서울고등법원 2022. 2. 15. 선고 2020나2043631 판결

피고 B에 대한 청구

주위적 주장 피고 D은 사실상 독자성이 없는 노무대행기관에 불과하여 피고 B이 원고를 지휘·감독하며 근태관리 및 인사평가 등을 하였고, 원고의 임금도 실질적으로는 피고 B이 지급하였으므로, 원고와 피고 B 사이에는 묵시적 근로관계가 성립하여 원고는 피고 B의 근로자에 해당한다. 따라서 피고 B은 원고에게 피고 B의 퇴직금 지급규정에 따라 ‘월 임금의 240%에 근속년수를 곱한 금액’에 해당하는 퇴직금 1,310,054,078원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적 주장 설령 피고 B과 원고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 볼 수 없다 하더라도, 피고 B은 피고 D로부터 원고를 파견받아 피고 B의 업무를 원고에게 수행하게 하면서 상당한 지휘·명령을 하였던 점, 원고는 피고 B 소속 근로자들과 혼재되어 근무하는 등으로 피고 B의 사업에 실질적으로 편입되었던 점, 피고 B이 원고의 채용, 근무시간, 휴가·휴일, 근태관리 등을 독자적으로 결정하였던 점, 피고 D과 피고 B 사이의 파견계약의 목적이 구체적으로 특정되거나 범위가 한정되었다고 볼 수 없었던 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 B 사이의 관계는 근로자파견관계에 해당하므로, 피고 B은 국제사법 제28조 제1항, 제2항,「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2 제1항에 따라 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다. 따라서 피고 B은 원고에게 파견법에 따른 직접 고용의무를 이행하지 않음으로써 원고가 입은 손해의 배상으로 원고가 피고 B에 고용되었다면 지급받을 수 있었던 퇴직금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

피고 D에 대한 청구 원고의 근로관계는 이 사건 근로계약 체결 직후 제1심 공동피고 C과 체결한 양해각서에 따라 피고 D로 이전되었고, 피고 D은 원고와의 근로관계를 유지한 상태에서 피고 B으로 원고를 파견하였으므로, 원고는 피고들과 중첩적 근로관계를 갖는다. 따라서 피고 D은 피고 B과 연대하여 원고에게 위 1,310,054,078원 중 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법에 따른 법정퇴직금 545,855,866원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

준거법의 결정

이 사건은, 외국 국적자인 원고가 외국에 소재한 제1심 공동피고 C과 이 사건 근로계약을 체결하고 피고 D로의 근로관계 이전에 동의한 후, 대한민국 서울에 위치한 피고 B에 파견되어 일상적으로 노무를 제공하던 중 발생한 법률관계에 관한 다툼으로서 이른바 ‘외국적 요소’가 있는 법률관계에 해당하므로, 국제사법이 정한 바에 따라 그 준거법이 결정되어야 한다.

국제사법은 원칙적으로 계약 당사자 사이의 명시적이거나 묵시적인 합의를 통해 준거법을 결정하도록 하되(제25조 제1항), 당사자가 준거법을 선택하지 않은 때에는 해당 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하도록 하면서도(제26조 제1항), 위 제26조의 규정에도 불구하고 근로계약의 경우에는 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법을 준거법으로 하도록 정하고 있다(제28조 제2항).

그런데 원고가 대한민국에서 일상적으로 노무를 제공하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 제출된 증거만으로는 원고와 피고들 사이에서 이 사건 근로계약과 관련하여 특정 국가의 법을 준거법으로 선택하였음을 인정할 자료가 없으므로, 대한민국법이 준거법이 된다고 봄이 타당하다.

원고의 주위적 주장에 관한 판단(피고 B과 묵시적 근로계약관계 성립 여부) 1) 관련 법리 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 것도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).

판단 앞서 든 증거들과 갑 제19, 22, 23, 27호증, 을 제7, 9, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 D이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수 있을 정도로 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않다고 단정할 수 없고, 원고가 피고 D이 아닌 피고 B에 근로를 제공하였다거나 원고의 임금도 실질적으로 피고 B이 지급하였다고 보기도 어려워 원고와 피고 B 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 주장은 받아들이지 아니한다.

