서울고등법원 2022. 4. 21. 선고 2020노1055 판결

F은 이 사건 계약 당시 여러 건의 공사를 진행하여 정상적으로 완공하는 등 건설실적이 상당했고, 자금 사정도 나쁘지 않아 이 사건 공사를 마칠 능력이 충분했다. 피고인 B는 피고인 A에게 F 명의를 대여한 것이 아니고, 피고인 A과 협의하여 이 사건 공사를 진행하였으며, 피고인 A도 이 사건 공사 이전에 비슷한 규모의 공사를 수차례 하여 이 사건 공사를 완공할 능력이 있었다. 민원 제기 등의 이유로 공사가 지연되기는 하였으나, 실제 피고인들은 2018. 2.경 이 사건 공사가 중단될 때까지 이 사건 공사의 상당 부분을 완성하였고, 공사 중단 이후에도 이 사건 공사를 계속하기 위해 자금 마련 등 여러 가지 노력을 하였다. 와 이 사건 죄가 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다’는 취지로 주장한다. 그러나 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 이 사건 기록 등에 의하면, 피고인 A은 1 2012. 2. 10. 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2012. 11. 15. 그 판결이 확정된 사실, 2 2018. 11. 22. 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 11. 30. 그 판결이 확정된 사실, 그런데 2사건의 죄는 1사건의 죄의 확 정일 이전인 2008년경 저질러진 범행인 사실이 인정되므로, 이 사건 죄는 2사건의 죄와 동시에 판결할 수 있었던 경우가 아니다. 따라서 이 사건 죄는 2사건의 죄와 형법 제37 후단 경합범의 관계에 해당하지 않으므로, 위 주장은 이유 없다.

피고인들은 이 사건 공사대금 중 일부를 공사와 관련 없는 용도로 사용하였으나, 이 사건 공사에서 예정된 피고인들의 수익과 공사 규모 및 F이나 피고인들의 재정 상태에 비추어 용인될만한 수준이었고, 전용한 공사대금 중 대부분을 이 사건 공사에 다시 사용하였으며, 하도급업체에 미지급한 공사대금도 1억 원 정도에 불과하였다.

이 사건 공사가 지연 내지 중단된 것은 피해자의 공사대금 미지급(피해자는 이 사건 공사대금 중 3억 원을 다시 차용해 갔고, 부가가치세도 지급하지 아니하였으며, 매월 분할 공사대금 지급도 지연하였다), 주유소 주변 토양의 오염, 예기치 못한 주변의 민원 등 피고인들에게 책임 없는 각종 사정 때문이다. 피고인들은 이 사건 공사계약 당시 위와 같은 사정을 예상할 수 없었으므로, 피고인들에게 이 사건 공사를 완공할 의사가 처음부터 없었다고 단정하기도 어렵다.

인정사실 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고인들 및 피해자의 지위

피고인 A은 주로 철거공사 분야에서 일하였을 뿐 이 사건 공사 이전에 이 사건 공사와 같이 종합건설면허가 필요한 건물공사에서 시공사 대표자나 현장소장 등으로 일한 경력은 없었고, 2005년경부터 건설업체의 현장관리 직원 등으로 일한 경험만 있었던 것으로 보인다.

피고인 B는 2016. 10.경 F을 AX으로부터 인수하면서 그 인수대금 6억 중 3억 원을 지급하고 나머지 3억 원은 추후에 지급하기로 한 다음, F의 이사로 재직하면서 F을 실질적으로 운영하였다(F의 대표이사는 2016. 10.경부터 2018. 10.경까지 피고인 B의 친동생인 P이었으나, P은 실제 회사 운영에는 개입하지 않았던 것으로 보인다). 한편 피고인 B는 2014년경부터 피고인 A과 알고 지냈는데, 비교적 가까운 사이였던 것으로 보인다.

피해자는 2016. 10.경 E빌딩을 매수한 후 2017. 2.경 기존 건물을 철거하고 신축하는 이 사건 공사를 진행하기로 하였는데, 3곳의 시공업체로부터 이 사건 공사대금을 약 25억 원으로 산정한 견적을 받았다.

이 사건 공사계약의 체결 및 변경

피고인 A은 D으로부터 피해자가 이 사건 공사를 위한 시공사를 찾고 있다는 사실을 전해 듣고, 피고인 B에게 이 사건 공사를 소개해주었다. 피고인 B는 피해자를 3차례 정도 만나며 이 사건 공사에 관한 사항들을 의논한 뒤 2017. 4. 12. 피해자와 ‘공사대금 22억 2,200만 원(부가가치세 포함, 계약금 10%는 즉시, 나머지는 월말에 청구하면 익월 15일에 지급), 공사기간 2017. 5. 16.부터 2018. 2. 15.까지’로 하여 F을 시공사로 하는 이 사건 공사계약을 체결하였다. 한편 피해자는 건물 대지를 담보로 AY은행으로부터 대출을 받아 F에 공사대금을 지급하려고 하였는데(F에서 세금계산서로 기성금을 청구하면 AY은행에 그 세금계산서를 제출한 후 대출을 받아 F에 지급하는 방식), 부가가치세에 대하여는 대출이 되지 않는다는 사실을 뒤늦게 알게 된 후 피고인 B와 대출금액으로 공급가액만 지급하고 부가가치세는 별도 지급하기로 약정하였다. 이에 따라 아래에서 보는 바와 같이 피해자는 피고인들에게 2차례 부가가치세를 별도 지급하였고, 지급되지 아니한 나머지 부가가치세는 이 사건 공사대금을 정산할 때 지급하기로 합의하였다.

피해자는 이 사건 공사계약 체결 이후 피고인 B의 소개로 이 사건 공사를 책임지고 진행할 F의 공동대표라는 피고인 A을 처음 만나게 되었고, 2018. 4. 19. F 명의의 L 계좌로 이 사건 공사 계약금 2억 200만 원(별지3 범죄일람표 연번 1번)을 지급하였다.

한편, 이 사건 공사계약은 2017. 4. 12. 최초로 체결된 이후 2017. 9. 29. 및 2018. 4. 9.경 다음과 같이 주요 내용이 변경되었다.

이 사건 공사계약 체결 당시 F 및 피고인 B의 상황과 피고인 A의 F 주식 인수 경위 등 가) 피고인 B는 주식회사 AZ을 운영하던 중 2016. 10.경 1992년 설립되어 종합건설면허를 가지고 있던 F을 AX으로부터 6억 원에 인수하였는데 그 중 3억 만 지급하고, 나머지 3억 원을 지급하지 못한 상태였다. 한편 피고인 B는 2017. 3.경 ‘AZ의 근로자들에 대한 임금 및 퇴직금 등 합계 약 6,000만 원을 지급하지 않았다’는 범죄사실 등으로 유죄 판결을 받았다. 피고인 B는 이 사건 공사 계약 체결 무렵 피고인 A에게 F을 인수할 것을 제안하였다.

피고인 A은 F 주식을 일부 인수하기 위해 2017. 4. 20.경 주식회사 K을 설립한 다음(대표이사는 피고인 A의 친구인 AA), AA으로부터 돈을 빌려 2017. 5.경 K 명의로 F의 전체 주식(총 120,000주) 중 약 20%인 19,800주를 1억 9,800만 원에 매수하였고, 피고인 B는 이를 미지급한 F의 인수대금으로 사용하였다.

피고인 A은 2017. 6. 2.경 피고인 B와 ‘K은 2017. 9. 30.까지 2차에 걸쳐 50%까지 F의 지분을 양수하기로 한다’는 내용의 계약을 체결하였고, 2017. 6. 7. F의 공동대표이사로 취임하였다.

피해자의 이 사건 공사대금 지급, 공사의 진행 및 공사대금의 사용 등

피고인들은 F 명의로 이 사건 공사 관련 세금계산서를 발행하여 피해자에게 공사대금을 청구하였고, 피해자는 피고인들의 요구에 따라 아래 표와 같이 F 명의의 L 또는 I은행 계좌로 이 사건 공사대금을 지급하였다. 한편 피고인들은 피해자와 합의에 의하여 이 사건 공사대금으로 지급받은 금원 중 3억 원을 피해자에게 다시 송금하여 주었고(피해자는 기존 건물 임대차보증금 반환 및 설계비 등 지급에 사용한 것으로 보인다), 이 부분은 이 사건 공사 완공 무렵 정산하기로 합의하였다.

