서울고등법원 2021. 2. 4. 선고 2020노1254 판결

배상신청 각하 부분 원심은 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 배상신청인은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 의하여 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 위 배상명령신청 사건은 그 즉시 확정되었다. 따라서 원심판결 중 배상명령신청을 각하한 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

H 주식회사를 통한 주식회사 I에 대한 2010. 12. 30. 자금제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 원심은 이 사건 공소사실 중 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)를 통한 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)에 대한 자금제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 각 무죄 판결을 선고하였고, 나머지 공소사실에 대하여 유죄 판결을 선고하였다. 이에 대해 검사는 원심판결 중 유죄 부분과 H을 통한 I에 대한 2010. 12. 30. 자금제공으로 인한 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 제외한 나머지 무죄 부분에 대하여, 피고인은 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 각 항소하였는바, 원심판결 중 H을 통한 I에 대한 2010. 12. 30. 자금제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 무죄 부분은 검사가 항소하지 않아 그대로 분리·확정되었다. 따라서 원심판결 중 H을 통한 I에 대한 2010. 12. 30. 자금제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 무죄 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

피고인

사실오인 및 법리오해

K에 대한 2014. 1. 3.부터 2016. 12. 30.까지 자금대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2019고합30) 피고인은 2006. 9. 8.경 AN으로부터 엘리베이터 가이드 레일과 광산용 경레일 등을 제조‧생산하는 코스닥 상장업체인 M 주식회사(2010. 3. 19.경 상호가 'J 주식회사'로 변경됨, 이하 상호 변경 전후를 불문하고 'J'이라 한다)를 218억 원에 인수하여 운영하다가 노조의 잦은 파업과 중국산 엘리베이터 가이드 레일의 국내시장 잠식 등으로 인하여 사업 다각화를 고민하던 중, 2009. 5.경 풍력발전 타워 및 태양광발전 구조물을 철강으로 제작하는 점에 착안하여 신재생에너지 사업인 태양광 사업 진출을 모색하게 되면서 J을 통해 태양광 발전소의 설계 및 인‧허가, 토목 및 전기 시공 등을 하는 주식회사 AM(이하 'AM'라 한다)를 인수하였다. AM를 인수한 J이 2010년경부터 태양광 설치공사 등 다수의 공사를 수주하면서 신재생에너지 사업을 진행하였으나 정부의 신재생에너지 정책이 '발전차액지원(FIT: Feed in Tariff)'에서 '신재생에너지 의무할당제(RPS: Renewable Portfolio Standard)'로 전환됨에 따라, 피고인은 풍력발전 사업 진출을 고민하게 되었고, 이에 따라 해양 항만에 특화된 토목 업체로서 이와 관련한 고가의 장비를 보유하고 있던 K 주식회사(2010. 4. 7.경 'J 주식회사'로, 2016. 12.23.경 'K 주식회사'로, 2017. 12. 26.경 'J 주식회사'로 각 상호가 변경됨, 이하 상호 변경 전후를 불문하고 'K'이라 한다)를 인수하기로 하였다. 이후 피고인은 J의 특수목적 법인인 AT 주식회사(이하 'AT'이라 한다)가 K의 모회사인 L 주식회사(이하 'L'이라 한다)의 주식을 인수하는 방법으로 K을 인수하였다. 피고인이 AT을 통해 K을 인수한 후 K 전 사주의 임의적 자금 유용, AK 공사 사업에서의 손실 발생, 제주 BT 공사에서의 손실 발생, 부산광역시의 부당한 영업정지 및 건설업 등록말소 처분 등으로 인하여 K이 재정적으로 매우 어려운 상황에 처하게 되면서, 피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 J에서 K로 자금을 대여하게 하였다. 피고인은 J이 K에 자금을 대여함으로써 J과 K 모두 향후 풍력발전 사업이나 기존 토목공사 등에서 충분한 수익을 낼 수 있을 것으로 생각하였고, K이 J로부터 대여받은 돈은 모두 공사비용, 급여, 거래처 상환 등 회사의 필요비용에 지출되었으며, 피고인이나 그 가족 소유의 부동산 등을 K의 J에 대한 채무의 담보로 제공하기도 하였는바, 피고인의 이 부분 행위는 경영상 판단에 속하는 것으로 배임죄가 성립하지 않는다.

K에 대한 부동산 매매계약 해제에 따라 반환받은 중도금 중 일부 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2019고합30) J은 영화관 설립을 목적으로 주식회사 Z(이하 'Z'이라 한다)으로부터 익산시 AA 외 13필지 토지 및 그 지상 건물을 매수하였다가 J의 귀책사유로 잔금 지급의무를 불이행하게 되었는데, 이로 인하여 계약금뿐만 아니라 중도금 32억 원까지 몰취되어야 하는 상황에서 피고인이 Z의 운영자 DM과 사이에 L 및 K의 Z에 대한 차용금을 변제할 경우 Z이 J에 위 중도금을 반환하기로 합의하고, 이에 따라 피고인이 J을 통해 Z에 대한 차용금을 변제할 여력이 없던 L 및 K에 이 부분 범죄사실 기재 돈을 대여하게 된 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 행위는 J의 위 매매계약 불이행으로 인한 피해를 최소화하기 위한 것으로 배임행위에 해당하지 않는다.

양형부당 원심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 및 법리오해

H을 통한 I에 대한 2010. 4. 7. 자금제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2019고합30) 피고인이 피해자 J과 이해관계가 일치하지 않는 I에 20억 원을 대여하고자 하는 경우 K의 주식에 대한 질권을 설정하는 등 대여금 회수나 K과의 합병을 담보할 수 있는 안전장치를 마련해야 할 업무상 임무가 있었음에도 이를 위배하여 만연히 I에 20억 원을 대여함으로써 결과적으로 20억 원을 변제받지도 못하고 K과 합병을 하지도 못하였으므로, 피고인이 I에 20억 원을 지원한 행위는 배임행위에 해당함에도 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2019고합109) 피고인이 피해자 유한회사 X(이하 'X'라 한다)로부터 자기승강식 작업선 BS(이하 '이 사건 선박'이라 한다)를 임차할 당시 기상 악화로 인해 K이 한국해양연구원(2012. 7. 1.경 한국해양과학기술원으로 명칭 변경, 이하 명칭 변경 전후를 불문하고 '한국해양연구원'이라 한다)으로부터 도급받은 BT 해상구조물 건설공사(이하 '이 사건 해양공사'라 한다)의 최종 준공일을 맞추지 못할 가능성이 농후했던 점, 이 사건 선박을 임차하기 전 한국해양연구원에 이 사건 선박의 임차 비용을 공사비용에 산입해 줄 것을 요구하였으나 거절당한 점, 이 사건 선박의 임대차계약서에 당사자 간의 협의 하에 한국해양연구원이 공사대금에서 직접 X에 임차료를 지급할 수 있다고 기재되어 있으나 한국해양연구원이 이에 동의한 바 없고, 실제로 지체상금 등을 이유로 X의 요구를 거절하기도 한 점, 기성금에 대한 압류 등으로 인해 공사대금을 받더라도 이 사건 선박의 임차료를 우선적으로 지급할 수 있는 상황이었다고 단정할 수 없는 점, 공사지연이나 지체상금 문제를 X에 알리지 않고 계약을 체결한 점 등을 종합하면, 피고인에게 미필적으로라도 편취범의가 인정됨에도 불구하고, 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

