서울고등법원 2021. 11. 10. 선고 2020나2043815 판결

T, V, X, AE(이하 위 4개 업체를 통칭하여 ‘AE 등’이라고 한다)은 모두 그 설립목적이 ‘인력공급업, 경영컨설팅업 등’으로 같고, 실질적인 경영주체와 경영 임원의 구성이 같거나 비슷하여 사실상 하나의 회사가 명칭을 바꾸어 설립과 폐업을 반복하였다는 점에 대하여 피고 측도 다투지 않는다. AE 등은 설립 당시 모두 노동부장관으로부터 근로자파견사업 관련 허가를 받지 아니하였다.

[인정근거 : 다툼없는 사실, 갑 1호증, 갑 3호증, 갑 4호증, 갑 65호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 AF의 증언, 변론 전체의 취지]

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, “Q”를 “AE”으로 모두 고쳐 쓰고, 제1심판결문 제13쪽 제4행부터 제12행까지를 아래 나.항과 같이 고쳐 쓰며, 제1심판결문 제11쪽 제15행 다음에 아래 다.항을 추가하는 이외에는 제1심판결문 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『나) 따라서 원고 A 등 중 ① 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난 날에, ② 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들 등의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, ③ 2012. 8. 2. 이후에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 한다. 그리고 개정 파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있다면 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따를 것을 규정하고 있는바, 뒤에서 보는 바와 같이 원고 A 등이 정규직 8급 호봉테이블을 적용하는 정규직 근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하여 왔음이 인정되는 이상 피고에게는 별지 1 표 중 각 ‘고용의무발생일’란 기재 해당 일자에 원고 A 등을 정규직 8급 호봉테이블에서 정하는 근로조건을 적용하여 직접 고용할 의무가 발생하였다.』

『3) 피고의 주장에 대한 판단

피고는, AC은 AE 등과 경영주체와 사업장 소재지가 전혀 다른 별개 법인이므로, AE 등이 불법 파견사업주에 해당한다고 하여, AC이 그 불법성을 그대로 승계한다고 볼 수 없고, AC은 용역수급업체로서의 실질을 가지고 P과 사이에 제2차 용역도급계약을 체결하였으므로, AE 폐업 후에 AC 소속 계산원으로서 피고의 매장에서 처음으로 근로를 개시한 원고 D, F, H, J, K에 대하여는 적법한 도급관계가 성립하고, 피고에게 직접 고용의무가 인정되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 갑 51호증, 갑 52호증, 갑 53호증, 갑 54호증, 갑 55호증, 갑 56호증, 갑 61호증, 을 10호증, 을 15호증의 각 기재, 제1심 증인 AG의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, AC은 AE 폐업 후에 AE 소속 근로자들을 모두 고용승계하여 P과 제2차 용역도급계약을 체결하였고, 이와 같은 수급업체 변경 이후에도 계산원들은 피고의 매장에서 여전히 피고의 지휘・명령을 받으면서 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 위 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다(피고는 AC 소속으로 처음으로 피고 매장에서 파견근로를 개시한 것이 아니라, AE 등 소속으로 피고의 사업장에서 파견근로를 개시하였다가 AE 폐업 후 AC으로 소속이 변경된 나머지 원고들에 대하여는 당심에 이르러 파견근로관계에 있음을 인정하고 있다<2>. 그러나 이와 같은 피고의 주장에 따를 경우 원고들이 같은 기간 동안 같은 매장에서 동일한 계산원 업무를 수행하였음에도 불구하고, 원고들 별로 파견개시 시점에 따라 피고의 지휘․명령 및 업무형태가 상이하였다는 결론이 되는바, 이는 선뜻 받아들이기 어렵다). 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

피고는, 원고 D은 2011년도경에 파트타임 계산원으로 잠시 근무하였을 뿐 위 원고가 고용의무발생일로 주장하는 2012. 4. 2.로부터 역산하여 2년 동안 파견근로를 제공한 바 없다고 주장한다<3>.