피고들은 제1심 공동피고 C을 최상위 지배기업으로 하는 계열회사로서 서로 특수관계인에 해당하는 기업들이고, 제1심 공동피고 C은 피고들 외에도 다른 자회사들을 가지고 있다. 피고 D이 지배구조상 제1심 공동피고 C의 지배적인 영향 하에 있을 것으로 보이지만, 피고 D은 미국 샌디에고에 주소를 둔 별개의 법인으로 직원을 직접 고용하여 독립적인 사업 주체로서 사업을 진행하고, 미국 과세관청에 법인 운영에 필요한 각종 세금을 자체적으로 신고·납부하며, 회계와 결산을 제1심 공동피고 C이나 피고 B과 별도로 한 것으로 보인다. 원고는 피고 D이 제1심 공동피고 C과 동일한 법인주소지와 많은 경영진이 중복되는 점 등을 근거로 피고 D이 과세 및 법률상 규제를 회피하고자 설립된 페이퍼 컴퍼니 내지는 제1심 공동피고 C의 노무대행기관에 지나지 않는다고 주장하나, 피고 D과 제1심 공동피고 C의 많은 경영진이 중복된다고 인정할 증거가 없고, 피고 D과 제1심 공동피고 C의 주소지가 동일한 것으로 보이지만 그러한 사정만으로 피고 D을 사업주로서 독자성이나 독립성이 없는 페이퍼 컴퍼니 또는 노무대행기관이라고 단정할 수 없으며, 이를 인정할 다른 증거도 없다.

제1심 공동피고 C 및 그 계열사 일부가 공정거래위원회의 조사대상이 되면서 제1심 공동피고 C과 계열사들의 공동 대응이 필요해진 상황에서, 원고는 이 사건 근로계약을 체결하고, 최초 양해각서에 따라 피고 D에 고용이 승계되어 한국에서 진행되는 공정거래위원회 조사와 관련한 법률업무를 담당하도록 피고 B에 파견되었다. 실제 원고의 주된 업무는 위 공정거래위원회 조사와 관련한 법률업무였고, 앞서 본 파견 경위를 보면 이러한 원고의 근로는 피고 B을 위한 것이라기보다는 제1심 공동피고 C과 그 계열사들을 위한 것이므로 이를 피고 B에 대한 근로제공이라고 보기는 어렵다. 원고는 피고 B이 제1심 공동피고 C과 체결한 지원서비스계약에 법률서비스가 포함되므로(갑 제38호증), 제1심 공동피고 C 및 그 계열사들을 위해 원고가 제공한 위 공정거래위원회 조사 관련 법률업무는 피고 B을 위한 근로라고 주장하기도 하나, 위 지원서비스계약이 체결되기 약 5년 전에 최초 양해각서에 따라 원고의 파견이 이미 이루어진 점, 위 공정거래위원회 조사 관련 법률문제가 장기화되면서 최초 양해각서의 기간이 종료될 무렵 2, 3년 단위로 파견기간을 연장하는 새로운 양해각서를 체결하는 방식으로 원고의 파견기간이 연장된 점 등에 앞서 본 원고의 파견 경위까지 보태어 보면, 원고가 위 지원서비스계약에 근거하여 그 이행으로 위 공정거래위원회 조사 관련 법률업무를 수행한 것으로 보기 어려우므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 또한 원고는 위 공정거래위원회 조사 관련 법률업무 외에 피고 B에서 발생한 고유한 법률사무도 처리하였으므로 피고 B을 위해 근로를 제공하였다고 주장하나, 최초 양해각서와 그 후에 체결된 양해각서에서 원고의 임무를 당시 진행 중인 한국 내 송무업무를 관리하는 것을 포함한 해외근무배치 감독관이 결정하는 임무로 정하였는데, ‘당시 진행 중인 한국 내 송무 업무’는 위 공정거래위원회 조사 관련 법률업무로 보이고, 그 외 피고 D 또는 피고 D이 정한 해외근무배치 감독관이 정하는 임무도 원고가 수행할 업무에 포함되는 점, 원고 스스로도 자신의 주된 업무가 위 공정거래위원회 조사 관련 법률업무임은 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 업무 중 일부로서 피고 B의 고유 법률사무를 처리했다는 사정만으로 원고의 근로제공이 피고 D 또는 제1심 공동피고 C이 아닌 피고 B을 위한 것이었다고 단정하기 어렵다.