양형부당 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

직권판단(공소장변경) 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄를 선고한 'H을 통한 I에 대한 2010. 4. 7. 자금제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점'의 공소사실을 아래 3.다.1)가)항 기재와 같이 변경하는 취지의 공소장변경 허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 공소사실에 대한 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 위 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 위 부분에 관한 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

K에 대한 2014. 1. 3.부터 2016. 12. 30.까지 자금대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2019고합30) 가) 공소사실의 요지 (1) 피고인의 지위 및 이 사건 관련회사들 간의 지배관계 피고인은 철강재 제조 및 판매에 관한 사업 등을 목적으로 하는 J의 대표이사로 2009. 3. 20.부터 2016. 6. 10.까지 및 2017. 5. 10.부터 2018. 12. 7.까지 각 재직하였고, 사내이사로 2009. 3. 20.부터 재직하고 있는 사람으로 J의 재무 및 자금관리 등 경영 전반에 관하여 총괄하는 업무를 담당하여 왔다. 또한 피고인은 H의 사내이사로 2007. 12. 26.부터, 대표이사로 2013. 3. 30.부터 각 재직하고 있고, K의 대표이사로 2010. 1. 8.부터, L의 대표이사로 2010. 1. 8.부터, I의 대표이사로 2003. 6. 17.부터 각 재직하고 있는 사람이다. H은 부동산 매매, 관리, 임대 및 개발사업 등을 목적으로 하는 법인으로 J이 주식 전체를 보유하고 있고, I은 영화상영업 등을 목적으로 하는 법인으로 피고인이 그 배우자인 N 명의로 주식 전체를 보유하다가 2012년경 그 주식 중 49%씩을 피고인의 장모인 O 및 동생인 P 명의로, 2%를 아들인 Q 명의로 각 양도하였으나 피고인이 실질적으로 위 주식 전체를 보유하고 있으며, L은 야적 창고업 등을 목적으로 하는 법인으로 I이 주식 전체를 보유하고 있고, K은 산업설비 공사업 등을 목적으로 하는 법인으로 L이 주식 전체를 보유하고 있다.

범죄사실 K에 대하여 R공제조합은 융자받은 금액이 위 조합이 정한 한도를 초과한다는 사유로 2013. 12. 4. 보증가능금액확인서를 실효시켰고, 그에 따라 부산광역시는 2014. 3. 20.부터 건설업 영업정지처분을 한데 이어 2016. 1. 13. 건설업 등록말소처분까지 함으로써 2013. 12.경부터 사실상 K은 새로운 공사수주를 하지 못하고 있었고, 기술 인력이 유출되고 기존에 시공한 공사에 대한 하자보수 비용 등이 계속 지출되고 있었을 뿐만 아니라 부산지방국토관리청으로부터 수주한 S-T 국도건설공사 현장에서는 2013. 1. 14.경부터 임금체불로 인한 작업거부 사태 등이 발생하여 공사가 정상적으로 진행되지 않고 있었으며, 전라남도로부터 수주한 U-V 지방도 확장공사 중 2014년도 추진공사는 임금체불 등으로 공기가 지연되어 2014. 5.경부터 공사추진 독촉을 받아오다가 결국 2016. 6. 30. 공사포기 각서를 제출하게 되었고, 조달청으로부터 공동 수주한 W 건설공사는 2013. 12. 18. 장비임대업체인 X가 공사대금에 대해 채권압류 및 전부명령을 신청하는 등 채권자들의 거듭된 채권압류 및 전부명령 신청 등으로 인하여 공정이 지연되어 2014. 10. 28. 조달청으로부터 수급업체에서 제외되는 조치를 당하는 등으로 정상적인 영업활동이 불가능해져 기존 대여금마저 상환할 수 없는 상태에 있었다. 또한, K은 이미 2012. 12. 31. 기준으로 영업손실 557,000,000원과 순손실 2,261,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산보다 18,111,000,000원만큼 많고 총부채가 총자산보다 8,137,000,000원만큼 많아 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재한다는 감사인의 감사의견을 받았고, 2013. 12. 31. 기준으로 영업손실 8,673,000,000원과 순손실 62,171,000,000원이 발생하였고, 유동자산을 초과하는 유동부채액이 45,788,000,000원, 총자산을 초과한 총부채액이 32,728,000,000원으로 계속기업으로의 존속능력에 중대한 의문과 불확실성으로 인해 감사인으로부터 감사의견 거절을 받았으며, 2014. 12. 31. 기준으로 영업손실이 4,516,000,000원과 순손실 930,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산을 43,151,000,000원 초과하고 있으며 총부채가 총자산을 33,658,000,000원 초과하는 등으로 계속기업으로서의 존속능력에 대하여 유의적인 의문을 초래한다는 이유로 감사인으로부터 감사의견 거절을 받았다. 더구나, 피해자 J은 2013. 12. 31. 기준으로 순손실이 4,121,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산을 14,327,000,000원만큼을 초과하여 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다는 감사인의 감사의견을 받았으며, 2014. 12. 31. 기준으로 순손실이 6,739,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산을 9,349,000,000원 만큼 초과하여 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다는 감사인의 감사의견을 받았고, 2015. 12. 31. 기준으로 순손실이 963,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산을 3,421,000,000원만큼 초과하여 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다는 감사인의 감사의견을 받은 상태였다. 이러한 상황에서 피고인은 피해자 회사가 K에 자금을 대여할 경우 그로 인하여 피해자 회사로서는 재무구조가 더욱 부실해지고, K로부터는 열악한 자금사정으로 인하여 대여금을 회수하지 못할 가능성이 매우 높았던 사정에 대하여 잘 알고 있었다. 따라서 피고인으로서는 피해자 회사의 법인 자금을 K에 대여하기 위해서는 충분한 담보를 제공받는 등 그 대여금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권 회수방안을 마련함으로써 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취하여야 하고, 이러한 채권 회수조치를 취하는 것이 불가능할 경우에는 함부로 자금을 대여하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2014. 1. 3. 서울 마포구 Y빌딩 제2별관에 있는 피해자 회사의 서울사무소에서 법인 자금 40,000,000원을 대여함에 있어서 그 회수조건이나 이자율을 전혀 정하지 않았을 뿐 아니라 미리 해당 거래에 관한 중요사실을 밝혀 이사회의 승인을 받아야 함에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 K에 선급금 명목으로 지급한 것을 시작으로 그 때부터 2016. 12. 30.까지 사이에 같은 방법으로 총 13,906,895,000원(2014년 4,953,595,280원, 2015년 4,086,121,974원 및 2016년 4,867,178,026원)을 K에 대여함으로써 K에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, K은 2013년 말경 재정상황 및 영업상황이 극도로 악화되어 적어도 2014. 1.경부터는 피해자 회사가 K에 자금을 대여하더라도 이를 변제할 능력을 상실하였거나 피해자 회사로부터 제공받은 금융이익에 상당하는 사업기회의 제공 등과 같은 유·무형의 경제적 이익을 피해자 회사에 제공할 능력을 상실하였다고 봄이 타당하고, 이러한 상황에서 피고인이 피해자 회사로 하여금 K에 자금을 대여하도록 한 것은 피해자 회사를 비롯한 관계회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영판단의 재량 범위 내의 행위로 인정하기 어렵다고 판단하였다. 1 2013년 말경 K은 영업손실 및 당기순손실이 누적되어 외부감사인으로부터 '의견거절'의 감사의견을 받았을 뿐만 아니라 R공제조합으로부터의 융자한도가 초과되었고, 부산광역시장으로부터 영업정지처분 및 건설업 등록말소처분을 받아 신규공사의 수주가 사실상 중단되었고 기존에 수행하고 있던 공사를 중도에 타절하였으며, 기술자·근로자들이 이탈하는 등 정상적인 영업활동이 사실상 불가능하게 되었다. 2 피해자 회사 역시 2013년 말경 이후 지속적으로 당기순손실이 발생하고 외부감사인으로부터 '계속기업 불확실'의 감사의견을 받는 등 K에 대하여 거액의 자금지원을 할 정도의 재정적 여력이 있었다고 보기도 어렵다. 3 피고인과 피고인의 가족들이 2013. 3. 14. 피해자 회사의 K에 대한 대여금채권의 담보를 위하여 그 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 170억 원의 공동근저당권설정계약을 체결하였고, 그 부동산의 실질 담보가액이 합계 15,055,008,670원에 이르는 사정은 인정되나, 피해자 회사의 K에 대한 이 부분 대여금 채권에 대하여 충분한 담보가 확보되어 있었다고 보기 어렵다. 4 피고인은 위와 같이 피해자 회사가 K에 대하여 자금을 대여하면서 충분한 담보를 확보하지도 못한 상황에서 회수조건이나 이자율을 정하지 않았고, 미리 해당 거래에 관한 중요사실을 밝혀 이사회 승인을 받는 조치를 제대로 취하지도 않았다.