살피건대, 갑 32호증, 갑 67호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 D은 2010. 4. 1. AE의 전신인 V 소속으로 피고의 매장에서 파견근로를 시작하였고, 2013. 3. 8.까지 계속하여 근무하였는데, 이후 출산휴가, 육아휴직 등을 이유로 근로를 중단하였다가 2015. 3.경부터 다시 근무를 시작하여 현재까지 근무하고 있는 사실이 인정된다. 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.』

피고는 원고 A 등을 직접 고용할 의무를 부담하는데도 이를 이행하지 않았으므로 고용의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 기간 동안 피고가 원고 A 등을 직접 고용하였을 때의 임금 상당액인 정규직 8급 호봉테이블을 적용한 임금에서 원고 A 등이 수급업체로부터 받은 임금의 차액 상당액 손해배상의무를 부담한다.

피고는 원고 L의 정년 도과로 인하여 위 원고에 대한 직접 고용의무를 부담하지 않는다고 하더라도, 위 원고가 피고 소속 근로자와 동종 또는 유사한 업무에 종사한 파견 근로자에 해당하는 이상 파견법 제21조 제1항에 기하여 정규직 8급 근로자와의 차별처우가 금지되므로, 원고 L이 지급받아야 할 임금 상당액인 정규직 8급 호봉테이블을 적용한 임금에서 원고 L이 수급업체로부터 받은 임금의 차액 상당액 손해배상의무를 부담한다.

피고는 2007. 7. 이후로 수급업체로부터 계산원들을 공급받았기 때문에 정규직 직원으로 하여금 그러한 업무를 수행하게 한 바 없다. 다만 피고는 2002. 5.경 AH 소속 직원들을 고용 승계하는 과정에서 8급 직급을 신설하여 이들에게 부여하였을 뿐이고, 위 AH 소속 8급 직원들이 승진한 2014. 1. 1.부터는 취업규칙상으로만 8급 직급이 존재할 뿐 해당 직급에 속해있는 직원이 존재하지 않는다.

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이다. 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살피건대, 피고는 원고 A 등을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 원고 A 등에게 직접고용의무를 부담하게 된 날부터 고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로써 피고가 고용의무를 이행하였더라면 원고 A 등이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있고, 개정 파견법 제6조의2 제3항에서 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르도록 규정하고 있는 점을 고려하면, 피고는 원고 A 등과 동종・유사업무를 수행한 피고 정규직 직원(이하 ’비교대상근로자‘라고 한다)이 있는 경우 위 원고들에게 고용의무일 이후로서 위 원고들이 구하는 청구기간 동안 위와 같은 비교대상근로자가 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 수급업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 채무불이행(고용의무불이행)에 기한 손해배상금으로 지급할 의무가 있다.

차별적 처우가 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성하는 경우, 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(위 대법원 2016다239024 등 판결 참조).

앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보건대, 원고 L이 이 사건에서 손해배상을 청구하는 기간의 시작 전에 피고의 취업규칙에 따른 정년에 도달한 것으로 보이기는 하지만, 청구기간 동안 원고 L과 피고 사이에 파견근로관계가 성립하고 원고 L이 비교대상근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하여 왔다면 피고로서는 개정 파견법 제21조 제1항에 따른 차별금지의무를 부담하고 해당 근로자의 정년 도과 여부에 따라 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고는 원고 L에게 청구기간 동안 비교대상근로자가 받은 임금에서 위 원고가 같은 기간 동안 수급업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 불법행위(차별처우)에 기한 손해배상금으로 지급할 의무가 있다.

원고 A 등은 피고에게 각 고용의무 발생일 이후로서, 원고 F은 2016. 7.부터, 원고 H은 2016. 9.부터, 원고 K는 2016. 10.부터, 나머지 원고들은 2016. 2.부터 각 2019. 8.까지의 손해배상을 청구하고 있고, 원고 L은 2016. 10.부터 2019. 8.까지의 손해배상을 청구하고 있으므로, 원고들이 구하는 바에 따라 위 각 해당 기간(이하 ‘이 사건 산정기간’이라고 한다)을 손해배상액의 산정기간으로 한다.