피고인들은 2018. 4. 19. 피해자로부터 이 사건 공사 계약금 2억 200만 원을 입금받아 그중 1억 원(피고인들은 이를 총 공사대금의 4%라 특정)을 P의 개인 계좌에 송금하였고, 피고인 B는 이를 위 AX에게 F의 인수대금 잔금 중 일부 명목으로 지급하였 10) 피해자 진술을 기초로 정리하였다. 한편 피고인들의 수사기관 진술과 피해자의 진술 등을 종합하면, 피해자와 피고인들은 당초 기성고에 따라 공사대금을 지급하기로 한 것으로 보이나(실제 기성대금 청구서를 피해자에게 제출하기도 하였다), 일정 시기 이후 매월 일정금액을 주기로 합의하였던 것으로 보인다. 따라서 각 공사대금이 실제 기성고에 따라 지급된 것은 아니나 피해자는 피고인들로부터 그 명목에 관한 설명을 듣고 해당 공사대금을 지급하였던 것으로 보인다.

또한 피고인들은 이 사건 공사를 소개해 준 D(상호명 W)에게 2018. 4. 19. 3,000만 원, 2017. 6. 5. 1,000만 원, 2017. 7. 6. 1,500만 원 합계 5,500만 원을 지급하였다.

피고인 A은 2018. 7. 10. 주차시간 단축 시스템 등을 개발하는 주식회사 AC에 1,650만 원을 송금하였고, 2017. 6.경부터 2017. 11. 24.까지 K에 합계 149,908,000원을 송금하였다.

피고인 B는 2017. 12. 1. 피고인 A이 관리하던 F 명의의 I은행 계좌의 비밀번호를 변경한 후 이 사건 공사 자금을 직접 관리하기 시작하였다. 한편 피고인 B는 1 2017. 12. 1. 99,958,049원을 위 I은행 계좌에서 F 본사가 관리하는 BA은행 계좌로 이체하였고, 2 2017. 12. 18. 이 사건 공사대금 중 1억 200만 원을 위 BA은행 계좌로 이체하였으며, 3 2018. 2. 14. 위 I은행 계좌에서 P의 개인 계좌로 222,728,840원을 이체하였다.

이 사건 공사의 진행과 중단 및 피고인들의 공사포기 등

이 사건 공사는 2017. 5. 16.경 시작될 예정이었으나 세입자 이주 등의 문제로 11) 피고인들의 변호인은 2021. 10. 25.자 의견서에서 ‘2017. 4. 19. P 명의 계좌로 이체된 1억 원은 당일 AX에게 이체되었습니다. AX은 F의 전 대표로서 피고인 B가 2016. 10.경 F을 인수하면서 미지급한 인수대금 일부를 변제한 것입니다’라고 진술하였다.

피고인들은 위와 같이 D(W)에게 5,500만 원을 지급한 사실을 인정하고 있는데, 거래내역서나 장부상 ‘X’(W)으로 기재되어 있고, 검찰 조사에서도 ‘X’이 위 금원의 지급 명목에 대하여 진술하였다. D과 X이 동일인지 아니면 형식상 대표자가 X인지 여부가 밝혀지지 아니하였으나, 피고인들이 위 돈을 지급한 사실 자체는 다투고 있지 않고 있고, 이 사건에서 동일인인지 여부도 문제되지 아니하므로 이하 ‘D’으로만 기재한다.

피고인 B 측에 대한 1억 원 및 D에 대한 5,500만 원 지급은 피고인들 사이에 이 사건 공사계약 당시 이미 합의된 내용으로 보인다.

이 사건 공사대금 관리만을 위해 사용된 계좌이다.

피고인 B는 1심에서 424,686,889원(= 1 99,958,049원 + 2 102,000,000원 + 3 222,728,840원)을 이 사건 공사 현장이 아닌 다른 곳에 전용한 사실을 인정하였다(다만 이를 이 사건 공사현장에 대부분 다시 투입하였다고 주장한다). 한편 피고인들의 변호인은 당심에서 제출한 2021. 5. 24.자 의견서에서 ‘피고인 B는 위 금액 중 3억 200만 원 상당을 다른 공사현장의 압류해제 등 F의 자금난을 해결하기 위하여 일시적으로 전용하였던 것은 사 실이나, 45,918,114만 원은 이 사건 공사현장에 집행하였으며 나머지 7~8,000만 원은 F 직원들의 급여로 사용하였다’고 진술하였다. 실제 2017. 6. 29.경 시작되었다. 이후 토목공사 과정에서 설계변경 등을 이유로 2018. 9. 29. 공사금액을 23억 3,200만 원으로 증액하는 내용의 변경계약이 체결되었고, 2017. 10. 25.경 토목공사 과정에서 인근 주유소의 기름 유출로 인해 공사가 일부 지연되었으며, 그로 인해 오염된 토사의 반출 작업 등으로 인해 토목 공사비가 일부 증가되었다.

피해자는 피고인 A의 골조공사대금 지급 요청에 따라 2018. 2. 13. F의 I은행 계좌로 2억 원을 송금하였으나(별지3 범죄일람표 연번 11번), 골조공사를 담당한 M로부터 공사대금이 지급되지 않아 공사를 중단한다는 연락을 받자 피고인 A에게 연락하였다. 피고인 A은 피해자에게 ‘피고인 B가 2018. 2. 14. 222,728,840원을 횡령하여 공사대금이 지급되지 않았는데, 이를 잘 해결해 보겠다’는 취지로 설명하였으나, 이후 이 사건 공사가 중단되었다.

이 사건 공사 중단 이후 피고인들은 피해자와 사이에 다음과 같은 각 문서를 작성하였다.

피고인 A은 2018. 4. 9. 피해자에게 ‘이 사건 공사와 관련하여 F은 3억 원을 2018. 6. 20.까지 피해자가 지정한 은행계좌 또는 기타 피해자가 지정하는 방법으로 건축현장에 투입할 것을 확약한다’는 취지의 ‘시공사 지급확약서’를 작성하여 주었고, 피고인 B는 이에 대하여 연대보증 약정을 하였다(증거기록 1권 175면).

피고인 A은 2018. 4. 9. 피해자에게 이 사건 공사와 관련하여 ‘F은 M에 2018. 4. 25. 1억 5,000만 원, 2018. 5. 20. 1억 5,000만 원을 각 지급하고, F은 2018. 6. 15. 16) 피해자는 2018. 2. 20. 피고인 A에게 ‘어떤 이유로 공사가 중단되었는지는 모르겠지만 저로서는 많이 당황스럽 습니다. 작업을 하시다 보면 이런 경우 저런 경우는 생길 수 있다고 봅니다. 그러나 공사 중단 같은 경우 제가 실수가 없는 한 제가 어떤 해결을 해 드릴 수 있을지요. 빠른 공사 시작 부탁드립니다’라는 내용의 문자메시지를 보냈고, 피고인 A은 이에 대해 별다른 답변을 하지 않았다. 준공에 필요한 것으로 예상되는 자금 2억 원을 지급한다’는 내용의 ‘자금 집행계획서’를 제출하였다(증거기록 1권 176면).

피고인 A은 2018. 4. 9. 피해자에게 ‘피해자가 F에게 차용한 3억 원은 잔여공사 기성금에 산입함을 확인하며, F은 차용증을 폐기하고 더 이상 이에 대해 청구하지 아니한다’는 내용의 ‘공사비 전환확인서’를 작성하여 피해자에게 제출하였다(증거기록 1권 73면).

피고인 A은 2018. 4. 12. 피해자와 ‘차용금액 706,873,000원, 차용목적 이 사건 공사 관련, 변제기 2018. 6. 20., 채권자 피해자, 채무자 피고인 A’으로 하는 내용의 차용증(증거기록 1권 14면)을 작성하였다.

피고인들은 2018. 4. 13. 피해자와 ‘차용금 8억 7,000만 원, 변제기 2018. 6. 20., 채권자 피해자, 채무자 F, 연대보증인 피고인 A’으로 하는 내용의 공정증서를 작성하였다. 한편 피해자는 피고인들의 요구에 따라 위 공정증서에 관하여 ‘위 공증내용에 따라 채무자 F이 채권자 피해자에게 지급하기로 한 8억 7,000만 원은 이 사건 공사준공 시(보존등기 접수증 교부 시) 효력을 상실하기로 한다’는 내용의 확인서를 작성하여 교부하였다(공판기록 1권 293면).

위와 같은 각 문서가 작성된 이후 피고인들은 피해자에게 이 사건 공사를 다시 진행하겠다고 청구하였고, 앞서 본 바와 같이 피고인들과 피해자는 2018. 4.경 이 사건 공사금액을 25억 1,900만 원으로 증액하는 내용의 공사변경계약을 체결하였으나, 이후 공사는 진행되지 아니하였다. 피고인 A은 2018. 4. 내지 5.경 피해자에게 ‘320억 원 상 17) 앞서 본 바와 같이 F에서 피해자에게 3억 원을 환급할 때 형식적으로 작성된 차용증을 말한다.