원고는 이 사건 근로계약 체결 당시 상급자인 제1심 공동피고 C의 수석 부사장 이자 법무실장인 E 등에게 보고할 의무를 부담하는 것을 주요 내용으로 하는 최초 양해각서에 기재된 근무조건에 동의하였고(이후 2014년 해외배치연장시에 피고 B 부사장 L으로, 2016년 해외배치연장시에 상급자가 수석 부사장이자 법무실장서리인 F으로 각 변경되었다), 원고는 피고 B에 배치되어 사내변호사로 근무하면서 피고 D이 지정한 상급자인 E, L, F, G 등에게 자신의 업무를 보고하였으며, 이들로부터 매년 업무평가를 받아왔다.

원고는 피고 B에서 근무하는 동안 피고 D로부터 급여를 지급받고, 해외파견 보상패키지와 미국 401K 연금혜택 및 사회보장혜택도 제공받았다. 피고 B이 아닌 피고 D이 원고에 대한 임금 및 상여금을 자신의 책임 하에 직접 원고에게 지급하였다. 이와 달리 원고가 유류비, 통신비 등 일부 실비변상적인 비용 외에 피고 B으로부터 임금을 지급받았다거나 피고 B이 소속 근로자들에게 제공한 복지 혜택 등을 제공받았다는 자료는 찾아볼 수 없다.

피고들 간 체결된 파견계약서 제4조에서 피고 B이 원고의 고용 비용을 부담하기로 약정한 사실은 인정되나, 이는 파견계약의 당사자인 피고들 사이에서 내부적으로 원고의 인건비 부담에 관한 합의를 한 것에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 실제로 원고에게 사용자로서 급여를 지급한 주체는 피고 B이 아니라 피고 D이다. 한편 한국에서 발생한 소득세를 신고.납부함에 따라 발급받은 근로소득원천징수영수증상 원고의 소속이 피고 B으로 기재된 사실 또한 인정되나, 이는 원고가 피고 B에 파견되어 근무하는 과정에서 원고의 근무 장소가 한국이라는 특성상 원고를 파견한 피고 D과 원고를 파견받은 피고 B의 내부적인 합의에 의해 그 업무상 필요나 편의에 따라 이루어진 조치로 봄이 타당하다. 따라서 원고가 주장하는 위 사실들만으로는 원고에게 실질적으로 임금을 지급한 것이 피고 B이라고 보기 어렵다.

원고의 예비적 주장에 관한 판단(파견법상 근로자파견에 해당하는지)

관련 법리

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다93707 판결 등 참조).

파견법상 “근로자파견”이란 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”을 말한다(파견법 제2조 제1호). 이에 의하면 파견법상 근로자파견은 “파견사업주”가 주체가 되어 파견을 하는 경우를 의미한다. 그런데 “파견사업주”란 근로자파견사업을 하는 자를 말하고(파견법 제2조 제3호), “근로자파견사업”이라 함은 근로자파견을 업으로 하는 것을 말한다(파견법 제2조 제2호). 위 관련 법령의 내용 및 취지 등을 고려하면, 근로자파견을 ‘업’으로 하는 파견사업주가 행하는 근로자파견만이 파견법상 근로자파견에 해당하여 파견법이 적용된다.