이 법원의 판단

관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 나아가 업무상배임죄에서 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 입히고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1284 판결 등 참조). 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018도20655 판결 등 참조). 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제 된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 참조).

구체적 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들을 인정할 수 있으나, 아래 (나)항에서 알 수 있는 사실 및 사정들에 비추어 보면, 아래 사실들만으로는 피고인의 이 부분 행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위를 벗어난 배임행위에 해당하고 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 업무상배임죄의 고의와 경영판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 1 R공제조합은 2013. 12. 4.경 K에 대하여 융자받은 금액이 조합이 정한 한도를 초과한다는 사유로 보증가능금액확인서를 실효시켰고, 그에 따라 부산광역시는 K에 대하여 2014. 2. 18.경 건설업 등록기준 미달(보증가능금액 부적격) 사유로 건설업 영업정지처분(기간: 2014. 3. 20.부터 같은 해 8. 19.까지)을 한데 이어 2016. 1. 13.경 K이 영 업정지처분 종료 시까지 등록기준 미달사항을 보완하지 못하였다는 이유로 건설업 등록말소처분까지 하였으며, 이로 인하여 K은 2013. 12.경부터 사실상 새로운 공사를 수주하지 못하고 있었다. 2 K이 부산지방국토관리청으로부터 수주한 'S-T 국도건설공사' 현장에서는 2013. 1. 14.경부터 임금체불로 인한 작업거부 사태 등이 발생하였고, K이 전라남도로부터 수주한 'U-V 지방도 확장공사'는 임금체불 등으로 공기가 지연되어 결국 K이 2016. 6. 30.경 공사포기 각서를 제출하게 되었으며, K이 조달청으로부터 공동 수주한 'W 건설공사'는 공정이 지연되어 K은 2014. 10. 28.경 조달청으로부터 수급업체에서 제외되었다. 3 K의 재무상태에 관한 외부감사인의 감사결과는 다음과 같다. 4 피해자 회사의 재무상태에 관한 외부감사인의 감사결과는 다음과 같다. 5 피고인은 K에 이 부분 돈을 지급할 당시 그 회수조건이나 이자율을 정하지 않았고, 이에 관하여 피해자 회사 이사회의 승인을 받지 않았다. 6 한편, 피고인은 2013년 초부터 K 소속 근로자들에 대하여 임금 및 퇴직금을 지급기일 내에 지급하지 못하게 되었고, 이로 인하여 피고인은 2015. 7. 1. 서울서부지방법원에서 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄로 징역 4개월에 집행유예 1년의 판결을 받기도 하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 1 K의 인수 과정 가 피고인은 2006. 9. 8.경 엘리베이터 가이드레일과 광산용 경레일 등을 제조·생산하던 코스닥 상장법인인 피해자 회사를 인수하였는데(피해자 회사의 최대주주는 2006. 10. 18.경 피고인이 운영하던 주식회사 AO으로, 2008. 3. 6.경 피고인이 배우자 N 명의로 주식 전부를 보유하던 I으로, 2010. 1. 8.경 피고인과 N으로 각 변경되었다), 2009. 3. 20.경부터 2016. 6. 10.경까지, 2017. 5. 10.경부터 2018. 12. 7.경까지 피해자 회사의 대표이사로, 2009. 3. 20.경부터 2018. 12. 7.경까지 피해자 회사의 사내이사로 각 재직하면서 피해자 회사의 경영 전반을 총괄하였다. 피고인은 엘리베이터 가이드레일과 광산용 경레일 시장에서 피해자 회사의 경쟁력이 약화되자, 풍력발전 타워 및 태양광발전 구조물을 철강으로 제작하는 점에 착안하여 피해자 회사가 생산하는 압연형강 제품을 바탕으로 태양광 사업 진출을 모색하게 되면서 2009. 5.경 태양광 및 신재생에너지 사업 등을 영위하던 AM를 인수하였다(피해자 회사는 2009. 5. 7.경 AM의 발행 주식 51%를 취득하기로 하는 주식양수도 계약을 체결한 이후 꾸준히 지분비율을 늘려가다가 2010. 10. 13.경 AM를 흡수합병 하였다). 나 AM를 인수한 피해자 회사가 2010년경부터 태양광 설치공사 등 다수의 공사를 수주하면서 신재생에너지 사업을 진행하였으나 정부의 신재생에너지 정책이 '발전차액지원제도(Feed in Tariff: FIT)'에서 '신재생에너지 공급의무화제도(Renewable Portfolio Standard: RPS)'로 변경되자, 피고인은 태양광발전 사업보다 비용이 적게 드는 풍력발전 사업이 보다 유망하다고 판단하여 2009. 