7항에 위배된다는 사정만으로 이를 사법상 무효라고 할 수 없다. 나아가 위와 같은 공사대금의 합의가 유효하다면 당사자의 공사대금 지급의무는 그와 같이 합의된 공사대금 액수에 한정되는 것이고, 이와 달리 공사대금산출내역서에 사회보험료를 명시하지 않았다고 하여 수급인이 합의된 공사대금의 범위를 넘어 도급인에게 사회보험료 상당액을 청구할 권리를 갖게 된다고 볼 수 없다.

따라서 구 건설산업기본법 제22조 제7항이 원고가 피고에 대하여 산재보험료 등의 지급을 청구할 수 있는 근거가 될 수 없는 이상, 원고가 이를 지출하였다고 하더라고 피고가 원고에게 이를 지급하여야 할 의무가 발생한다고 보기 어렵다.

하도급법의 입법 목적과 입법 취지 등에 비추어 보면, 같은 법 제11조 제2항 각 호에 해당하는 행위를 한 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 그 하도급대금의 감액 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제11조를 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성하고, 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있으나(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 등 참조), 하도급법 제11조 제1항에서 말하는 ‘하도급대금의 감액’이라고 함은 ‘원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 그대로 지급하지 아니하고, 그 금액에서 감하여 지급하는 행위’를 의미한다고 할 것이다.

그런데 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 하도급계약을 체결할 때 계약내역에서 산재보험료, 건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료를 명시적으로 제외하기로 합의한 것으로 보이는바, 원고가 위 산재보험료 등을 지출하였다고 하더라도 위 하도급법 제11조 제2항 제8호를 들어 피고에게 산재보험료 등의 지급을 구할 수 있다고 보기 어렵다.』

『이유 없다[원고는 이 사건 하도급계약의 업무분담표(을 제1호증의 3)의 ‘안전관리’ 항목의 내용에 ‘각종 안전장구, 시설 및 안전교육 등’이 표시되어 있고, 위 업무분담표가 이를 원고와 피고의 업무분담으로 정하고 있으므로 이 사건 공사에 필요한 안전용품 구매비용을 모두 원고가 부담하는 것은 아니라는 취지로도 주장하나, 앞서 본 이 사건 하도급계약의 체결 및 이행 경위에 비추어 볼 때, 위 업무분담표의 기재만으로는 피고가 원고에게 안전용품 구매비용을 별도로 지급할 의무가 있다고 인정하기는 어렵다].』

그렇다면 피고의 반소 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 본소 청구 및 피고의 나머지 반소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하고, 원고의 이 사건 본소 및 반소에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

판사 김종호(재판장) 안승훈 구태회

각주1) 항소장에는 ‘피고의 반소청구를 기각한다’라고만 기재되어 있으나, 변론 전체의 취지에 의하면 반소에 대한 항소는 원고의 패소 부분에 대한 불복임이 명백하다.