인정사실 앞서 든 증거들 및 갑 제6부터 8, 21, 26, 27, 39호증, 을 제1, 4, 10호증의 각 기재, 제1심 법원의 원고에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

피고 B은 M회사(M, 이하 ‘M’라 한다)의 완전자회사로서 M는 피고 B의 지배기업이고, 최상위 지배기업은 제1심 공동피고 C이다. 제1심 공동피고 C을 최상위 지배기업으로 하는 계열회사로서 피고 B의 특수관계인에 해당하는 기업으로는 피고 D을 비롯한 다수의 회사들이 존재한다.

공정거래위원회는 2007년경 제1심 공동피고 C, 피고 B 및 피고 B의 계열회사인 N 유한회사(N)를 상대로 하는 조사사건을 개시하였다. 제1심 공동피고 C은 위 조사가 시작된 2007년경 원고와 이 사건 근로계약을 체결하였고, 원고의 근로관계는 이 사건 근로계약 체결 직후 최초 양해각서에 따라 피고 D로 이전되었다. 피고 D은 원고를 피고 B에 배치하였고, 원고는 피고 B에서 주된 임무로 공정거래위원회 조사 대응 등 한국 내 송무관리 업무를 수행하였다.

공정거래위원회는 2015년경 제1심 공동피고 C, M 및 O회사를 상대로 재차 새로운 조사를 시작하였다. 2015년경 개시된 위 조사사건에 피고 B은 포함되어 있지 않았으나, 원고는 피고 B에서 위 조사사건 대응 업무를 수행하였다.

원고는 2017. 2. 9. 제1심 공동피고 C의 사장 H에게 공정거래위원회 조사 과정에서 발생한 I 전무에 관한 일을 보고하며 조치를 취해 줄 것을 요청하는 전자메일을 보냈고, 2017. 4. 18. 자신의 상급자인 F 등에게 J회계법인으로 하여금 피고 B을 대리하는 것을 그만 두도록 할 것을 요청하는 내용의 전자메일을 보냈다.

최초 양해각서에서는 원고의 해외근무 기간을 잠정적으로 2007. 1. 15.부터 24개월 동안으로 예정하고 있었는데, 이후 원고의 해외파견계약이 약 2~3년 단위로 수차례 연장되었다. 원고의 해외파견기간이 연장되는 과정에서 원고의 상급자였던 G는 2016. 1.경 원고에게 샌디에고에 위치한 제1심 공동피고 C의 본사 법무실로 복귀할 것을 제안한 바 있고, 원고가 F 등에게 사직의 의사를 표시하기 이전인 2017. 10. 7.경에도 제1심 공동피고 C의 법무실장인 K가 원고에게 샌디에고에 위치한 본사 법무실로 복귀할 것을 제안하였으나, 원고는 이에 대해 답변하지 아니한 채 2017. 12. 14. F 등에게 사직의사를 표시하는 전자메일을 송부하였다.

판단 위 인정사실들과 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들에 비추어 보면, 피고 D이 원고를 피고 B에 배치한 것은, 제1심 공동피고 C을 최종 지배기업으로 하는 C 계열회사들의 공동 대응이 필요한 법률문제가 발생함에 따라 이를 해결하기 위해 그 문제가 발생한 현지 법인에 이를 담당할 인력을 파견한 것으로서, 원고가 담당한 주된 업무가 피고 B에 대한 근로제공이라고 보기 어렵고, 그에 대한 지휘·명령을 피고 B이 하였다고 볼 수 없으므로 이를 파견법상 근로자파견에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 예비적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

제1심 공동피고 C은 공정거래위원회의 조사가 시작된 2007년경 이와 관련한 법률 업무를 지원할 전문가를 필요로 하게 되었고, 그 과정에서 미국 변호사 자격을 갖추고 한국어와 영어에 모두 능통한 원고를 이러한 업무를 담당할 목적으로 채용하였다. 이후 원고의 근로관계를 이전받은 피고 D은 공정거래위원회 조사사건에 보다 더 효율적으로 대응하기 위하여 원고를 위 조사가 이루어지는 한국에 위치한 계열회사 중 하나인 피고 B에 배치한 것으로 보인다. 원고의 주된 업무인 위 공정거래위원회 조사 관련 법률업무는 제1심 공동피고 C과 그 계열회사 전체를 위한 일이지 피고 B만을 위한 것이 아니다.