8.경부터 K에 대한 인수를 추진하였다. 다 K은 해양항만공사, 준설공사 등 해상 토목에 관한 시공 경험이 풍부하고 관련 장비를 보유하고 있으며, 2009. 3. 24.경 AQ 주식회사(이하 'AQ'이라 한다), AR 주식회사(이하 'AR'이라 한다) 및 주식회사 AS(이하 'AS'이라 한다)과 사이에 BU를 육상 및 해상 발전단지에 건설·운영하기로 하는 내용의 양해각서(이하 '이 사건 양해각서'라 한다)를 체결한 상태였으므로, 피고인은 피해자 회사가 K을 인수할 경 우 피해자 회사의 송배전공사 능력을 풍력발전 사업에 그대로 활용하여 K과 함께 향후 해상 설치 풍력발전단지 건설 등의 사업으로 진출할 수 있을 것으로 판단하였다. 즉 풍력발전소 건설 시 토목공사와 전기공사의 비중이 각각 절반이므로 토목공사는 K이, 전기공사는 피해자 회사가 분업하는 방식으로 공동이익과 시너지 효과를 추구할 수 있을 것으로 판단하였다. 라 피고인의 위와 같은 판단에 따라 피해자 회사가 K을 인수하려고 하였으나, K의 전 사주인 AJ는 피고인에게 K과 함께 K의 주식 100%를 보유한 L의 인수를 요구하였다. 당시 L은 화의절차가 진행 중에 있어 피해자 회사가 L을 직접 인수할 경우 피해자 회사의 재무 지표가 악화될 것을 우려한 피고인은 L을 피해자 회사의 자회사인 AT이 인수한 후 AT을 피고인의 배우자 N이 주식 100%를 보유한 I이 흡수합병 하는 방식으로 K을 인수하기로 하였다. 이에 따라 피해자 회사는 2010. 1. 5.경 AT의 보통주식 237,500주(99.99%)를 I에 190억 원에 양도하여 2011. 6. 30.까지 양도대금 190억 원을 수령하였고, AT은 2010. 1. 7.경 AJ 등으로부터 L 주식 260만 주(100%)를 168억 2,200만 원에 양수하였으며, I은 2010. 3. 15.경 AT을 흡수합병 하였다. 한편, 피해자 회사의 100% 자회사인 H은 2010. 3.경 K로부터 준설공사를 하도급 받는 관계에 있던 AU 주식회사로부터 준설선과 준설용 배사관 및 부대장비 일체를 인수하였다. 마 피고인은 위와 같은 방식으로 K을 인수한 후 화의절차에서 L의 채무가 상환되는 등 여건이 호전될 경우 K을 피해자 회사와 합병할 것으로 계획하였고, 이러한 인수과정에서 피고인이 개인적인 이득을 얻기 위하여 I을 통해 L을 인수한 것으로 볼 만한 뚜렷한 사정은 없다. 2 K에 대한 자금의 지급 경위와 사용처 가 피고인이 I을 통해 L을 인수한 직후부터 K의 유동성이 크게 부족하였고, 'AK공사'에서의 손실, 장기계속공사인 'BN-BO간 국도 건설공사', 'DN-DO간 국도 건설공사', 'DP-DQ간 국도 건설공사'의 준공에 따른 다액의 비용 지출, '제주BT공사'에서의 손실 등으로 K의 재무상태는 위에서 본 바와 같이 악화되었다. 나 위와 같은 K의 사정으로 인하여 피고인은 피해자 회사가 2010년경부터 2016년경까지 K에 계속적으로 필요한 자금을 대여하게 하였는데, K은 피해자 회사로부터 지급받은 자금을 거래처에 대한 차입금 상환, 급여 지급 및 세금 납부 등 K의 운영비 등으로 사용하였고, 피고인이 위 자금을 개인적으로 유용하였다고 볼 만한 뚜렷한 정황은 없다. 3 피해자 회사와 K 사이의 공동이익과 시너지 효과 가 K은 2009. 12. 10.경 DR 주식회사(이하 'DR'이라 한다)로부터 'CX사업'을 132억 원(부가세 포함)에 도급받아 2011. 9. 29.경 피해자 회사에 위 공사 중 '송전선로, 단지 내 전기공사, 건축전기공사'를 61억 2,590만 원(부가세 포함)에 하 도급 주었고, 피해자 회사는 이를 통해 순이익을 얻고 기존의 태양광 발전 실적 이외에 풍력발전단지 개발공사 시공 실적을 쌓을 수 있게 되었다. 나 K은 2009. 12. 14.경 이 사건 양해각서에 따라 AQ, AR, AS과 사이에 'DU 공동개발사업'을 추진하기 위하여 K 5%, AQ 25%, AR 35%, AS 35%의 비율로 자본을 출자하여 AI 주식회사(이하 'AI'이라 한다)를 설립‧운영하기로 하는 내용의 주주협약서를 작성하고, AQ, AR, AS과 함께 AI을 설립하여 공사를 준비하였으나, 피고인은 K이 위 공사를 도급받을 경우 K 채권자들의 공사대금채권에 대한 (가)압류 등이 있을 것을 예상하여 2013. 12. 30.경 피해자 회사에 K의 AI 주식 25,500주(지분율 5%)를 양도하고, 위 주주협약서 상의 모든 권리‧의무를 양도하였다. 다 피해자 회사가 K로부터 AI의 주식과 위 주주협약서 상의 지위를 양수하여 DU을 위한 인‧허가 및 시공 등을 진행하여야 했는데, 피해자 회사 소속 기술자들은 전기공사기술자들로 구성되어 있어 토목‧건축 현장관리 등 전기를 제외한 부분에서는 K 소속 직원들의 지원을 받을 수밖에 없었으므로, K이 도산에 이르게 될 경우 피해자 회사의 DU 공사를 비롯한 풍력발전 사업의 진행도 영향을 받을 수밖에 없었을 것으로 보인다. 라 DR은 9기의 풍력발전기(18MW)를, AI은 15기의 풍력발전기(30MW)를 각 건설하였고, 피해자 회사는 2016.

