서울고등법원 2021. 12. 17. 선고 2020누63698 판결

피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 1988. 8. 1. 설립되어 공중전화 사업, 물류 운송업, 통신단말기 유통업 등을 영위하는 법인이다. 참가인은 2013. 1.경부터 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)로부터 휴대전화 단말기 수배송 업무 등 물류용역업무를 위탁받아, 전국에 6개의 물류센터를 두고 권역별로 이른바 E(이하 ’E‘라 한다)들과 물류용역계약을 체결하여 휴대전화 단말기 수배송 업무를 수행하도록 하고 있다.

주식회사 F은 2012. 12.경까지 D로부터 휴대전화 단말기 수배송 업무를 위탁받아 수행하였고, 원고는 2010. 11.경 주식회사 F과 물류용역계약을 체결하고 그때부터 휴대전화 단말기 수배송 업무를 수행하였다.

참가인이 2013. 1.부터 D로부터 휴대전화 단말기 수배송 등 물류 용역업무를 위탁받아 수행하게 됨에 따라 원고는 2013. 1. 1.부터 참가인과 물류용역계약을 체결하고 E로서 A/S 수배송, 방문서비스, 중고 휴대전화 단말기 수배송, 기타 물품 수배송 등의 업무를 수행하였다. 원고와 참가인은 계약기간을 1년으로 하는 물류용역계약을 반복하여 체결하였다.

참가인은 2019. 1. 23. 원고에게 ‘원고는 2019년 물류용역 계약대상자로 선정되지 않았으므로, 계약해지를 통보한다’는 내용을 서면으로 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다).

원고는 참가인으로부터 같은 내용의 통보를 받은 J과 함께 2019. 2. 7. 경기지방노동위원회에 G로 이 사건 통보가 부당해고라고 주장하며 구제를 신청하였다. 경기지방노동위원회는 2019. 4. 5. 원고와 J은 기간의 정함이 없는 근로자에 해당함에도 계약기간 만료라는 이유로 근로관계가 종료하였다고 통보한 이 사건 통보는 부당해고라는 취지의 초심판정을 하였다.

참가인은 이에 불복하여 2019. 5. 16. 중앙노동위원회에 C로 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2019. 8. 1. ‘원고와 J은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다’고 보아 초심판정을 취소하고 원고와 J의 구제신청을 각하하는 재심판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제33호증, 을나 제1호증의 1, 을나 제2호증, 을나 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 1) 원고 원고는 근로기준법상 근로자에 해당함에도, 참가인이 계약기간 만료를 이유로 근로관계가 종료하였다고 통보한 이 사건 통보는 부당해고이다. 이와 달리 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 본 이 사건 재심판정은 위법하다.

참가인 다음과 같은 이유로 원고는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.

원고는 E로서 참가인과의 물류용역계약에서 정한 업무를 수행하였을 뿐 업무 배정, 업무 수행, 업무 결과 평가, 복장 및 교육 면에서 참가인이 원고에게 지휘⋅감독을 한 적이 없다.

업무수행시간은 전적으로 원고가 자율적으로 정하였다. 업무 처리 기한은 사실상 권고에 불과하거나 2주의 상당한 기간이 주어졌고, 원고는 그에 따라 자율적으로 업무를 처리하였다. 원고는 인근의 E에게 PDA를 인계하거나 대무자를 지정하고 자율적으로 휴무를 할 수 있었고, E의 대무자 지정은 한 번도 거절된 적이 없다.

원고는 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하였다. 원고는 대리점 A/S 수배송 제도를 홍보하는 등 본인의 재량껏 추가 업무와 수익을 창출할 수 있었다. 원고는 대무자를 지정하여 PDA 업무를 수행하였고, 제3자로 하여금 회수 인수증을 대필하도록 하여 중고폰 수거 업무를 대행하도록 하였으며, 겸업도 충분히 가능하였다.

일부 보수가 고정적으로 정하여진 것에는 합리적인 이유가 있고, 물류용역계약에 의하여 사무처리의 정량(定量) 결과에 따른 보수가 지급되었다.

원고가 생계를 위하여 어떤 업무를 전담하였다는 사정을 근로자성의 징표라고 보기는 어렵다.

관련 법령 별지 기재와 같다.

원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘⋅감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품⋅원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적⋅사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결, 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다222914 판결 등 참조).

인정사실

원고와 참가인 사이의 물류용역계약 체결 원고와 참가인 사이에 체결된 물류용역계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)의 주요 내용은 아래 기재와 같다[2018. 1. 1. 체결된 계약서(갑 제35호증)를 기준으로 한다]. 소에 배송하거나, A/S센터에 수리를 의뢰한 후 수리 완료된 단말기 등을 다시 참 제9조(사용차량 및 피복 관련) 1. 원고는 본인의 차량으로 물류업무를 수행해야 한다.