피고 D은 피고 B과 같이 제1심 공동피고 C을 최종 지배기업으로 하는 계열회사이나, 다른 계열회사에 근로자를 파견하는 것을 업으로 하는 회사라고 볼 만한 근거는 전혀 없다.

공정거래위원회가 2007년 및 2015년경 개시한 두 차례의 조사사건에 C 그룹(제1심 공동피고 C 및 제1심 공동피고 C을 최상위 지배기업으로 하는 다수의 계열회사들이 포함된 집단을 일컫는다)에 소속된 다수의 회사들이 연루된 만큼 제1심 공동피고 C이 주도하여 C 그룹의 전사적 차원에서의 공동 대응이 이루어진 것으로 보인다. 이에 위 사건과 관련한 업무를 총괄하여 책임을 지는 최종적인 의사결정권은 제1심 공동피고 C의 임원 내지 법무실에 소속된 상급자들에게 주어졌고, 원고도 제1심 공동피고 C에 소속된 상급자들의 의사결정 및 구체적인 지시에 따라 업무를 수행하였다. 이와 달리 위 업무와 관련하여 피고 B에게 어떠한 최종적 의사결정 권한이 있었다거나 피고 B이 원고의 업무수행과정에서 원고에게 상당한 지휘, 명령을 하였다고 볼 사정은 찾아볼 수 없다[오히려 원고가 제1심 공동피고 C의 사장 H나 자신의 상급자인 F 등에게 전자메일을 보내어(갑 제6, 7, 8호증) 업무를 보고하면서 제안한 내용에 비추어 보면, 원고는 B이 아닌 제1심 공동피고 C의 사장이나 양해각서에서 피고 D이 보고상대방으로 지정한 원고의 상급자에게 위 공정거래위원회 조사 관련 법률문제에 관하여 구체적인 보고를 하거나 의견을 제시하고, 제1심 공동피고 C의 사장이나 양해각서에서 피고 D이 지정한 상급자의 승인이나 지시에 따라 위 공정거래위원회 조사 관련 법률 업무를 수행한 것으로 보이며, 설령 피고 B의 승인이나 지시가 있었다 하더라도 제1심 공동피고 C의 사장이나 양해각서에서 피고 D이 지정한 상급자의 승인이나 지시가 없는 사항은, 원고가 진행할 수 없는 관계에 있었던 것으로 보인다]. 따라서 피고 B이 원고의 주된 임무인 위 공정거래위원회 조사 관련 법률업무에 관하여 원고에게 상당한 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵다.

원고의 해외배치기간의 경우, 최초 양해각서에는 약 2년으로 기재되어 있었으나, 공정거래위원회의 조사사건이 지속됨에 따라 원고의 해외배치도 계속하여 연장되었다. 그러나 원고의 상급자들이 원고에게 본사로의 복귀를 제안하기도 한 점, 피고들 사이에서 체결된 파견계약서에 따르면 피고들은 언제든지 재량으로 원고의 파견기간을 제한하거나 종료할 수 있다고 기재되어 있는 점을 고려하면, 피고 D은 공정거래위원회의 조사사건 대응을 위하여 원고를 피고 B에 일시적·임시적으로 배치하였고, 위 사건이 해결된 후에는 원고의 미국으로의 복귀가 예정되어 있었던 것으로 보인다.