K에 대한 부동산 매매계약 해제에 따라 반환받은 중도금 중 일부 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2019고합30) 가) 공소사실의 요지 피해자 J은 2015. 11. 18. Z과 사이에 Z 소유의 익산시 AA 외 13필지 토지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 익산 부동산'이라 한다)을 총 매매대금 6,410,000,000원(부가가치세 210,000,000원 포함)에 양수하기로 하는 내용의 부동산매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 그리하여, 피고인은 Z으로 하여금 2015. 11. 9. 이 사건 익산 부동산을 담보로 Z이 AB조합(이하 'AB'이라 한다)으로부터 대출받은 돈 980,000,000원 가운데 620,000,000원을 2015. 11. 18. K에 대여하게 하였고, K은 같은 날 피해자 회사에 기존 차입금에 대한 변제 명목으로 위 돈을 지급하도록 한 다음 피해자 회사가 이를 Z에 이 사건 익산 부동산에 대한 계약금으로 지급하였으며, 피해자 회사가 2014. 3. 17. K에 대한 기존 차입금에 대한 담보로 제공받은 N 소유의 서울 강남구 AC 토지 및 그 지상 건물이 다른 채권자의 임의경매 신청으로 경락되어 2015. 12. 18. 피해자 회사가 그 경락대금으로 3,620,967,145원을 배당받게 되자 그 돈 중 3,100,000,000원과 K로부터 기존 차입금 변제 명목으로 받은 100,000,000원 등 3,200,000,000원을 같은 해 12. 22. 및 같은 달 23일 Z에 중도금으로 지급하였으나 피해자 회사는 신용등급 하락 및 자금난으로 인하여 결국 잔금을 마련하지 못하여 2017. 8. 31. 이 사건 매매계약을 해지하게 되어 위와 같이 지급한 중도금을 Z으로부터 반환받게 되었다. 한편, K은 위와 같이 정상적인 영업활동이 불가능해져 기존 대여금마저 상환할 수 없는 상태에 있었고, 위와 같은 내용으로 감사의견 등을 받았을 뿐만 아니라 2016. 12. 31. 기준으로도 계속기업으로서의 존속능력에 유의적인 의문을 초래한다는 이유 등으로 감사인으로부터 감사의견 거절을 받았다. 그리고 피해자 회사는 위와 같은 내용으로 감사의견을 받았던 데에다 2016. 12. 31. 기준으로도 순손실이 14,065,000,000원이며, 영업손실이 1,365,000,000원, 누적 결손금이 27,563,000,000원이고, 유동부채가 유동자산을 5,897,000,000원만큼 초과하여 계속 기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다는 감사인의 감사의견을 받은 상태였다. 이러한 상황에서 피고인은 피해자 회사가 K에 자금을 대여할 경우 그로 인하여 피해자 회사로서는 재무구조가 더욱 부실해지고, K로부터는 열악한 자금사정으로 인하여 대여금을 회수하지 못할 가능성이 매우 높았던 사정에 대하여 잘 알고 있었다. 따라서 피고인으로서는 피해자 회사의 법인 자금을 K에 대여하기 위해서는 충분한 담보를 제공받는 등 그 대여금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권 회수방안을 마련함으로써 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취하여야 하고, 이러한 채권 회수조치를 취하는 것이 불가능할 경우에는 함부로 자금을 대여하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 8. 31. 피해자 회사의 서울사무소에서 Z에 지급하였다가 반환받은 중도금 3,200,000,000원 중 2,000,000,000원을 대여함에 있어서 그 회수조건이나 이자율을 전혀 정하지 않았을 뿐 아니라 미리 해당 거래에 관한 중요 사실을 밝혀 이사회의 승인을 받아야 함에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 K에 대여함으로써 K에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 2017. 8. 31. Z과의 합의해지약정을 통하여 피해자 회사가 32억 원의 중도금을 몰취당하는 것을 막았다고 하더라도 피고인은 이 사건 매매계약과 관련된 일련의 거래를 통하여 실질적으로 피해자 회사가 K에 20억 원의 자금을 대여하도록 하였음을 인정할 수 있고, 2017. 8. 31. 당시 피고인이 피해자 회사로 하여금 K에 20억 원의 자금을 대여하도록 한 것은 피해자 회사를 비롯한 관계회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영판단의 재량 범위 내의 행위로 인정하기 어렵다고 판단하였다. 1 이 사건 매매계약과 Z의 L 및 K에 대한 자금 대여는 불가분의 관계에 있는 것으로서 피고인은 당초부터 Z을 통하여 L 및 K에 약 20억 원의 자금을 지원하기 위한 방편으로 이 사건 매매계약을 체결한 측면이 있는 것으로 보인다. 2 피고인이 2017. 8. 31. Z과 이 사건 매매계약을 합의해지 함으로써 피해자 회사가 32억 원의 중도금을 몰취당하는 것을 방지하기는 하였지만, 이 사건 매매계약과 Z의 L 및 K에 대한 자금 대여 사이의 관계 및 일련의 거래행위에 대한 경제적 실질을 고려하면, 이 사건 매매계약이 합의해지 됨에 따라 최종적으로는 피해자 회사가 K에 20억 원을 대여한 행위만이 남게 된다.

이 법원의 판단

인정 사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

피해자 회사는 2015. 11. 18.경 Z과 사이에 이 사건 익산 부동산을 매매대금 64억 원(부가가치세 2억 1,000만 원 포함)에 매수하는 내용의 이 사건 매 매계약을 체결하였는데, 계약금 6억 2,000만 원은 계약 당일에, 중도금 32억 원은 2015. 12. 22.에 각 지급하고, 잔금으로 이 사건 익산 부동산에 관한 14억 3,000만 원 상당의 임대차보증금 반환채무와 Z이 2015. 11. 9. 이 사건 익산 부동산을 담보로 AB으로부터 대출받은 9억 8,000만 원 상당의 채무를 피해자 회사가 인수하고, 1억 8,000만 원을 2016. 4. 5.에 지급하기로 합의하였다.

Z은 피고인의 요청에 따라 2015. 11. 18.경 K에 6억 2,000만 원을 대여하였고, K은 위 6억 2,000만 원을 피해자 회사에 기존 대여금 채무의 변제 명목으로 지급하였다.