[인정근거 : 갑 25호증, 갑 26호증, 갑 65호증, 갑 66호증, 을 41호증, 을 42호증의 2의 각 기재, 제1심 증인 AF의 증언, 변론 전체의 취지]

어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하여야 하고(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012두21857 판결 등 참조). 직제에도 존재하지 않는 가상의 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수는 없지만, 직제에 존재하는 이상 반드시 실제로 근무할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2016두47857 판결 참조).

위와 같은 법리에다가 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고들이 손해배상을 청구하는 기간(2016년부터 2019년까지) 동안에는 피고의 직제상으로만 8급 직급이 존재할 뿐 해당 직급으로 실제로 근무하는 직원이 없다고 하더라도, 그 이전 기간에는 AH 소속 정규직 계산원으로 최초 채용되어 2002. 5.경 피고로 고용승계된 후 피고로부터 8급 직급을 부여받아 식품팀 계산원으로 근무하다가 2014. 1. 1.자로 7급으로 승진한 정규직 직원이 분명히 존재하는 점, 피고는 원래 2007. 7.경 이전까지는 계산원을 정규직으로 채용하여 취업규칙상 최하 직급을 부여하였는데, 이후 이들을 전부 외주화 하였기 때문에 더 이상 정규직으로 신규 채용할 필요가 없었기 때문에 계산원으로 근무하는 정규직 8급 직원이 없는 것일 뿐이고, 피고 측에서 애초부터 매장 계산업무를 정규직 직원의 업무에서 배제하였던 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면 피고가 계산원인 정규직 근로자를 대체하기 위하여 사용한 파견근로자인 원고들의 비교대상근로자는 이들의 전임자라고 할 수 있는 현행 취업규칙상 최하 직급, 즉 8급 직급의 직원으로 봄이 상당하다. 따라서 피고가 원고들에게 지급하여야 할 손해배상 액수는 피고 소속 정규직 근로자 8급 직급을 기준으로 책정하되, 호봉에 관하여는 원고 A 등은 각 고용의무발생일을 기산일로 하여 산정하고, 원고 L은 1호봉을 기준으로 산정한다{한편, 원고 L은 호봉 승급을 전제로 2016. 10.부터 2017. 8.까지 9호봉, 2017. 9.부터 2018. 8.까지 11호봉, 2018. 9.부터 2019. 8.까지 13호봉을 기준으로 산정한 금액을 불법행위에 기한 손해배상금으로 청구하고 있다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 원고 L은 청구기간 이전에 이미 피고의 취업규칙에 따른 정년을 도과함으로써 피고의 직접 고용의무 대상이 아니므로, 정규직 근로자의 근속기간에 따른 직급별 호봉 테이블(갑 27호증의 1, 2, 3)을 적용받지 않았다고 하여 이를 두고 비교대상근로자와 비교하여 차별적 처우가 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고 L의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다}.

이 사건 산정기간 동안 원고 A 등이 피고로부터 지급받을 월 임금 상당 손해배상금 및 원고 L이 피고로부터 지급받을 손해배상금은 별지 2 표 중 ‘월지급액’ 및 ‘명절귀향비’란 기재 각 금액과 같고, 원고들은 위 산정기간 동안 AC으로부터 월 임금으로 별지 2 표 중 ‘기지급액’란 기재 각 금원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 결국 피고가 원고들에게 지급해야 하는 손해배상액은 별지 2 표 중 ‘청구금액 합계’란(원고 L의 경우 ‘인용금액 합계’란) 기재 각 금액과 같다.

따라서 피고는 ① 원고 A 등에게 채무불이행에 기한 손해배상금으로 별지 2 표 중 ‘청구금액 합계’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 이후로 원고 A 등이 구하는 2019. 8. 26.부터 1심 판결 선고일인 2020. 11. 4.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 원고 L에게 불법행위에 기한 손해배상금으로 별지 2 표 중 ‘인용금액 합계’란 기재 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 이후로 원고 L이 구하는 2019. 8. 26.부터 피고가 의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2021. 11. 10.까지는 민법에서 정한 연 5%,<4> 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고 A 등의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하고, 원고 L의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이 법원에서 원고들이 변경․감축한 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 전지원(재판장) 이예슬 이재찬