원고는 피고 B의 대표이사였던 P, Q, L이 원고의 상급자들로서 원고에 대한 인사평가 등을 수행하고 원고에 대한 휴가, 출장 등을 승인하는 등 피고 B이 원고에 대한 관리 및 결정권을 독자적으로 행사하였다고 주장한다. 그러나 위 대표이사들은 피고 B이 아닌 피고 D에 의하여 지정된 원고의 상급자들로서 피고 D은 이들의 평가를 반영하여 원고에 대한 성과급을 산정·지급한 것으로 보이고, 피고들 간 체결된 파견계약서 제2조에서도 피고 D이 원고의 성과와 관련하여 피고 B과 협의할 것을 예정하고 있으므로, 피고 D이 원고에 대한 종국적인 인사 결정 권한을 행사하였다고 봄이 타당하다. 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

원고는 피고 B의 근로자들과 혼재되어 업무를 수행하였으므로 피고 B의 사업에 실질적으로 편입되었다는 취지로도 주장한다. 그러나 원고가 피고 B에서 근무하는 이상 피고 B 소속 근로자들과 관련 업무에 관하여 서로 연락하거나 협조할 필요성이 충분히 인정되므로, 원고가 피고 B의 대표이사 등에게 필요에 따라 업무 내용을 보고하고, 피고 B의 조직도 내지 연락망에 기재되어 있는 사실만으로는 원고가 피고 B의 사업에 실질적으로 편입되었다고 보기 부족하므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

소결론 따라서 원고가 피고 B과 묵시적 근로관계에 있다거나 파견법에 정한 근로자파견관계에 있다고 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 원고의 퇴직금청구 또는 퇴직금 상당의 손해배상청구는 모두 받아들일 수 없다.

퇴직금 지급의무의 발생 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 이유 중 제3항의 마. 중 1)항 ‘퇴직금 지급의무의 발생’부분(제1심판결 제18쪽 제5행부터 제19쪽 제2행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

퇴직금 액수 산정의 기준

근로기준법상 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하고, 원고가 피고 B의 근로자에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 퇴직금 산정의 기준이 되는 소득은 원고가 근로의 대가로 사용자인 피고 D로부터 지급받은 실제 급여가 되어야 한다.

나아가 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 1 피고 D이 원고에게 해외파견을 이유로 지급한 주거비, 2 피고 D이 지급한 미국 세금 보전분 및 세금평행정책에 따라 정산한 금원은 평균임금을 산정할 때 제외함이 타당하다.

해외파견 관련 주거비의 평균임금 해당 여부

평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되나(대법원 1997. 5. 28. 선고 96누15084 판결, 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 등 참조), 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 등 참조).

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고는 미국에 본사를 둔 제1심 공동피고 C에 채용되고 피고 D에 고용이 승계되어 한국에 배치되었고, 실제 근무기간 전체를 피고 B에 배치되어 근무하였는데, 이와 같은 해외파견 관련 주거비는 원고가 해외근무라는 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함에 따라 추가로 소요되는 비용을 보전하기 위한 목적으로 지급되는 금전으로 보이는 점, 2 최초 양해각서는 ‘호스트 국가 주거비와 공과금’에 관하여 “귀하의 공과금을 포함한 주거 수당으로 매월 최대 미화 48,000달러가 지급될 것입니다. 호스트 국가 주거비와 공과금은 가능하면 C이 임대인에게 직접 지급할 것입니다.”라고 명시함으로써 호스트 국가 주거비와 공과금에 관하여 매월 정액을 근로자인 원고에게 지급하는 방식이 아닌, 미화 48,000달러 범위에서 제1심 공동피고 C이 임대인에게 직접 지급하는 방식을 원칙적인 지급 방식으로 전제하고 있는 점 등에 비추어 보면, 해외파견 관련 주거비는 원고가 해외근무라는 특수한 근무조건에 따라 지급받은 돈이거나 근로자가 제공하는 근로의 질이 아닌 근로자가 속한 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로써 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적인 성격의 돈이라고 봄이 타당하다. 따라서 위 주거비는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에서 제외함이 타당하다.