피해자 회사는 이 사건 매매계약에 따라 Z에, 2015. 11. 18.경 계약금으로 6억 2,000만 원을, 중도금으로 2015. 12. 22.경 31억 원, 다음 날 1억 원 합계 32억 원을 각 지급하였다.

Z은 2015. 12. 28.경 L에 12억 원을 대여하고, 2017. 3. 22.경까지 K에 6억 원을 추가로 대여하였는데, 2017. 3. 22.경 Z에 대하여, K은 8억 원(= 2015. 11. 18.자 차용금 채무 6억 2,000만 원 + 2017. 3. 22.자 차용금 채무 6억 원 - 일부 변제한 4억 2,000만 원)의, L은 11억 8,000만 원(= 2015. 12. 28.자 차용금 채무 12억 원 - 일부 변제한 2,000만 원)의 차용금채무를 각 부담하고 있었다.

피해자 회사와 Z은 2017. 8. 31.경 이 사건 매매계약을 합의해지 하기로 하면서, 피해자 회사가 지급한 계약금 6억 2,000만 원은 Z이 몰취하되, 중도금 32억 원은 피해자 회사가 Z으로부터 반환 받았다. 한편, 피해자 회사는 같은 날 K에 20억 원을 대여하고, K은 같은 날 위 20억 원으로 K과 L의 Z에 대한 차용금채무를 변제하였다.

구체적 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, K은 2016. 12. 31. 기준으로 계속기업으로서의 존속능력에 유의적인 의문을 초래한다는 이유 등으로 감사인으로부터 감사의견 거절을 받았고, 피해자 회사는 2016. 12. 31. 기준으로 순손실이 14,065,000,000원, 영업손실 1,365,000,000원, 누적 결손금 27,563,000,000원, 유동자산을 초과하는 유동부채 5,897,000,000원으로 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다는 감사인의 감사의견을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 위 (1)항의 사실에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 위와 같은 사실만으로는 피고인의 이 부분 행위가 피해자 회사에 '재산상의 손해를 가한 때'에 해당한다거나 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도 이를 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 업무상배임죄의 재산상 손해 및 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 1 이 사건 매매계약서 제7조는 "매수인 또는 매도인이 본 계약상의 내용에 대하여 채무불이행이 있었을 경우에는 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제하고, 이행합의서에 따른다."라고 규정하고 있고, 이후 Z과 피해자 회사와 사이에 여러 차례의 이행합의서가 작성되었다. 그중 2016. 7. 1.경 작성된 '이행합의서'에는, 피해자 회사 등(매수인으로 피해자 회사 이외에 피고인, N, 주식회사 BZ, L, K이 추가됨)의 잔금 4회 미지급으로 기존 합의 내용의 일부를 변경하기로 하면서, 잔금을 12억 원으로 확정하되, 위 이행합의서 및 이 사건 매매계약에 따른 계약위반이 있는 경우 이 사건 매매계약은 즉시 해지되며, 피해자 회사는 계약금 6억 2,000만 원, 중도금 32억 원을 포기하고, Z이 L에 대여한 돈을 Z에 반환하기로 하는 내용이 포함되어 있다. 또한 2017. 3. 22.경 작성된 '이행합의서(특약사항)'에는, 피해자 회사 등의 이행합의서 8회 및 이행각서 1회 미이행으로 기존 합의 내용의 일부를 변경하기로 하면서, 잔금을 13억 600만 원으로 확정하되, 위 이행합의서 및 이 사건 매매계약에 따른 계약위반이 있는 경우 이 사건 매매계약은 즉시 해지되며, 피해자 회사는 계약금 6억 2,000만 원, 중도금 32억 원을 포기하고, Z이 L과 K에 대여한 돈을 Z에 반환하기로 하는 내용이 포함되어 있다. 2 위와 같은 이행합의서 작성 이후에도 피해자 회사 등은 이 사건 매매계약 및 이행합의서에 따른 채무를 불이행하였고, 이로 인하여 피해자 회사는 이 사건 매매계약에 따라 지급한 계약금 6억 2,000만 원과 중도금 32억 원을 몰취당할 상황에 처하게 되었다. 이에 피고인은 Z을 실질적으로 운영하는 DM에게 중도금 반환을 부탁하였고, Z은 L과 K이 Z으로부터 차용한 돈을 모두 변제하는 조건으로 중도금을 반환하기로 하였으며, 이에 따라 Z은 2017. 8. 31.경 이 사건 매매계약의 계약금 6억 2,000만 원만 몰취하면서 피해자 회사에 중도금 32억 원을 반환하였고, 피해자 회사는 같은 날 K에 20억 원을 대여하고, K은 같은 날 위 돈으로 K과 L의 Z에 대한 차용금 채무를 변제하였다. 3 결국 피해자 회사는 이 사건 매매계약의 불이행으로 인하여 계약금 6억 2,000만 원과 중도금 32억 원을 몰취당할 수밖에 없는 상황에서 Z과 협의하여 중도금 32억 원을 반환받으면서 K에 20억 원을 대여한 것인바, 설령 K이 피해자 회사에 위 20억 원 차용금을 변제할 자력이 없었다고 하더라도 피해자 회사는 위 대여 행위로 인하여 이 사건 매매계약의 중도금 32억 원을 반환받는 이익을 얻게 된 것이므로, 이 사건 대여행위로 인하여 피해자 회사에 경제적 관점에서 재산상의 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 4 한편, 이 사건 매매계약의 이행과정에서 Z이 L과 K에 대여한 돈이 피고인의 피해자 회사 전환사채 인수를 위한 자금으로 사용되었다고 하더라도, 피고인이 처음부터 Z을 통해 L과 K에 피해자 회사의 돈을 지원하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하였다고 단정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 나아가 설령 이 사건 매매계약을 기화로 피고인이 피해자 회사의 자금을 L과 K에 지원하기 위하여 매매대금 명목으로 Z에 피해자 회사의 자금을 지급하고, Z으로 하여금 그 자금을 L과 K에 대여하게 하였다고 하더라도, 당초 피해자 회사의 자금을 Z을 통해 L과 K에 지급하게 한 행위가 배임행위에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 그 이후 이 사건 매매계약이 해제되면서 L과 K의 Z에 대한 차용금 채무 변제를 위하여 피해자 회사가 K에 대여한 이 부분 돈은 L과 K의 Z에 대한 차용금 채무 변제 명목으로 지급된 후 이 사건 매매계약의 중도금 반환 명목으로 피해자 회사에 반환되었는바, 결국 형식적으로 존재하던 L과 K에 대한 Z의 채권이 소멸하고, 피해자 회사의 L과 K에 대한 대여금 채권이 발생하게 된 것이므로, 이는 당초 피해자 회사가 Z을 통해 L과 K에 자금을 지급한 실체관계에 부합하게 되었을 뿐이고, 이로 인하여 피해자 회사에 새로운 손해가 발생한 것도 아니다.

