서울고등법원 2021. 4. 6. 선고 2020노2029 판결

피고인은 이 사건 외에도 별건의 사기범행을 저질러 유죄판결을 수희 받았는데 이 사건 차용금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과는 그 범행기간이 중첩되거나 금전 차용 목적이 대개 일치한다. 피고인은 이 사건 당시 유흥주점과 회사를 운영하면서 직원들의 임금도 제대로 지급하지 못하는 상황이었고 여러 사람으로부터 돈을 빌려 돌려막기를 하고 있었으므로, 피해자에 대한 변제의 사나 능력이 없는 상태였다. ② 또 피고인이 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)에 부담한 주채무의 변제 가능성 여부는 격투기 대회의 성공 여부가 아니라 피고인이 운영하던 유흥주점의 경영상황에 주로 달려 있었는데, 유흥주점 운영과 관련하여 피고인의 변제능력은 사실상 없었고 격투기 대회 역시 성공 가능성이 희박하였다. 이에 비추어보면 이 사건 보증 관련 각 사기의 점에 관하여 피고인에게는 미필적으로나마 보증 이익 상당의 재산상 이익을 편취할 의도가 있었다.

공소사실의 요지

차용금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

보증 관련 각 사기의 점

피고인은 2017. 1.경 서울 강남구 E에 있는 사무실에서 피해자에게 "지금격투기 대회를 준비 중인데, 자금이 부족한데, F이라는 회사에서 주류대출 1억을 받으려 하는데 보증을 서 달라, 대회가 성공적으로 개최되면 돈을 모두 변제해주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 1)항과 같은 사유로 피해자로 하여금 보증을 서게 하더라도 그 대출금을 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 보증을 서게 하는 방법으로 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 2018. 1.경 위 가)항과 같은 장소에서 피해자에게 2회 격투기 대회를 개최 중으로 1회 대회 당시 무대 설치업자인 G에게 설치비를 지급하지 못하였는데, G의 채무에 관하여 1억 3,000만 원에 대해 보증을 서 달라, 이번 대회만 성공적으로 개최되면 모든 채무를 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 1)항과 같은 사유로 피해자로 하여금 보증을 서게 하더라도 그 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 보증을 서게 하는 방법으로 1억 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

원심의 판단

차용금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여

피고인 또한 피해자에게 C, J 명의의 계좌를 통해 2015. 9.경부터 2017. 7.경까지 합계 351,300,000원의 돈을 송금하는 등 피고인과 피해자는 지속적이고 빈번한 금전거래를 하면서 서로 금원을 차용하고 대여하는 거래를 해왔다.

금전거래 과정에서 대체로 피고인이 피해자로부터 차용한 금원이 더 많았으나, 피고인이 차용한 금원의 합계와 피해자가 차용한 금원의 차액이 계속 증가하기만 하였던 것이 아니고 오히려 2016. 2. 15.경에는 피고인이 피해자에게 대여한 금원이 차용한 금원보다 더 많기도 하였다. 또한 공소사실 기재 금원 중에는 피해자가 피고인에게 변제한 것 또는 피고인이 운영하는 유흥업소 이용대금으로 송금한 것도 포함되어 있다고 피해자가 자인한 부분도 있다.

피고인과 피해자는 위와 같이 상호 금전거래를 계속하며 수백만 원 또는 수천만 원 단위의 돈을 주고받으면서도 차용증을 작성하거나 담보를 제공받지 않을 정도로 신뢰하는 관계에 있었다.

피고인이 금원 차용 당시 자신의 변제능력, 변제의사 등 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항을 속였다거나 차용금의 용도를 속였다고 볼 자료가 없고, 나아가 각 거래별로 살펴보더라도 이 사건 금전거래 중 일부 특정한 거래 당시 피고인의 변제의사 내지 능력에 특별한 사정의 변화가 있다고 보기 어렵다.

보증 관련 각 사기의 점에 대하여

피해자는 피고인이 운영하는 주식회사 I(이하 'I'라고만 한다)의 주주로서 피고인이 격투기 대회를 성공적으로 개최하는 것이 자신에게도 이익이 된다는 점과 피해자가 보증을 선 주채무를 피고인이 변제할 수 있는지 여부가 위 대회의 성공적 개최에 달려 있다는 점을 알고 있었다.

피해자와 피고인 사이의 친분 및 앞서 본 금전거래에서 알 수 있는 상호 신뢰관계에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 어려운 자금사정을 알고 있었으나 단순히 피고인의 변제능력만이 아니라 격투기 대회의 성공적 개최가능성과 수익성을 보고 보증을 선 것으로 보인다.