미국 세금 보전분 및 세금평행정책에 따라 정산한 금원의 평균임금 해당 여부 (1) 갑 제2, 3, 46호증, 을 제5부터 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 최초 양해각서 및 최종 양해각서 제7조에서는 이른바 ’세금평행정책‘을 원고가 해외에서 근무하지 않았더라면 납부해야 하는 세금만을 부담하도록 보장하는 제도로 규정하고 있는 사실, 피고 D은 2017년 원고에게 미국 세금 보전분(Us Tax Gross-Up)으로 미화 49,206.98달러<2>를, 세금평행정책에 따른 정산금(II-TEQ Compensation)으로 미화 30,423.00달러를 각 지급한 사실, 피고 D은 원고가 퇴직한 이후인 2018년경 원고의 소득으로 미화 110,059.84달러를 신고하여 미국 과세관청으로부터 미화 11,259.13달러의 소득세를 부과받은 사실, 피고 D이 원고가 사직한 2017. 12. 15.까지 급여를 모두 지급한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고 D은 세금평행정책에 의하여 원고가 해외에서 근무함에 따라 추가로 납부하게 된 세금을 보전하여 주기 위하여 원고가 미국에서 근무하였을 경우와 피고 B에서 근무하는 경우 부담하는 세금 간 차액 상당의 금원을 지급하였음을 알 수 있으므로(실제로는 피고 D이 원고에게 한국 및 미국에서 추가로 발생될 것으로 추정되는 소득세 등을 포함하여 미리 급여를 지급하고 이에서 위 소득세를 원천징수한 다음, 위와 같이 원천징수한 세금과 한국 및 미국에서 실제로 추가 납부한 세금과의 차액을 환급하여 지급하는 방식으로 이루어진 것으로 보인다), 피고 D이 원고에게 지급한 미국 세금 보전분 및 세금평행정책에 따라 정산한 금원은 원고가 해외근무라는 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로써 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적인 성격의 돈이라고 봄이 타당하고, 피고 D이 원고에게 위 금원을 근로의 대가로써 지급하였다고 보기는 어렵다. 따라서 미국 세금 보전분 및 세금평행정책에 따라 정산한 금원은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에서 제외됨이 타당하다. 또한 피고가 2018년 원고의 소득으로 신고한 부분에 관하여 보면, 피고는 이에 관하여 2017. 11. 이후 한국에 지급한 세금, 2017년도 연말정산에 따른 추가 부담 세금, 2017. 11. 이후 지출한 자동차 비용 등, 위 각 비용에 대한 세금, 세금평행정책에 따른 보상분 및 그에 대한 세금을 정산한 금액이라고 주장하고 있고, 원고의 급여명세서에 따르면 원고가 사직한 2017. 12. 15.까지의 급여는 2017. 12. 19. 모두 지급되었고, 피고 D이 2018년에 신고한 원고의 소득 금액이 원고의 2017년 근로에 대한 대가로 볼 근거가 없으며, 원고가 사직 이후 피고 D에 추가로 근로를 제공하지는 않았던 점, 피고 D이 2018년에 신고한 소득은 원고에게 실제 지급된 것이 아니고 그에 관한 세금은 피고 D이 납부한 것으로 보이는 점, 피고 D이 주장하는 위 항목들은 원고의 급여지급이 완료된 2017. 12. 19. 당시에는 확정되기 어려워 그 무렵 같이 정산할 수 없었을 가능성이 있는 항목들로 보이는 점, 피고 D이 세금평행정책으로 사후 정산

퇴직금의 산정 을 제5, 7, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 피고 D로부터 퇴직 전 최종 3개월(2017. 9. 15.부터 2017. 12. 14.까지 91일)간 수령한 급여의 합계는 99,233,362원인 사실을 인정할 수 있고, 그 구체적인 내역은 별지 평균임금 내역표 기재와 같다. 이를 근무일인 91일로 나눈 1일 평균임금은 1,090,476원(= 99,233,362원/91일, 원 미만 버림, 이하 같다)이고, 월 평균임금은 32,714,280원(= 1,090,476원×30일)이므로 이를 근거로 퇴직금을 계산하면, 303,929,105원(= 월 평균임금 32,714,280원 × 계속근속년수 3391일/365일× 퇴직금 지급률 100%)이 된다.

소결론 따라서 피고 D은 퇴직금으로 원고에게 303,929,105원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 날의 다음 날인 2017. 12. 29.부터 이 판결 선고일로서 피고 D이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 2022. 2. 15.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.