원고의 업무내용 및 수행 방법

A/S 수배송 및 방문서비스 업무

원고를 포함한 E들은 참가인으로부터 업무용 PDA 단말기를 무상으로 제공받아 이를 이용하여 A/S 수배송 및 방문서비스 업무를 수행하였다.

A/S 수배송은 E가 휴대전화 단말기 및 A/S용 배송물 등을 D 지사, D 대리점(이하 ‘대리점’이라 한다), 고객 등과 관련된 배송처에 배송하거나, 제조사 A/S 센터에 수리를 의뢰한 후 수리 완료된 단말기 등을 다시 대리점이나 고객 등에게 인도하는 업무이다. 고객이나 대리점이 D에 단말기 고장 A/S를 접수하면, A/S 접수 건과 대리점의 연락처⋅지역이 D가 구축한 전산시스템(D물류통합시스템)을 통해 E의 PDA에 자동으로 전송되고, E는 PDA로 D물류통합시스템에 접속하여 자신에게 배정된 휴대전화 단말기 수거 요청을 확인한 다음, 위 고객 또는 대리점과 방문일정을 조율하고 찾아가 휴대전화 단말기를 수거하고, 수거한 휴대전화 단말기를 제조사 A/S 센터에 수리를 의뢰하며, 수리가 완료되면 다시 고객 또는 대리점에게 인도한다. 전국 대리점 중 약 20%가 대리점 A/S 수배송 제도를 이용하고 있다(을나 제25호증의 1). 참가인으로부터 업무용 PDA를 통하여 A/S 수배용 업무를 배정받은 E들은 반나절 내에 대리점 또는 고객에게 직접 연락하여 세부 일정을 조율하고, 만일 고객과 세부 일정을 조율하는 과정에서 문제가 발생할 경우에는 참가인의 K센터 업무담당자에게 사전에 사유를 보고하였다. E들은 A/S 수배송 업무를 처리하면 PDA에 입력하였다(을나 제6호증의 2). 참가인은 A/S 수배송의 경우 업무처리 기한을 2.2일로 지정하고, 그 기한이 경과한 건에 대하여는 E들에게 사유를 소명할 것을 요청하기도 하였다(갑 제38호증의 1, 2). 참가인이 제출한 2018년 대리점 A/S 및 A/S 방문서비스 처리내역에 의하면 E들의 평균 처리기간 준수비율은 약 60~70%였다.

방문서비스는 고객이 D에 단말기 고장 A/S 또는 분실 건을 접수하면, E가 고객의 요청에 따라 고객을 직접 찾아가서 단말기 A/S를 대행하거나 기타 물품에 대한 인도 및 임대폰을 교부하는 업무이다. 방문서비스는 ‘접수 → 고객과의 일정 조율 → 고객 의사의 확인(임대폰, 유심변경, 기기변경) → 임대폰 등 준비 → 고객을 방문하여 A/S가 필요한 휴대폰을 인도받고 기타 업무를 처리 → A/S 휴대폰을 서비스센터에 접수 → 고객에게 수리 완료 안내 → 서비스센터 방문하여 휴대폰 수령 → 고객을 방문하여 휴대폰 인도’의 단계로 이루어진다. E들은 고객이 A/S를 맡기려다가 기기변경을 원하는 경우 기기변경절차를 설명하였고, A/S를 맡긴 동안 휴대폰이 필요하여 임대폰을 요청한 경우 임대폰 제도 및 요금 등을 설명하고 임대폰을 교부하였으며, 고객이 A/S 기간 동안 유심칩을 다른 기기에 옮겨 사용할 수 있도록 유심을 교체해 주는 업무도 수행하였다. E들은 방문서비스 업무를 처리하면 PDA에 입력하였다. E들은 매월 5~15건 정도의 방문서비스 업무를 수행하였다. 방문서비스와 관련하여서는, D물류통합시스템에서 서비스 접수사실을 알리기 위해 PDA 자동 전송과 별도로, E의 휴대폰으로 20분 간격으로 “신규오더가 도착하였습니다. PDA확인 바랍니다.”라는 문자메시지가 발송되었다(갑 제36호증의 1, 2). E가 PDA에 접수 처리를 누르면 문자메시지의 발송이 중단된다. 방문서비스의 경우 고객이 일정을 지정하여 서비스를 의뢰하는데, E가 지정된 일정에 업무를 수행하는 것이 어려울 경우 사전에 지연사유를 포함하여 원고에게 알리도록 되어 있었다. 참가인이 제출한 2018년 방문서비스 처리내역에 의하면 E들의 처리기간 준수비율은 약 84%였다. 참가인은 2018. 12. 31. 방문서비스를 종료하였다(갑 제75호증).