피고인 A과 피해자 사이의 2018. 4. 9.자 대화녹취록(수사기록 323면 이하)에 의하면, 피고인 A은 피해자에게 당시 F 명의의 각 서류에 대하여 P 공동대표이사가 동의하였다고 말하였고, 피고인 B도 시공사 지급 확약서(수사기록 175면)를 제외하고, F 명의의 각 문서의 진정성립에 대하여 대체로 인정하는 것으로 보인다. 당의 BT 공사를 도급받고, 537억 원 상당의 BB 설계 공사를 수급하여 그 공사비를 통해 이 사건 공사비의 확보가 가능하다’는 취지로 설명하며 이 사건 공사 재개를 요청하였고, 피고인 B도 2018. 4. 18. 피해자에게 F이 BC의 우선협상대상자로 선정되었다는 공문을 보내 주며, 이 사건 공사금액의 증액을 요구하였으나, 피해자는 이를 거절하였다. 피해자는 2018. 5.경 피고인 A에게 공사 진행을 촉구하였으나, 여전히 피고인 A은 자금을 마련하는 중이라는 취지로 말하며 공사를 진행하지 못하였다.

피고인들은 2018. 5. 8. 피해자에게 ‘F의 사유로 더 이상 이 사건 공사를 진행할 수 없어 이 사건 공사를 포기한다. 차후 민·형사상 이의를 제기하지 않겠다’는 내용의 공사포기각서를 작성하여 주었다.

피고인들은 2018. 6. 5. 이 사건 공사에서 기계설비 공사를 담당한 BD(AR)에게 미납 공사대금 4,500만 원을 지급하겠다는 각서를 작성하여 준 것을 비롯하여, 아래와 같이 이 사건 공사 하도급업체에 대하여 합계 306,096,430원의 미지급 공사대금을 2018. 6. 30.까지 지급하기로 하는 내용의 지불각서를 각 작성하여 주었다(다만 미지급 공사대금의 확정금액에 관하여는 상호 협의하여 정하기로 약정하였다).

피해자는 2018. 5. 2. 피고인 A에게 ‘지금 전화주세요’, ‘지금 제 전화 피하시는 건가요?’라는 내용의 문자메시지를 보냈고, 이에 피고인 A은 ‘돈 만드는 중입니다’라고 답하였다. 피고인 A은 2018. 5. 3. 피해자에게 ‘오늘 만나는 것으로 문제 해결되지 않습니다. 누누이 말씀드리지만 근본적인 해결을 위해서 자금 확보한 후에 뵙는것이 맞는 것 같습니다. 시일 오래 걸리지 않게 하겠습니다. 오늘도 이 일로 전주 다녀와야 합니다. 무슨 말로도 변명의 여지가 없지만 이젠 끝까지 저를 믿어주셔야 합니다’라는 내용의 문자메시지를 보냈다.

피고인들의 이 사건 공사 포기 이후

피해자는 2018. 6. 25. 주식회사 AI과 ‘공사대금 20억 9,000만 원(부가가치세 포함), 착공일 2018. 7. 2.’로 하여 이 사건 공사 중 잔여 부분을 도급하는 내용의 공사계약을 체결하였고, AI은 2019. 2.경 위 공사를 마쳤다.

피해자가 신청한 증거보전 사건(서울중앙지방법원 2018카기905)에서 감정인은 ‘2018. 7. 현재 감정목적물은 골조공사가 진행되다가 중단된 상태로서 지상 6층 및 지하 2층 예정 건물에서 지상 3층 천장 슬라브의 콘크리트가 타설되고 지상 4층의 철근 배근과 거푸집 일부의 공사가 진행되다가 중단되었다’, ‘기시공 부분의 공사비는 775,001,502원으로 산정되었다’는 내용으로 감정하였다.

구체적 판단 앞서 본 인정사실에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 다음 법리 등에 비추어 종합적으로 살펴보면, 피고인들은 이 사건 공사를 완공할 의사나 능력이 없었음에도 이 사건 공소 20) 위 감정인의 기성률 산정 방식(미완성 부분을 완성하는 데 들어가는 공사비 산정이 누락된 부분 등)에 관하여는 다툼이 있고, 원심도 위 감정서상 38%의 기성률을 인정할 수 없다고 판단하였다. 그러나 1 이 사건 공사 현장소장이었던 N는 원심 법정에서 공사 중단 당시 기성률은 30% 정도이었다고 진술한 점, 2 피고인들이 실 제 이 사건 공사를 통해 큰 이윤을 남기지 않을 계획이었던 것으로 보이므로, 1차 공사금액에서 위 775,001,502원을 뺀 값이 미완성 부분을 완성하는 데 들어가는 공사비인 것으로 가정하고 계산한 위 기성률 38%가 실제 기성률과 큰 차이가 있다고 보기 어려운 점, 3 피고인들이 실제 이 사건 공사에 투입한 금액이피해자로부터 받은 공사대금에 비해 상당히 적은 액수인 점 등을 종합하여 보면, 감정인이 산정한 위 38%의 기성률을 원심과 같이 그대로 신뢰할 수는 없다고 하더라도 이 사건 공사가 피고인들이 수령한 공사대금에 비하여 상당히 진행되지 않았다는 점은 충분히 인정된다.

피고인들은 기시공 공사비 액수의 산정이 직접공사비만을 기초로 한 것이라고 주장하나, 위 감정서상 기시공 공사비 산정에는 산재보험료, 환경보전비, 기타 경비 뿐만 아니라 일반관리비, 이윤 등을 모두 계산하여 도출된 것으로 보인다. 사실과 같이 피해자에게 이 사건 공사를 충분히 완공할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이 사건 공사대금을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이에 반하는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다.

관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다. 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다. 특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 등 참조).

피고인들 사이의 이 사건 공사 진행 방법에 대한 합의와 그 경과

이 사건 공사계약 체결 경위에 관한 피고인들의 대체로 일관된 진술 내용에 따르더라도, 피고인들은 이 사건 공사계약 체결 무렵 ‘1 피고인 A은 이 사건 공사 진행과 함께 피고인 B로부터 F 지분을 인수하고, 2 피고인 B는 F의 실질적인 대표자로서 F 명의로 피해자와 이 사건 공사계약의 내용을 협의하여 계약을 체결하며, 3 피고인 A은 피고인 B에게 이 사건 공사대금 중 4%(1억 원)를 지급하고, 이 사건 공사로 인한 나머지 수익을 피고인 A이 가져가며, 피고인 B로부터 이 사건 공사의 진행방식, 자금관리, 직원 채용 등에 관한 전권을 받기로’ 하는 내용으로 합의한 것으로 보인다.

실제 피고인 B는 피고인 A으로부터 이 사건 공사를 소개받아 F의 실질적인 대표로서 피해자에게 F의 그 동안의 공사 실적에 대하여 설명하였고, 이 사건 공사의 견적에 관하여 피고인 A과 상의한 후 피해자와 이 사건 공사계약을 체결하였다. 피고인 B는 그 무렵에서야 피해자에게 피고인 A이 F의 공동대표로서 이 사건 공사를 담당할 자로 소개하였고, 피고인들은 합의하여 피해자로부터 받은 계약금 중 1억 원을 수수료 명목으로 피고인 B에게 지급하였다. 피고인 B는 이 사건 공사의 착공 무렵 이전인 2017. 6.경 피고인 A에게 F 명의의 이 사건 공사대금 관리 통장을 맡겼고, 피고인 A은 직접 현장소장 N와 직원 BE를 이 사건 공사현장의 직원으로 채용하였다. 이후 피고인 A은 피해자와 직접 접촉하며 피해자에게 이 사건 공사 대금을 청구하거나(다만 피해자에게 제출하는 세금계산서는 F 본사에서 직접 발급하였던 것으로 보인다) 하도급업체 선정과 계약 등 이 사건 공사 현장을 전적으로 관리하였다. 피고인 B는 2017. 12. 1. 이 사건 공사대금을 직접 관리하기 전까지 이 사건 공사에 별다른 개입을 하지 아니한 것으로 보이고(그 이후에도 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 공사대금을 유용한 것 이외에 이 사건 공사 과정에 별다른 관여를 하지 아니한 것으로 보인다), F 본사 직원 22) 피고인 A은 수사기관에서 ‘피고인 B가 이 사건 공사대금 중 4%를 주면 이 사건 공사로 발생하는 수익에 대해서 더 이상 관여하지 않겠다고 하여 4%에 해당하는 금원을 피고인 B에게 지급하였다’는 취지로 진술하였고, 피고인 B의 진술 내용도 대체로 위 내용에 부합한다.