피고인은 실제로 제1, 2회 'K' 격투기 대회를 개최하였고 비록 대회 흥행은 실패하였으나, 이는 후원금의 미지급 등과 같은 피고인이 통제할 수 없는 사유로 인한 영향이 큰 것으로 보인다.

이 법원의 판단

차용금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 관련

피고인은 다음과 같이 별건의 사기죄로 세 차례 유죄판결을 받은 바 있다. 즉, ① 2018. 5. 30. 서울중앙지방법원에서 '피고인이 2017. 4. 20.경 변제할 의사와 능력이 없으면서 피해자로부터 2,000만 원 상당의 차용금을 편취하였다'는 내용의 범죄사실로 징역 8월 및 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정되었고, ② 2019. 11. 21. 같은 법원에서 '피고인이 2017. 1. 25.경부터 2018. 6. 19.경에 이르기까지 여러 피해자들로부터 변제할 의사와 능력이 없으면서도 차용금 또는 물품공급대금 등 명목으로 편취하였다'는 내용의 범죄사실로 징역 10월 및 징역 1월을 선고받아 그 판결이 확정되었으며, ③ 2020. 10. 15. 같은 법원에서 '피고인이 2016. 5. 24.경부터 2016. 12. 28.경까지 변제할 의사와 능력이 없이 속칭 돌려막기 형식으로 채무를 변제하고 있으면서도, 술집 직원들에게 돈놀이를 하여 충분한 이자를 받아주겠다는 취지로 거짓말을 하여 16회에 걸쳐 차용금 2억 3,700만 원을 편취하였다'는 내용의 범죄사실로 징역 8월을 선고받아 그 판결이 확정되었다. 또 그 밖에도 ① 피고인은 당시 운영중이던 유흥주점이나 회사의 직원들에게 2016. 12.분부터 2017. 3.분까지의 임금이나 2018. 1.분 및 2018. 2.분 연장근로수당 등을 지급하지 않았다는 범죄사실로 벌금형을 선고(약식명령 포함)받기도 하였다(이하 위 각 판결을 표시할 때 위 각 순번을 붙여 약칭한다).

그러나 위 각 판결에 나타난 범죄사실에 의하더라도 피고인이 사기나 근로기준법위반 등 범행을 저지른 기간은 주로 2017. 1. 중순경 이후임을 알 수 있다(①, ②, ④ 판결 참조), 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범행횟수가 78회, 피해합계금 616,570,000원이고 그 범행기간은 2015. 10. 1.부터 2017. 7. 7.까지 걸쳐있는데, 그중 2017. 1. 중순경 이후에 속한 부분은 2017. 1. 24.부터 저질러진 8회(원심 판시 별지 범죄일람표 순번 71번~78번), 피해금액 합계 27,900,000원 정도이다. 그 뿐만 아니라 피고인은 2017. 1. 24. 이후의 기간에도 피해자에게 13회에 걸쳐 합계 5,100,000원을 송금하기도 하였다(증거기록 28번 2쪽 참조).

한편 위 ③ 판결에 나타난 범행기간은 2016. 5. 24.경부터 2016. 12. 28.경까지로서 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 나타난 범행기간과 7개월 정도가 중첩되고, 검사가 당심에서 제출한 금융거래현황자료통보의 기재에 의하면 피고인이 당시 속칭 '돌려막기'의 방식으로 여러 채권자들에 대하여 채무를 변제하고 있었던 정황이 보이기는 한다. 그러나 ㉮ 이 사건의 경우 피고인이 피해자와 각별한 신뢰관계를 기초로 2015. 10.경부터 서로 금원을 차용하고 대여하는 등 지속적이고 빈번한 금전거래를 해 온 점, ㉯ 당시 피고인이 피해자에게 자신의 변제능력, 변제의사 등 중요한 사항을 속였다거나 피해자로부터 빌린 돈을 피해자에게 말한 용도가 아닌 다른 채무변제 등 다른 곳에 사용한 것으로 보이지는 않는 점, ㉰ 위 ③ 판결과 중첩되는 약 7개월 동안에도 피고인이 피해자에게 약 38회에 걸쳐 송금한 사실이 있는 점, ㉱ 피해자는 이 사건 공소사실에 포함된 피해금액 중 자신이 피고인 운영의 유흥주점을 이용하고 대금을 지급하지 않은 1억 3,000만 원가량은 차감되어야 한다고 진술하고 있는데 피고인이 당시 차용한 금액에 대해서는 위와 같은 방식의 변제가 이루어질 가능성도 있었다고 보이는 점, ㉲ 한편 통상 '돌려막기'로 채무를 변제해 나갔다는 사정만으로 변제능력이 없었다고 곧바로 단정할 수는 없고, 이러한 경우 피해자에 대한 기망행위가 되거나 편취의 범의가 인정되기 위해서는 더 이상 돌려막기를 통한 추가 신용확보가 불가능할 정도로 재산상태가 악화되어 채무의 변제가능성이 없다고 평가할 수 있는 상황에서 마치 변제 가능성이 있는 것처럼 기망을 하였음이 인정되어야 할 것인데 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 충분하다고 보기 어려운 점(당시 피고인은 자신이 운영하던 I의 임원인 O나 P, Q 등은 물론 자신의 약혼녀인 J로부터도 상당한 금액을 운영자금으로 차용하여 채권자들에 대한 변제를 해왔던 것으로 보인다) 등을 종합해보면, 위 ③ 판결에 나타난 사정만으로 피고인이 피해자에 대한 관계에서 변제의 사나 변제능력이 없었다고 단정하기는 어렵다.