검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

H을 통한 I에 대한 2010. 4. 7. 자금제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 공소사실의 요지 피해자 J은 2010. 1. 5. 피해자 회사가 전체 주식 중 99.99%를 보유하고 있는 AT의 보통주식 237,500주를 190억 원에 I에 양도하였고, AT은 2010. 1. 7. 당시 위 L의 주주인 AJ 등으로부터 L 주식 전체를 168억 2,200만 원에 양수하였으며, I은 2010. 3. 15. AT을 1:0 비율로 흡수 합병한 사실이 있었다. 한편, I은 2008. 12. 31. 기준으로 순손실 8억 5,848만 원이 발생하였고, 2009. 12. 31. 기준으로 순손실 2억 400만 원이 발생하였으며, 2010. 12. 31. 기준으로 매출액이 없었고, 순손실 230억 원이 발생하였으며, 총자산을 초과하는 총부채액이 281억 2,800만 원으로 완전 자본잠식 상태에 있었고, 총 차입금이 193억 700만 원이나 회사가 보 유하고 있는 자산의 대부분은 지분법적용투자주식(장부가액 26억 600만 원)으로서 정상적인 영업활동에 의한 자금조달로는 상환이 불가능하고 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재한다는 감사인의 감사의견을 받았다. 이러한 상황에서 피고인은 L 주식에 대한 양수대금은 AT을 흡수 합병한 I에서 지급하여야 할 책임이 있었고, 피해자 회사나 H이 이를 지급하여야 할 아무런 의무가 없었으며, 피해자 회사가 H을 통하여 자금을 제공할 경우 I으로부터는 열악한 자금사정으로 인하여 위 자금을 회수하지 못할 가능성이 매우 높았던 사정에 대하여 잘 알고 있었다. 따라서 피고인으로서는 추후 피해자 회사와 K의 합병을 위해 피해자 회사 법인 자금을 I에 제공하는 경우 K 주식에 질권을 설정하는 등 합병을 담보하거나 자금을 회수하기 위한 정당한 조치를 취하여야 하고, 이러한 자금 회수조치를 취하는 것이 불가능할 경우에는 함부로 자금을 제공하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2010. 3. 25. 서울 마포구 Y빌딩 제2별관에 있는 피해자 회사 서울사무소에서 I이 위 AJ 등에 대한 주식 양수대금으로 지급할 자금을 마련하도록 하기 위하여 H의 유상증자에 피해자 회사가 43억 원을 출자하고, 2010. 4. 7. H로 하여금 위 돈 중 20억 원을 그 회수조건이나 이자율을 정하지 않고 I에 대여하게 한 다음, 이어서 같은 날 I이 위 AJ에게 주식 양수대금으로 20억 원을 지급하게 함으로써 I에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

원심 판단의 요지 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 H을 통하여 I에 K 인수자금 20억 원을 대여하게 한 행위는 합리적인 경영판단의 범주 내에 속하는 것으로 볼 수 있고, 대여행위 당시 I의 재무상태가 열악하다는 사정만으로는 위와 같은 피고인의 행위가 곧바로 배임행위가 된다거나 피고인에게 배임의 고의가 인정된다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 1 피해자

원심 판단의 요지 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 H을 통하여 I에 K 인수자금 20억 원을 대여하게 한 행위는 합리적인 경영판단의 범주 내에 속하는 것으로 볼 수 있고, 대여행위 당시 I의 재무상태가 열악하다는 사정만으로는 위와 같은 피고인의 행위가 곧바로 배임행위가 된다거나 피고인에게 배임의 고의가 인정된다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 1 피해자 회사가 해양토목공사 부문에 강점을 가지고 있으면서 이 사건 양해각서를 체결한 상태였던 K을 인수함으로써 새로운 수익모델을 창출해 보고자 하였던 피고인의 판단 자체는 정상적인 경영판단의 범주에 속하는 것으로 보인다. 2 피고인이 H을 통하여 2010. 4. 7. I에 대여한 자금은 실제로 L 주식 양수도대금의 지급을 위하여 사용된 것으로 보인다. 3 피해자 회사는 L을 직접 인수하는 경우 피해자 회사의 신용등급이 대폭 하락할 우려가 있어 이를 피하기 위하여 I을 통하여 L 및 K을 인수하였던 것으로 보이고, I은 L 및 K을 인수하는 과정에서 활용된 일종의 법적 장치로 볼 수 있으므로 I의 재무상태가 열악하다는 사정만을 들어 I에 대한 대여행위를 배임행위로 단정할 수는 없다. 4 피고인이 K을 인수한 이후 발생한 사정들은 2010. 3.경 L 및 K을 인수할 당시에 피고인이 알 수 있었던 사정으로 보기는 어렵다.

이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 이 부분 대여행위와 관련한 피해자 회사, H, I 사이의 관계를 살펴보면, 피해자 회사가 H의 유상증자에 43억 원을 출자하고, H이 피해자 회사로부터 받은 유상증자대금 중 20억 원을 I에 대여한 것이므로, H의 위 대여행위로 인하여 형식적으로는 피해자 회사에 직접 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다. 2 피해자 회사가 H의 유상증자에 참여하는 방식으로 H을 통해 I에 실질적으로 자금을 대여한 것이라고 하더라도 위 3.나.1)다)(2)(나)항에서 본 바와 같은 사정, 즉 L과 K의 인수는 피해자 회사가 추진한 것일 뿐 I과는 무관하고, 다만 피해자 회사의 재무지표 악화를 방지하기 위하여 AT을 통해 L과 K을 인수한 후 I이 AT을 흡수합병 한 것에 불과한 점, 피해자 회사는 K을 인수하여 풍력발전 사업에 진출하고자 하였는데, 실제로 피해자 회사는 K 인수 이후 CX공사에 참여하고 AI의 지분을 인수하는 등 K 인수를 통해 경제적인 이익을 얻었던 점, K의 주식 100%를 L이, L의 주식 100%를 I이, I의 주식 100%를 피고인의 배우자 N이 각 보유하고 있었다고 하더라도 피해자 회사의 L 및 K 인수 및 운영 과정에서 피고인이나 그 가족이 개인적인 이익을 취했음을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 점, 피고인은 위와 같은 방식으로 K을 인수한 후 화의절차에서 L의 채무가 상환되는 등 경제적인 여건이 호전될 경우 K을 피해자 회사와 합병할 것으로 계획하고 있었던 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 합리적인 경영판단의 범주 내에 속하는 것으로 볼 여지가 크다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2019고합109)