피고인 B는 수사기관과 원심에서는 대체로 ‘2017. 12.경까지는 피고인 A이 전결권을 가지고 있었고 피고인 B는 이에 관여하지 않았다’는 취지로 진술하였으나, 당심 법정에서 ‘이 사건 공사 착공 이후부터 달마다 이 사건 공사에 관하여 논의를 하면서 피고인들이 함께 이 사건 공사를 진행하였다’는 취지로 진술을 번복하였는데, 실제 피고인 B가 이 사건 공사를 피고인 A과 협의하여 진행하였다는 점을 인정할 만한 자료는 없어 보인다. 인 J도 원심 법정에서 ‘이 사건 공사에 대하여 잘 모르고 본사에서 관리하지 아니하였다’는 취지로 증언하였다.

한편 피고인 A은 2017. 12. 1. B가 이 사건 공사대금을 관리하면서부터 이 사건 공사에 관여하지 아니한 것처럼 주장하기도 하나, 피고인 A은 그 이후에도 이 사건 공사 현장을 감독하며 피해자에게 공사대금을 청구하였고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사가 중단된 2018. 2. 14. 이후에도 피해자와 이 사건 공사 관련 자금 집행계획서 등을 작성하거나 공사변경계약을 체결하는 등 여전히 이 사건 공사에 관여하였다. 한편 피해자가 이 사건 공사 지연 내지 중단으로 인해 피고인 B에게 그 경위와 이행을 촉구하자 피고인 B는 피해자에게 여전히 F이 이 사건 공사를 관리하고 책임이 있는 것처럼 답하기도 하였다.

이 사건 공사 당시 피고인들 및 F의 변제 자력 여부 이 사건 공사계약상 공사대금을 이 사건 공사에만 사용해야 한다는 약정이 있지 않은 이상, 원칙적으로 피고인들은 이 사건 공사대금을 다른 곳에 사용할 수 있는 것이고, 또 전용된 돈을 다시 이 사건 공사에 투입할 수 있을 정도로 자력이 있거나 적어도 그러한 수입이 있을 것으로 예상할 수 있는 객관적인 사정이 인정된다고 하면, 공사대금을 일시 전용하였다는 사정만으로 피고인들의 편취 범의를 쉽게 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 공사대금 중 7억 원 이상을 피고인들의 개인 목적에 사용하거나 이 사건 공사 현장이 아닌 다른 현장에 사용하였고, 그 무렵 피고인들이나 F이 위 유용된 자금을 다시 이 사건 공사 현장에 투입할 수 있는 변제능력 내지 자력이 있었다고 볼 수 없으며, 그러한 정도의 수입이 예상될 수 있는 객관적인 상황도 인정되지 아니한다.

피고인 B와 F의 변제능력 여부

피고인 B는 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사 계약 체결 무렵인 2017. 3. 16. 임금 등 미지급을 이유로 한 근로기준법위반죄 등으로 유죄판결을 선고받았다. 피고인 B는 수사기관과 원심 법정에서 ‘자신이 F을 인수할 당시 F의 매출이 많이 떨어져 대출이 안 될 정도였다. F을 AX으로부터 6억 원에 인수했는데 타인의 돈을 빌려 지분 50%에 해당하는 돈만 지급하고, 나머지 인수대금은 외상으로 하였다. 이후 자신의 월급도 못 받을 정도로 F에 돈이 없었고, 현장도 막혀 F을 피고인 A에게 매각하려고 하였다. 피고인 A이 F 지분 매수할 당시 회사 사정이 좋지 않았기 때문에 피고인들은 별도 급여를 받지 않기로 하였다’는 취지로 진술하였다.

피고인 A도 수사기관과 원심 법정에서 ‘이 사건 공사 계약 당시 F에는 은행 채무는 없었으나, BF공제조합의 건설구좌 담보대출금 4.5억 내지 5억이 있었다. F 주식 인수 당시 피고인 B가 직원들 미지급 임금이 있으나 곧 해결할 것이라고 말하였다. F 주식을 처음 20% 매수한 이후, 2017. 9. 말경 주식 30%를 추가 매수하기로 하였으나, 당시 F에서 진행하던 BU 상가 공사 등에 문제가 생기는 등 F에 문제가 있다는 것을 알고 30% 추가 매수를 하지 아니하였다. 피고인 B가 2017. 9.경 자신에게 F에서 급히 자금이 필요하다고 하여 이 사건 공사대금 중 일부를 지급해 줄 것을 요청하였으나 거절하였다. 2017. 7. 내지 8.경 당시 F이 진행하던 BU 상가, 상주 모텔 공사, 김천 스포츠센터 공사 등에서 하도급대금 미지급이나 건축주의 BF공제조합에 대한 이행보증금 청구 등으로 인하여 여러 문제가 발생하였고, F의 하도급업체들의 압류 신청이 있었던 것으로 안다’는 취지로 진술하였다.

실제 피고인 B는 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사 계약금 중 1억 원을 F 인수대금 미지급금에 사용하였고, 이후 피고인 B의 진술에 의하더라도 이 사건 공사 대금 중 약 4억 원 상당을 다른 공사현장에 사용하였으며, 뒤에서 보는 바와 같이 그 중 일부 금원만 이 사건 공사현장에 다시 투입한 것으로 보인다. 실제 이 사건 공사계약 후 얼마 지나지 않아 F이 진행하던 BU, 김천, 상주 공사 등이 하도급대금 미지급 등의 이유로 공사가 중단되었고, 2017. 11.경 F 명의의 L계좌는 압류되어 있었다.

위와 같은 사정을 고려하면, 피고인 B나 F 모두 이 사건 공사 계약 무렵부터 재정 상황이 좋지 아니하였고, 별다른 변제자력도 없었다고 봄이 상당하다.

피고인 A의 변제능력 여부 피고인 A은 자신의 채권자의 압류 위험이 있어 F 주식 인수 당시 K을 설립하여 K 명의로 주식을 인수하되 그 인수대금 198,000,000원을 친구인 AA으로부터 빌려 피고인 B에게 지급하였고, 위 채무에 대한 담보로 AA을 K의 대표이사로 등기하였다. 위와 같이 이 사건 공사계약 무렵 피고인 A은 압류의 위험 때문에 자신 명의로 주식을 취득하지도 못할 정도로 별다른 자력이 없었던 것으로 보이고, AA에게 198,000,000원 상당의 채무를 변제해야 하는 상황이었다.

이 사건 공사 당시 피고인들에게 예상되는 다른 수입이 있었는지 여부

피고인 B는 2017년도에도 F의 건설실적이 상당했다고 주장하나, 이 사건 계약 무렵 진행하던 다른 공사현장의 다수가 중단되었고, 오히려 이 사건 공사대금 중 4억 원 중 상당 부분을 F의 다른 공사현장 등에 사용하기까지 하였다.

피고인들이 앞서 본 바와 같이 피해자에게 언급한 수백 억 원 상당의 공사의 24) F의 본사 직원인 J은 원심 법정에서 ‘BU 상가 공사의 경우 건축주가 BF공제조합에 이행보증금 청구하였고, 김천 스포츠센타 공사와 상주 모텔 공사도 중단되었다. 상주 공사 현장 문제로 F에 압류가 들어왔다’는 취지로 증언하였다. 경우 실제 F이나 피고인들과 직접적인 관계가 없거나 수주가 이루어지거나 예상되는 상태는 아니었던 것으로 보이고, 위 각 공사로 인하여 피고인들의 공사 수익이 예상되었다는 점에 대한 객관적인 자료도 제출

피고인들이 앞서 본 바와 같이 피해자에게 언급한 수백 억 원 상당의 공사의 24) F의 본사 직원인 J은 원심 법정에서 ‘BU 상가 공사의 경우 건축주가 BF공제조합에 이행보증금 청구하였고, 김천 스포츠센타 공사와 상주 모텔 공사도 중단되었다. 상주 공사 현장 문제로 F에 압류가 들어왔다’는 취지로 증언하였다. 경우 실제 F이나 피고인들과 직접적인 관계가 없거나 수주가 이루어지거나 예상되는 상태는 아니었던 것으로 보이고, 위 각 공사로 인하여 피고인들의 공사 수익이 예상되었다는 점에 대한 객관적인 자료도 제출하지 못하였다.

위와 같이 이 사건 공사 계약 이후 중단 무렵까지 피고인들에게 이 사건 공사대금 이외에 다른 공사 등을 통한 예상되는 수입이 있었다고 보기 어렵고, 오히려 피해자에 대한 차용금 변제는 물론 이 사건 공사의 하도급 관련 미지급 공사대금도 대부분 변제하지 못하였다.