보증 관련 각 사기의 점 관련

위 ② 판결에서 확정된 범죄사실에 의하면 피고인이 피해자 F의 직원에게 "유흥주점 운영자금이 필요하니 1억 원을 빌려주면, 2017. 2.경부터 2018. 9.경까지 매월 26일에 500만 원씩 20회에 걸쳐 분할하여 변제하겠다."라고 거짓말하여 같은 달 25일경 1억 원을 편취한 사실이 인정되기는 한다. 이를 기초로 검사는 이러한 주채무의 변제가능성 여부는 격투기 대회의 성공 여부가 아니라 피고인이 운영하던 유흥주점의 경영상황에 주로 달려 있다고 보아야 하므로 이 사건 각 보증 관련 사기죄의 성립 여부도 유흥주점 운영과 관련한 피고인의 일반적인 변제능력에 따라 결정되어야 하는데, 피고인의 변제능력이 사실상 없었고 격투기 대회의 성공 가능성도 희박하였으므로 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의를 인정할 수 있다고 주장한다.

그러나 ㉮ 피고인이 주채무자로서 채권자인 F에 대하여 한 기망행위와 보증채무자인 피해자에 대하여 한 기망행위의 내용이 필연적으로 일치하여야 할 이유는 없는 점, ㉯ 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 피해자에 대하여 변제약속을 한 구체적 내용은 '지금 격투기 대회를 준비 중인데 보증을 서 달라, 대회가 성공적으로 개최되면 돈을 모두 변제해주겠다'(2017. 1.경 보증의 점), '2회 격투기 대회를 개최 중으로, 보증을 서 달라, 이번 대회만 성공적으로 개최되면 모든 채무를 변제하겠다'(2018. 1.경 보증의 점)라는 것으로서 주채무자에 대한 기망행위 내용과는 차이가 있는 점, ㉰ 피해자도 원심 법정에서 '자신의 돈이 들어간 부분에 대하여는 투자자들한테 나오는 돈을 받기로 하였다. 대회를 열면 모든 게 다 되는 줄 알고 있었다'(공판기록 145쪽), '격투기 대회를 성공적으로 마치고 후원금 등을 받으면 회사가 잘 될 것으로 예상하였다. 회사가 안정적으로 수입을 올리면 피고인에게 빌려준 돈을 변제받을 수 있다고 생각해서 보증을 선 것이고, 보증을 설 당시 회사에 투자를 한다는 의사가 아예 없지는 않았다'(공판기록 198쪽)라는 취지로 진술하여 단순히 피고인의 변제능력만을 신뢰하여 보증을 선 것으로 보이지 않는 점, ㉱ 한편 피해자가 보증채무를 각 부담한 시점을 기준으로 검사의 주장과 같이 피고인이 추진하던 각 격투기 대회의 성공 가능성이 확실하게 희박하였다고 볼 만한 자료가 충분하지 않고, 오히려 대회의 흥행실패는 후원금의 미지급 등과 같은 피고인이 통제할 수 없는 사유로 인한 영향이 커보이는 점 등을 종합해보면, 검사가 주장하는 사정만을 들어 피고인에게 이 부분 공소사실에 관한 편취의 범의가 인정된다고 볼 수는 없다.