공소사실의 요지 피고인은 2010. 1. 8.부터 부산 중구 BP에 있는 K의 대표이사로 재직하고 있는 사람이다. 피고인은 2013. 5. 20. 위 K의 사무실에서 피해자 X의 이사인 BQ에게 'K이 한국해양연구원으로부터 제주 BR 해상 일원의 'BT 해상구조물 건설공사'를 도급받아 시공하고 있는데, 그 공사 현장에 X가 소유하고 있는 이 사건 선박을 임대하여 주면 매월 1억 3,000만원씩(부가가치세 별도)의 사용료를 지급하겠고, 사용료는 그 다음달 30일 이내에 현금으로 지급하겠다.'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 K은 2011. 8. 12. 한국해양연구원으로부터 위 해상구조물 건설공사를 '공사기간 2011. 8. 18.(착공일)∼2012. 8. 17.(준공일)', '계약금액 7,222,224,250원(부가가치세 포함)', '선금 70% 지급', '지체상금률 계약금액의 1/1000' 등의 내용으로 도급을받아 2011. 8. 26. 1차 선금 2,166,000,000원을, 2012. 1. 13. 2차 선금 2,888,000,000원을 각 수령하였으나 위 준공일까지 공사를 완료하지 못하여 공사 준공일을 '2012. 8. 17.에서 2012. 10. 30.까지'로, 다시 '2012. 10. 30.에서 2012. 11. 18.까지'로 두 차례 연장하고 공사대금을 7,935,000,000원으로 증액하였고, 2013. 4. 8. 최종적으로 공사 준공일을 2013. 4. 18.까지로 하는 내용으로 변경 공사계약을 체결하였지만 공사를 완료하지 못하고 있어 한국해양연구원에 지체상금마저 지급하여야 될 상태에 있었다. 또한, K은 2012. 12. 31. 기준으로 영업손실 557,000,000원과 순손실 2,261,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산보다 18,111,000,000원만큼 많고 총부채가 총자산보다 8,137,000,000원만큼 많아 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재한다는 외부감사인의 감사의견을 받았고, 2012. 11.경부터 소속 근로자들의 임금과 퇴직금도 지급하지 못하기에 이르는 등 자금난으로 인하여 피해자로부터 자기승강식 작업선을 임차하더라도 피해자에게 그 임차료를 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 위 BQ을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 5. 22.경부터 2013. 10. 21.경까지 사이에 위 BR 해상 일원에 있는 'BT 해상구조물 건설공사' 현장에서 이 사건 선박을 제공받아 사용하고도 그 임차료 710,233,334원(= 143,000,000원 × 4 + 138,233,334원) 상당을 지급하지 아니함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 임차료를 제대로 지급할 의사나 능력 없이 피해자 X로부터 이 사건 선박을 임차하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 1 이 사건 선박에 대한 임차료를 한국해양연구원으로부터 별도로 보전 받지 못하게 된다 하더라도 5개월간의 임차료 715,000,000원이 향후 수령을 기대할 수 있는 공사대금(약 23억 원)의 범위 내에 있었으므로, 피고인이 이 사건 선박을 임차할 당시에는 K이 이 사건 선박을 이용하여 2013. 10.경까지 이 사건 해양공사를 완공하고 한국해양연구원으로부터 공사대금을 받아 이 사건 선박에 대한 임차료를 X에 지급하는 것이 불가능한 상황이었다고 단정하기 어렵다. 2 공사에 직접 투입된 비용은 공사대금에서 우선적으로 처리되는 것이 통상적이고 K과 X 사이의 이 사건 선박에 관한 임대차계약서 제4조 제1항 단서에도 명시되어 있듯이 X에 대한 임차료는 당사자들 사이의 협의 하에 한국해양연구원이 공사대금에서 직접 X에 지급할 수도 있는 것이어서, 2013. 5.경 K 자체의 변제능력이 좋지 못했다는 사정만으로 피고인에게 이 사건 선박에 대한 임차료를 지급할 의사나 능력이 없었다고 보기는 어렵다. 3 2013. 5.경 당시 이미 K이 이 사건 선박을 임차하더라도 2013. 10.경까지 이 사건 해양공사를 완공하여 한국해양연구원으로부터 공사대금을 지급받을 수 없는 상태였다고 단정하기는 어렵다. 4 피고인의 입장에서 보더라도 이 사건 선박을 임차하여 이 사건 해양공사를 구두약정 된 기간에 완공하고 이를 통하여 한국해양연구원으로부터 공사대금을 받을 가능성이 없었다면, 굳이 이 사건 선박을 임차하여 추가적인 비용을 발생시킬 유인이 없어 보인다.

이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 K이 결과적으로 이 사건 해양공사를 완공하지는 못했으나, K은 X로부터 이 사건 선박을 임차한 이후부터 한국해양연구원으로부터 타절 통보를 받아 공사를 중단할 때까지 이 사건 해양공사를 계속 진행하였고, 2014. 1.경 타절 정산 당시 타절기성금액은 6,864,109,650원, 기성금 잔액은 1,193,209,650원이었다. 2 피고인이 이 사건 선박을 임차할 당시부터 추후 K이 이 사건 해양공사를 진행하여 한국해양연구원으로부터 수령하게 될 기성금으로 피해자에게 임차료를 지급하는 것이 불가능할 것이라는 사정이 충분히 예상되었다고 단정하기 어려워 보인다. 3 K에서는 2013. 4. 18.경 이 사건 해양공사를 재개하여 3개월 안에 잔여공사를 완료하여 잔여공사대금으로 이 사건 선박의 임차료를 지급할 수 있을 것으로 판단하였고, 이에 따라 K과 피해자 사이의 이 사건 선박 임대차계약에서도 임대차기간이 3개월(다만, 상호 협의하여 기간 연장 또는 단축 가능)로 정해졌으나, 기상악화, 너울성 파도 등으로 인하여 그 무렵부터 같은 해 7. 22.경까지 실제 작업가능일수가 30여일 정도에 불과하게 되는 등 당초 예상보다 공사의 진행이 지연될 수밖에 없었고, 그로 인하여 이 사건 선박의 임차료 역시 증가할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 4 K이 이 사건 선박을 임차한 이후 진행한 이 사건 해양공사의 기성금청구권에 대하여 K의 다른 공사 현장의 채권자들이 압류를 하는 등 K이 이 사건 선박을 임차할 당시 예상하지 못했던 사정들이 사후적으로 발생하기도 하였다.