피고인들의 이 사건 공사에 대한 과소견적 및 계약 당시 예상되는 상황

앞서 본 바와 같이 피해자가 다른 3개 업체에서 약 25억 원에 견적을 받은 이 사건 공사에 대하여 피고인들은 약 22억 원에 이 사건 공사계약을 체결하였다. 피고인 A은 수사기관에서 ‘이 사건 공사계약 당시 견적서를 보았을 때 공사비가 2억 원 정도가 부족해 보였는데, 피고인 B가 견적서대로 계약을 하였다’고 진술하였고, 피고인 B도 수사기관에서 ‘당시 견적을 뺄 수 있는 여건은 아니었지만 공사금액이 20억 원 선이라고 하여 그것에 맞추었다’는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피고인들 스스로 이 사건 공사를 완공하기 위해서는 계약상 공사대금으로는 부족하거나 빠듯한 상황이라는 사정을 잘 알고 있었다고 보인다.

여기에 더하여 피고인들 사이에 이 사건 공사 계약 또는 착공 당시에 이미 지 25) 피해자는 수사기관에서 ‘피고인 A이 언급한 공사를 확인해 본 결과 BT의 경우 F과는 관련이 없고, BB 공사의 경우에도 계약 자체가 되지 않았으며, 피고인 B가 언급한 BC의 경우에도 F은 우선협상대상자에 불과하였다’고 진술하였다.

피해자는 ‘피고인들이 당초 작성한 계약서 등을 AI에 제출하였더니 당초부터 위 계약 내역으로는 이 사건 공사를 할 수 없고, 빠진 부분도 많아 금액만 맞춘 것이라는 말을 들었다’고 진술한 점, 실제 AI과 이 사건 공사에 관하여 새로 체결한 공사대금은 20억 원 상당이었던 점, 위와 같은 AI과의 계약에서 새로 변경되거나 추가하는 부분이 있을 수 있기 때문에 위 금액 전부가 당초 이 사건 공사에 필요한 금액으로 볼 수는 없겠으나, 적어도 앞서 본 바와 같이 당시 다른 시공업체의 견적금액 등을 같이 고려하면, 피고인들이 당초 제출한 공사금액이 이 사건 공사를 완공하기에는 상당히 부족한 금액이었다고 보인다. 출이 예정된 1 피고인 B에 대한 4% 수수료(1억 원), 2 피해자에게 환급하기로 한 3억 원, 3 D에 대한 이 사건 공사 소개비 5,500만 원을 이 사건 공사대금에서 공제하고 나면 실제 이 사건 공사에서 사용될 수 있는 금액은 1,767,000,000원 정도에 불과하여 피고인들로서도 위 금액만으로 이 사건 공사를 진행하기 어렵다는 점은 쉽게 예상 가능했고, 앞서 본 바와 같이 피고인들에게 별다른 자력이나 다른 공사현장에서 예상되는 수입이 있었던 상황도 아니었기 때문에(오히려 다른 공사현장이 공사대금 미지급으로 중단되거나 그러할 위험이 있었던 상황이었던 것으로 보인다), 이 사건 공사대금을 유용할 경우 이 사건 공사가 진행될 수 없고 완공이 어렵다는 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다(피고인들은 위와 같이 이 사건 공사 계약 무렵 이미 지출이 예정된 1, 3 비용에 대하여 피해자에게 양해를 구하거나 사후에라도 보고를 한 27) 한편 피고인들은 위 비용이 이 사건 공사의 산재보험료 등 간접공사비로 사용할 것이었고, 그 정도는 당연히 이 사건 공사 규모에 비추어 F의 비용으로 처리할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 위 1억 원을 F의 인수자금 변제하는 데 사용하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 B나 F에서 이 사 건 공사와 관련하여 위 금액 상당액을 이 사건 공사와 관련된 산재보험료 등에 사용하였다는 점을 인정할 자료가 부족하고, 피고인들의 수사기관 등에서의 진술 내용(피고인 B는 원심에서 ‘위 돈이 회사 운영비 명목으로받은 것 또는 수익금으로 받은 것’이라고 진술하였고, 피고인 A도 ‘자신에게 이 사건 공사에 관한 전결권을 주고 피고인 B가 관여하지 않는 조건으로 수익을 먼저 가져간 것이고, 산재보험료 등을 처음부터 납부할 필요는 없다’는 취지로 진술하였다)이나 피고인 B나 F의 이 사건 공사의 실제 관여 정도나 위 돈의 사용 내역 등을고려하면, 위 돈은 피고인들 사이에 명의대여 수수료 내지 피고인 B의 수익금으로 지급하기로 처음부터 예정되었던 비용이라고 봄이 상당하다.

피고인들은 이 사건 공사 계약 당시에는 위와 같은 요구가 없었고 공사 중간에 피해자의 요구에 의해 어쩔 수 없이 반환하였기 때문에 이 사건 공사 계약 당시에는 위 3억 원을 공사대금으로 사용할 수 없다는 것을 예상할 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관되게 이 사건 공사계약 당시 이미 피고인 B와 사이에 설계비 등의 명목으로 3억 원을 반환받되 공사 완공 시 3억 원을 다시 정산하기로 합의하였다는 취지로 진술한 점, 피고인들도 수사기관에서 사전에 피해자와 3억 원을 반환하기로 하는 약정이 있었다는 사실을 인정한 점, 위 돈의 최초 지급 시기가 이 사건 공사 착공 이전 등에 비추어 보면, 이 사건 공사 계약 체결 당시 이미 3억 원에 대한 반환 합의가 있었다고 봄이 상당하다.

피고인들은 당심에서 이 사건 공사에 대한 소개비 및 인테리어 계약금으로 지급한 것이라고 주장하였다. 그러나 D은 검찰에서 ‘이 사건 공사 소개비 및 F의 BU 공사 하도급대금으로 지급받았고, 500만 원은 피고인 A이 다시 돌려달라고 하여 반환하였다’고 진술한 점, 인테리어 공사는 이 사건 공사 마지막 단계에서 진행되는 것이어서 이 사건 공사가 착공되기 전에 인테리어 비용을 지급할 이유도 없고, 피해자에게 위 비용 지급에 대한 아무런 언급도 없었으며, D에게 위 돈의 반환도 구하지 아니한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

1,767,000,000원= 이 사건 최초 공사대금 22억 2,200만 원(부가가치세 포함) - 4억 5,500만 원(1 1억 원 + 2 3억 원 + 3 5,500만 원) 사실도 없었던 것으로 보인다). 오히려 피고인들은 위와 같은 상황에서 피해자에게 이 사건 공사를 피고인들이 제시한 약정 공사기일 내에 완공할 것처럼 약속하였다.

이 사건 공사와 무관한 용도로 공사대금 사용 피고인들은 이 사건 공사계약 체결 당시 이미 상당한 지출이 예상되어 공사비가 부족하였고, 달리 변제자력도 없는 상황에서 다음과 같이 이 사건 공사대금 중 7억 원 상당을 이 사건 공사와 무관한 곳에 사용하였다.

피고인 A의 지출

K에 지급한 149,908,000원

피고인 A은 ‘F과 K 사이에 이 사건 공사와 관련하여 현장 민원해결과 세금계산서 정리 등의 용역 업무를 하도급 주었고, 그에 따라 AA이 실제 민원해결 등의 업무를 진행하였으며, 그 용역업무에 대한 대가를 지급한 것’이라는 취지로 주장한다[구체적으로 피고인 A은 K에 149,908,000원을 지급하였고, 그 중 45,359,390원은 급여로(피고인 A 급여 월 300 내지 350만 원, AA 급여 월 250만 원), 24,200,000원은 경비로, 57,653,500원은 민원처리비로, 7,508,000원은 현장숙소 임대료 등으로 이 사건 공사와 관련하여 모두 사용했다고 주장한다].

그러나 피고인 A이 직접 고용한 이 사건 공사 현장소장인 N는 수사기관과 원심 법정에서 ‘K에 대하여 들어본 적이 없고, AA이나 K이 이 사건 공사현장의 민원업무를 했는지도 모른다’는 취지로 진술하였고, 피해자도 K에 대하여 들어본 적이 없다고 진술하였다. 피고인 B는 수사기관에서 ‘2017. 7. 이 사건 공사대금으로 지급된 돈이 현장과 상관없는 K으로 지급된 사실을 알게 되어 피고인 A에게 추궁하니 K에서 자신과 AA 월급을 받았고 그 외에 말할 수 없는 부분이 있다고 하면서 현장에 관여하지 말라는 취지로 말하였다. K은 이 사건 공사와 관련이 없다’는 취지로 진술하였다. 피고인 A 스스로도 수사기관에서 ‘K에 들어간 돈 중 이 사건 공사와 관련 없는 BG 사옥공사 영업비로 3,000만원 사용하였다’는 취지로 진술하기도 하였다. 또한 피고인 A도 F과 K 사이의 용역계약서 외에 실제 K(AA)이 이 사건 공사와 관련하여 한 업무에 대한 객관적인 자료도 제출하지 못하였다.

피고인 A은 당심에서 K이 지급받은 149,908,000원의 지출내역을 정리하여 제출하였으나, 위 내역에는 ‘국가정보원 공무원 민원처리 700만 원’, ‘현장 주변인사 7,000,500원’, ‘수면권 침해보상 14,600,500원’ 등 민원처리비용만으로 57,653,500원을 사용한 것으로 되어 있는바, 위와 같은 돈이 이 사건 공사와 관련하여 실제 사용되었는지 여부를 인정할 별다른 자료도 없다(그 기재 내용 자체도 믿기 어렵고, 현장소장인 N도 위와 같은 비용 처리에 대하여 모르고 있었던 것으로 보인다). 또한 위 내역상 피고인 A과 AA의 급여 45,359,390원 및 경비 24,200,000원이 지출된 것으로 기재되어 있는데, 피고인 A은 피고인 B와 이 사건 공사로 인한 수익을 가져가기로 하였을 뿐 급여를 따로 받기로 하는 약정을 한 바 없고, 피고인 B도 수사기관에서 ‘AA이 월급을받아간 이유를 모르겠다’고 진술하였으며, 위 내역상 기재된 경비가 이 사건 공사와 관련이 있다는 사정도 발견되지 않다.

결국 위와 같은 사정을 종합하여 보면, K에 대해 지출된 비용은 이 사건 공사와 관련 없이 지출된 비용이라고 봄이 상당하다. 한편 피고인 B의 경우에도 위와 31) 피고인 A은 이 사건 공사에서 예상되는 수익금을 2억 원 상당이었다고 진술하였고, 위 급여 항목도 수익금의 범위 내에서 사용할 수 있는 것이라는 취지로 주장하는 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사 내용과 총 공사금액 및 이미 지출이 예정되어 있던 비용들을 공제하면 사실상 이 사건 공사계약 체결 무렵이미 피고인 A이 이 사건 공사로 인한 수익이 없을 것이라는 점은 충분히 예상 가능하였던 점(피고인 A은 수사기관에서 2억 원 정도가 모자랄 것으로 예상하였다고 진술하였다), 피고인들 사이에 월급을 받지 아니하고수익금을 피고인 A이 가져가기로 약정한 것은 이 사건 공사를 정산하고 남은 이익을 가져가겠다는 취지로 해석되는 점 등을 고려하면, 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 같은 사실을 알고 있었음에도 F 본사에서 K에 대한 세금계산서를 발급하여 이를 신고하였다는 점에서 피고인 A의 이 부분 유용을 알면서도 용인하거나 도와주었던 것으로 보인다.

AC에게 지급된 1,650만 원 및 D에게 지급된 5,500만 원

피고인 A은 기계식 주차장 속도 개선 관련 앱 개발비 명목으로 AC에게 1,650만 원을 지급하였고, 이 사건 공사 현장 주차장에 사용할 생각이었다는 취지로 주장한다. 그러나 위 개발비는 이 사건 공사계약 내역에 전혀 포함되어 있지 않았고(실제 개발이 진행된 바도 없었던 것으로 보인다), 위 개발비 명목 지급에 관하여 피고인 B나 피해자에게 사전이나 사후에 동의를 구한 적도 없다. 피고인 B는 수사기관에서 ‘AC은 이 사건 공사와 상관이 없고, 피고인 A은 AC이 특허분쟁을 하고 있는데 그것이 잘 해결되면 자신이 7억 원 정도를 받을 것이 있다고 말하였다’는 취지로 진술하였다. 피고인 A 스스로도 수사기관에서 ‘AC의 경우 이 사건 공사와는 관련이 없고, 위 비용이 잘못 집행된 것 같다’는 취지로 진술하였다.

피고인 A은 이 사건 공사대금 중 D에게 지급된 5,500만 원의 경우 이 사건 공사 소개비와 인테리어 계약금으로 지급한 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이(각주 29번) 이 사건 공사와 관련 없이 지급된 것으로 된 것으로 봄이 상당하다(적어도 D에 진술에 의하면 결국 4,000만 원은 이 사건 공사와 관련 없이 F의 BU 공사 대금으로 지급되었다). 피고인 B 역시 그와 같은 사정을 잘 알고 F 명의의 세금계산서를 발 32) 피고인 B는 2017. 12.경에서야 K에 돈이 빠져나간 사실을 알게 된 것처럼 진술하기도 하였으나, F과 K 사이에 세금계산서가 교부되어(위 세금계산서도 F 본사에서 직접 발급되었다) K에 관리 명목으로 돈이 지급되었고, 피고인 B는 수사기관 등에서 ‘2017. 7.경 위와 같은 사실을 알고 있었고, F 명의로 K과 사이에 관리용역수수료에 대한 세금계산서를 제출하고 세액을 납부하였다’는 취지로 진술하기도 하였다.

한편 피고인 B는 수사기관에서 K과 AC 외에 ‘이 사건 공사에서 전기공사를 담당한 AD의 경우에도 피고인 A이 터무니없이 많은 비용을 지급하였다’고 진술하였다.. 급한 것으로 보인다(피고인 B는 당심 법정에서 ‘피고인 A으로부터 D에게 5,500만 원을 주어야 한다는 말을 들어 위 돈을 주기 전에 알고 있었다’는 취지로 진술하였다).

피고인 B의 지출

피고인 B는 이 사건 공사대금 계좌를 관리한 직후인 2017. 12. 1. 99,958,049원, 2017. 12. 18. 102,000,000원, 2018. 2. 14. 222,728,840원의 합계 424,686,889원을 이 사건 공사대금 관리계좌에서 F 명의의 BA은행 계좌나 P의 개인계좌 등으로 이체하여 이 사건 공사와 관련 없는 다른 공사 현장 등에 사용하였고, 스스로도 수사기관이나 원심에서 전용한 사실 자체를 인정하였다.

피고인 B는 위와 같이 전용한 돈 중 대부분을 다시 이 사건 공사에 사용하였다고 주장한다. 그러나 1 피고인 B가 제출한 금융거래내역 등의 자료만으로 이를 인정하기 어렵고, 설사 이 사건 공사에 사용한 것이 있다고 하더라도 일부에 불과한 것으로 보이는 점(피고인 B의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 9,000만 원 정도에 불과하였던 것으로 보인다), 2 피고인 A은 수사기관에서 ‘피고인 B가 가져간 돈은 424,686,889원이고, 그 중 45,798,114원은 이 사건 공사에 사용되었으며, 나머지 약 3억 7,000만 원 때문에 이 사건 공사가 중단되었다’, ‘피고인 B가 2018. 4. 9. 위와 같이 34) 피고인들의 변호인은 2021. 12. 2.자 참고서면에서 ‘W(D 지급 부분)과 AC에 이체된 금액은 실제 현장에 직접적으로 투입되지 않았다는 점 인정한다’는 취지로 진술하였다. 피고인 A은 당심에서 ‘주차 속도 개선 건은 본 현장부터 적용하여 타 현장에도 사용하려는 투자의 성격이 있으므로 이에 대하여 전용한 것이라고 하면 피해자에게 배상할 의사가 있다’는 취지의 서면을 제출하기도 했다.

피고인 B가 전용한 돈 중 실제 이 사건 공사에 사용하거나 다시 투입한 액수에 대한 진술이 계속 변경되어 정확히 알 수 없으나, 피고인 B는 원심에서 F 본사 직원들 급여 1억 원을 제외한 나머지 금액을 이 사건 공사현장에 투입하였다는 취지로 진술하기도 하였다.

피고인들은 F 본사에서 현장에 직접 지급한 금액이 80,265,510원이라고 주장하면서 그에 대한 금융거래내역서(F 명의의 L계좌) 및 월별지출내역 등을 제출하였다. 그러나 위 은행거래내역서 등에 기재된 ‘2017. 4. 19.자 X 30,000,000원(수장공사), ’2017. 6. 5.자 X 10,000,000원(수장공사)‘ 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사와 무관하게 D에게 지급된 5,500만 원 중의 일부로 보임에도 이 사건 공사에 사용한 것처럼 기재하였다. 또한 나머지 제출한 금융거래내역도 이 사건 공사와의 관련 여부를 확인하기 어려울 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 2018. 4. 12. 작성된 차용증과 공정증서, 건물 기성고 및 하도급업체에 대한 미수금 액수 등을 고려하면, 피고인들이 유용한 돈을 이 사건 공사에 다시 투입하였다는 주장은 쉽게 믿기 어렵다. 유용한 3억 원에 대하여 2018. 6. 20.까지 공사에 다시 투입하겠다는 취지의 시공사 지급확약서를 작성하게 되었다‘는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 피고인 B의 주장을 그대로 받아들이기 어렵다(더욱이 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 이 사건 공사 계약금 중 1억 원을 자신의 F 인수대금으로 사용하기도 하였다).

피고인들이 위와 같이 이 사건 공사대금 중 임의로 전용한 금액을 정확히 산정하기는 어려우나, 1 피고인 A은 피해자에게 개인자금으로 3억 원을 마련하여 공사를 진행한다는 내용의 자금 집행계획서를 작성하여 피해자에게 제출한 점, 2 피고인들은 피해자에게 2018. 4. 12. 차용증(채무액 706,873,000원)과 2018. 4. 13. 공정증서(채무액 8억 7,000만 원)를 작성하여 주었고, 이후 2018. 5. 8. 공사를 포기하였던 점, 3 위 7억 원 상당은 피고인들이 이 사건 공사대금으로 받은 돈 중 피고인들이 유용한 금액 상당액으로서, 피고인들도 이를 인정하여 위 차용증과 공정증서를 작성한 것으로보이는 점, 4 실제 위 차용증과 공정증서 작성 이후 이 사건 공사 포기 시까지 피고인들은 별다른 공사를 진행하지 아니한 것으로 보이고 피고인들이 위 기간 동안 이 사건 공사 관련 비용을 지출하였다는 점을 인정할 자료도 없는 점 등을 종합하여 보 37) 피고인 A은 수사기관에서 ‘자금집행계획서상 3억 원은 피고인 B가 임의로 가져간 3억 원이 아니라 개인적으로 3억 원을 마련하여 공사비에 사용하겠다는 취지였다’고 진술하였다.

피해자는 수사기관 등에서 ‘피고인 A은 2018. 4. 12. 이 사건 공사대금 중 다른 곳에 사용한 금액 706,873,000 원에 대해서는 변제를 해주겠다며 차용증을 작성해주었고, 다음날에 피고인들과 이런 내용으로 공증을 받았다.공증을 받을 당시에는 위 차용금액에 120%의 이자 금액을 더하여 채무액을 8억 7,000만 원으로 하여 공증을 받았다’는 취지로 진술하였다.

피고인들은 피해자의 요구에 따라 이 사건 공사대금을 대출한 은행에 보여주기 위하여 형식적으로 위 각 문서를 작성하였다고 주장하나, 피고인들이 2018. 4. 9. 작성한 시공사 지급확약서, 자금 집행계획서, 공사비 전환확인서의 작성 경위 및 그 내용과 수사기관 등에서 피고인들이 유용한 금액에 대한 진술(피고인 B는 ‘피고인A이 유용한 금액이 2억 5,000만 원’이라고 진술하였고, 피고인 A은 ’피고인 B가 가져간 3억 8,000만 원‘이라고 진술하였다) 등을 고려하면, 위와 같은 주장은 믿기 어렵다. 또한 피고인들은 위 차용증과 공정증서 작성 이후 피해자가 작성해 준 확인서(앞의 14면 내용 참조)에 위 공정증서가 무효임을 확인한다고 기재된 취지에 비추어위 공정증서 등이 허위로 작성된 것이라고 주장하나, 위 확인서의 내용에 의하더라도 피고인들이 위와 같이 유 용한 돈을 이 사건 공사에 다시 투입하여 이를 완공한 경우를 전제로 공정증서의 효력이 상실된다는 취지에 불과한 것으로 보인다. 면, 적어도 피고인들이 이 사건 공사 대금에서 실제 공사에 사용하지 아니하고 유용한 금액이 7억 원 이상이었다는 점은 충분히 인정된다.

피고인들은 앞서 본 바와 같이 당초 예정된 이 사건 공사대금만으로 이 사건 공사를 완공하기에 부족할 것이라는 점을 충분히 예상하였음에도, 이 사건 공사 초기 단계에서부터 공사 중단 시까지 이 사건 공사대금 중 상당액을 개인적인 용도(채무변제 내지 투자 등) 내지 다른 공사현장에 사용하였다(피고인 B는 피고인 A이 이 사건 공사대금을 임의로 전용한 사실을 발견하여 공사대금을 직접 관리하기 시작하였다고 진술하였으나, 오히려 피고인 B는 자신이 직접 통장을 관리하기 시작한 날부터 임의로 이 사건 공사대금을 사용하기 시작한 이래 피고인 A보다 더 많은 금액을 유용하였고, 특히 2018. 2. 14. 전용한 222,728,840원의 경우 골조공사 대금으로 지급되어야 한다는 사실을 잘 알면서도 이를 다른 곳에 사용함으로써 이 사건 공사 중단 사태를 직접 초래하기도 하였다).

이 사건 공사 중 하도급업체에 대한 미지급 액수

피해자 및 하도급업체들은 이 사건 공사와 관련하여 아래와 같은 내역의 미지급 액수가 있다고 주장하고, 피고인들도 하도급업체 등에 대한 미지급액이 일정 부분 있다는 점에 대하여는 인정하고 있다.

피고인들이 이 사건 공사의 하도급업체에게 미지급한 액수를 정확히 산정하기 어렵다고 하더라도, 1 피고인 A은 수사기관에서 ’설비, 방수 등 하도급업체에 미지급한 공사대금이 2억 내지 2억 2,000만 원 정도 된다‘고 진술한 점, 2 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 공사 중단 이후 작성한 위 지불각서의 합산액이 3억 원이 넘는 점, 3 피고인들이 이 사건 공사 포기 무렵 작성한 시공사 지급확약서, 자금 투입계획서, 차용증 및 공정증서의 작성 경위나 금액, 피해자가 이 사건 공사 관련 하도급업체에게 대위 변제한 금액과 F을 상대로 한 소송금액 등을 고려하면, 피고인들이 이 사건 공사의 하도급업체에 미지급한 액수는 적어도 3억 원 이상이 될 것으로 보인다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 공사 포기 이후 감정된 기시공 공사비가

연번 1번부터 6번까지의 항목에 대하여는 앞서 본 바와 같이 피고인들이 위 각 금액에 대한 지불각서를 작성해 주었다.

피고인들은 위 인정금액에 대한 진술이 계속 변경되어 2021. 5. 24.자 이후 변호인 의견서 등을 기초로 하였다.

피고인들의 변호인은 13,206,600원으로 기재하였으나, 13,266,000원의 오기로 보인다(AT이 F을 상대로 한 민사판결문상 금액이 13,266,000원이다).

토목공사를 담당한 AP은 피해자에게 받지 못한 공사대금이 위 금액이라는 취지로 메일을 보냈고, 당심에서도‘위 대금은 토목작업과 장비 및 자재 등 관련된 전체 대금’이라는 취지로 증언하였다.

피고인 A은 수사기관에서 토목공사 미지급 액수가 5,000만 원 정도 된다고 진술하였고, 피고인들은 2018. 4. 12. 피해자에게 작성.교부한 합의서(피고인들이 날인하여 교부하였으나, 피해자가 서명을 거부하였다)에는 ‘미지급 토목공사 비용이 1억 원이고, 이를 새로운 하수급인(AL)에게 지급한다’는 취지로 기재하였다. 적어도 위와 같은 합의서 작성 내용에 비추어 토목작업 비용이 1억 원 이상이 될 것으로 보인다.

피고인들의 변호인은 의견서에 117,276,000원으로 기재하였으나, 피고인들이 인정하는 금액의 합산액은 125,236,000원으로 오기로 보인다.

검사는 1 피해자가 대위변제한 금액은 합계 32,766,000원(= 주식회사 AT 13,266,000원 + 주식회사 BH 15,500,000원 + BI 주식회사 400만 원), 2 F으로부터 공사대금을 지급받지 못했으나 민사소송 등을 제기하지 않은 하청업체의 피해금액 합계 317,534,558원(BJ, BK, BL, BM, 토목공사, BN, BO, BP, BQ, AV, M, AP), 3F으로부터 공사대금을 지급받지 못해 민사소송을 제기했으나 그 공사대금을 지급받지 못한 하청업체의 피해금액은 합계 85,135,000원[AR(서울중앙지방법원 2019가단505873), AS(대구지방법원 2018타채16716), AU(서울동부지방법원 2019가소16258)], 4 F으로부터 이 사건 공사와 관련하여 임금을 지불받지 못한 근로자들의 피해액은 합계 133,400,000원으로, 위 미지급 공사대금 합계액이 568,835,558원이라고 진술하였다(한편 이 사건 공사 현장소장이었던 N는 원심 법정에서 이 사건 공사 중단 무렵인 2018. 2.경 체불된 인부들의 임금이 2억 원 정도 되었다는 취지로 진술하였다). 775,001,502원이고, 위 기시공 공사비에서 앞서 본 하도급업체에 대한 미지급액수를 고려하면, 실제 피고인들이 이 사건 공사에 사용한 금액은 4억 원 내지 5억 원 상당에 불과하였던 것으로 보인다. 설사 피고인들의 주장을 모두 받아들여 미지급 액수를 1억 2,000만 원 상당으로 보더라도, 피해자로부터 지급받은 공사대금은 1,656,560,000원인데 비하여 그 중 약 6억 5,000만 원 정도만을 이 사건 공사에 사용하였다고 볼 수밖에 없다.

이 사건 공사 지연 내지 중단의 책임

1 이 사건 공사 중 예상치 못한 설계변경과 토양 오염이 발견된 점, 3 이 사건 공사와 관련한 민원이 몇 차례 제기된 점, 4 이 사건 공사의 현장소장이었던 N가 2017. 12. 30.경 뇌출혈로 쓰러진 점 등은 피고인들이 이 사건 공사 계약 체결 당시 예상할 수 없었던 공사 지연의 사유로 보이기는 하다.

그럼에도 불구하고 다음과 같은 사정을 고려해 보면, 이 사건 공사가 중단된 것은 피고인들이 이 사건 공사계약 체결 이후 별다른 해결책도 없이 공사대금을 유용하고 하도급대금을 지급하지 아니한 것이 주요하고 결정적인 원인이었던 것으로 보인다.

원심 증인 N는 ‘민원도 많이 들어왔지만 민원과 공사는 큰 상관이 없었고, 오염토로 지체된 기간도 그리 길지 않았다’고 진술하였고, 당심 증인 AP(토목공사 담당)도 ‘민원으로 이 사건 공사가 크게 지체된 것 같지는 않다’고 진술하였는바, 피고인들이 주장하는 민원이나 기름유출 등으로 인해 일부 공사비가 증가하거나 다소 지연될 수는 있겠으나, 이 사건 공사 자체를 중단하게 만들 정도의 문제였다고는 보이지 않는다.

피고인들은 이 사건 공사의 지연 내지 중단 원인으로 피해자가 분할 공사대금과 부가가치세를 제때 지급하지 아니하였고, 사전에 합의가 없었던 3억 원을 반환받아 갔기 때문이라고 주장한다. 그러나 1 이 사건 공사의 기성 부분은 775,001,502원 상당에 불과함에도 이 사건 공사 포기 당시까지 피해자가 지급한 공사대금은 합계 1,656,560,000원에 이르는 점(피고인들 주장의 기성률 50%와 비교하더라도, 피해자는 이 사건 약정 공사대금 중 80% 이상을 지급하였다), 2 피고인 A이 2018. 2.경 작성한 자금 집행 중간내역서에 의하더라도, 이 사건 공사가 중단된 시점인 2018. 2. 14. 집행된 공사비내역은 11억 1,300만 원임에 불과한데, 그 때까지 지급받은 공사대금이 15억 9,656만원으로 되어 있어 이 사건 공사 중단 무렵에도 실제 집행된 공사비용을 초과한 공사대금이 지급되었던 것으로 보이는 점, 3 피고인들 모두 수사기관에서 ‘피해자의 기성금이나 부가가치세 미지급 때문이 아니라 자금집행을 제대로 못하고 F 운영이 잘 안되어서 중단된 것’이라는 취지로 진술한 점등을 고려하면, 피고인들이 주장하는 위와 같은 사정은 이 사건 공사의 지연 내지 중단의 원인이 되었다고 보이지 않는다.

피고인들의 기망행위 및 편취의 고의 앞서 본 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인들은 다음과 같은 사정에 대하여 피해자를 기망하여 이 사건 공사대금을 편취하였고, 이에 관하여 피고인들의 고의도 있었다고 충분히 인정된다.

이 사건 공사는 실제 피고인 A이 독립적으로 본인의 계산으로 시공을 하되 피고인 B는 F의 명의를 빌려주는 대가로 이 사건 공사대금의 4%를 수수료로 받기로 한 것임에도 피고인들은 피해자에게 이 사건 공사를 오랜 시공 경험이 있는 F에서 하 47) 피고인 A은 수사기관에서 ‘피해자가 환급해 간 3억 원은 이 사건 공사 진행과는 상관이 없었다. 부가가치세를 지급하지 않는 것도 사전에 조율된 사항이었고, 처음에는 분기별로 정산하는 것으로 했었으며, 피해자가 입금해 주었다. 공사가 지연된 것과 기성금이 지급되지 않은 것과는 상관이 없었다’는 취지로 진술하였다.

F 본사 직원 J은 원심 법정에서 ‘이 사건 공사는 F의 다른 현장들과는 다르게 자금도 별도로 관리되고 직원도 별도로 채용되었다’고 증언하였다. 는 것처럼 행세하였다. 한편 피고인 A은 철거공사를 주로 해 본 것으로 보일 뿐 이 사건 공사와 같이 종합건설면허가 필요한 공사에 현장소장 등의 책임자로 일해 본 경험도 없었던 것으로 보인다. 더구나 피고인들과 F은 이 사건 공사계약 당시 별다른 자력이 없었고 회사 인수대금이나 임금 등의 지급채무를 부담하고 있었다. 피해자로서도 위와 같은 사정을 알았다면 이 사건 공사계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다(피해자는 ‘이 사건 공사를 진행할 시공사를 선정함에 있어 중요했던 것은 저렴한 공사대금과 오래 전 설립된 F의 공사 경험이었고, F이 아니라 피고인 A이 이 사건 공사를 시공하는 줄 알았다면 공사를 F에 맡기지는 않았을 것’이라는 취지로 진술하였다).

이 사건 공사 계약 당시 피고인들이 견적을 낸 공사금액이 공사 규모에 비추어 상당히 빠듯함에도 피고인들은 이 사건 공사 시작 전에 이미 피고인 B에 대한 수수료와 D에 대한 소개비 명목 등으로 상당한 금액을 지출할 예정이었다. 위와 같은 상황에서 피고인들은 이 사건 공사대금을 이 사건 공사와 관련이 없는 개인적인 목적 등으로 7억 원 이상을 사용하였고, 그로 인해 자금사정이 더욱 악화되어 하도급대금을 지급하지 못하게 됨으로써 결국 이 사건 공사가 중단되었다. 이 사건 공사가 당초 예정한 대로 진행되지 않는 상황에서도 피고인들은 별다른 해결책도 없이 피해자에게 이 사건 공사가 공정대로 잘 진행되고 있다고만 말하였고(피해자는 이 사건 공사 진행 당시 피해자의 아내가 암으로 요양원에 같이 들어가 이 사건 공사의 진행 상황을 제대로 파악하지 못하였던 것으로 보인다), 이 사건 공사 중단 이후에도 피고인들은 피해자에게 실제 수주하지 않았던 다른 여러 공사를 수주할 수 있고, 그 수익으로 이 사건 공사 자 49) 피해자는 이 사건 공사 이전 다른 건물 신축 공사에서 시공업체와의 문제로 고생을 겪었던 것으로 보이고, 2018. 4.경 피고인 B와의 전화통화에서 ‘저는 B 대표님이랑 계약을 했지 A 대표님이랑 계약을 한 게 아니다. 그런데 모든 걸 다 A 대표님만 이야기를 하고 있으니까 답답하다’라는 취지로 말하기도 하였다. 금을 마련하여 공사를 완공할 것처럼 계속하여 거짓말하였던 것으로 보인다.

결국 위와 같은 이 사건 공사계약 체결 및 공사금액 산정 경위, 이 사건 공사계약의 이행 과정과 결과, 이 사건 공사대금 중 피고인들이 임의로 사용한 액수와 용도 및 시기, 공사 중단 원인과 그 이후 피고인들의 대응, 이 사건 공사 포기 당시 기성고, 피고인들의 변제능력 내지 자력 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인들은 이 사건 계약 당시부터 피고인들에게 이 사건 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 적어도 미필적이나마 있었다고 봄이 상당하다.

피고인 A: 징역 1년 6월∼25년

피고인 B: 징역 1년 6월∼15년

피고인 A

피고인 B