참가인은 D 고객⋅대리점의 민원에 대응하고 E의 업무수행을 지원하기 위하여 회사 내부에 ‘K센터’를 설치하고 평균 2명의 상담원을 두고 약 80명의 E와 업무연락을 주고받았다. K센터 직원은 A/S 접수 건이 주소 오류 등으로 자동배정이 되지 않거나, 자동배정 접수가 부적절하여 E의 수정 요청이 있으면 실제 지역에 맞게 수정 매칭을 하고 해당 E에게 전화를 걸어 확인하도록 하였다. E는 A/S 서비스 처리 과정에서 발생하는 기기변경, 임대폰 지급, 유심 이전, 포인트 차감 등에 대하여 수시로 K센터에 문의하였다. 또한, K센터는 방문서비스와 관련하여 E의 문의에 고객 정보를 전산 조회하여 답변해 주고, E가 다른 E를 대무자로 구하여 업무대행을 요청하는 경우 전산으로 처리하여 주며, E에게 업무가 자동 배정된 다음 고객이 서비스 신청을 취소한 경우 E에게 취소사유를 확인하는 역할 등을 수행하였다. 참가인이 제출한 통화내역에 따르면 원고는 1년 동안 K센터와 715회 전화통화를 하였고, 업무수행 일수에 비추어 하루 2~3회 통화한 셈이다.

참가인은 A/S 수배송 및 방문서비스와 관련하여 E들에게 제조사 A/S센터에서 수리된 휴대폰을 찾을 때 참가인이 제공한 법인카드로 수리비를 결제하도록 하였는바, 고객은 고객의 D 포인트에서 수리비만큼 차감되거나 수리대금이 포함된 통신비를 부담하게 된다. 이에 따라 E가 고객으로부터 임의로 수리비 등 비용을 수령할 수 없다. 참가인은 E로부터 문자메시지 또는 네이트온 등으로 법인카드 사용내역을 보고받았다(갑 제7호증의 7, 15, 갑 제15호증 중 8, 11쪽).

H(중고 휴대전화 단말기) 수배송 및 기타 물품 수배송 업무

H 서비스는 대리점이 고객의 중고 단말기를 감정 및 매입한 뒤 E가 H 수배송 업무에 따라 단말기를 수거 및 배송하면, 참가인은 배송된 단말기 가치를 평가하고, 고객은 D로부터 기기변경 단말기 할인혜택을 받는 서비스이다. E의 ‘H 수배송 업무’는 대리점이 고객 중고 단말기를 매입하여 수거 요청을 한 때로부터 2주 이내에 E가 대리점에 방문 및 수거하여 참가인이 지정한 장소로 입고하는 업무이다.

참가인은 각 지역별 대리점으로부터 받은 수거 요청을 취합하여 수거할 기기와 대리점을 정리한 ‘수거요청 리스트’를 작성한 다음 E들에게 이메일로 송부하여 주는 방식을 원칙으로 하였고, 고객으로부터 중고폰을 매입한 지역 대리점이 직접 E들에게 단말기 수거를 요청하는 방식도 용인하였다(을나 제3호증의 2). 다만, 참가인의 서부물류센터 직원은 E들에게 ‘간혹 대리점에서 연락이 있을 때 방문한 경우도 있다고 하는데, 그러면 수거리스트를 보내드리는 이유가 없다’는 내용의 공지 이메일을 보내 원칙적인 방식을 권고하였다(갑 제39호증).

E는 H 수거 현장에서 대리점 측과 회수인수증 3부를 작성하고 그중 2부를 각각 나누어 가지고 나머지 1부를 H과 함께 택배박스에 넣어 참가인의 물류센터에 보내어 입고시켰다. 참가인은 회수인수증에 작성 명의인으로 기재된 E에게 H 수거 실적을 반영하고 그에 따라 용역비를 산정하여 지급하였다(제1심 증인 L의 증언).

참가인이 지정한 업무처리기한은 14일이었다. 참가인의 서부물류센터 직원은 E들에게 ‘수거요청 리스트가 도착하고 일정기간이 지나면 수거를 해도 입고처리가 되지 않는다’고 공지하였다(갑 제39호증). E는 H 수거 과정에서 문제가 생기는 경우 참가인에게 그 사유를 보고하였다.

참가인은 E들에게 리스트를 정기적으로 보내면서 업무수행을 위한 세부방법을 공지하거나 수거실적을 확인하였다. 참가인의 모바일물류팀 직원은 2013. 10. 1. 이메일로 E들에게 ‘개인정보 강화를 위해 H을 수거할 때 휴대폰 초기화 여부를 반드시 확인’하라고 공지하였다(갑 제6호증의 1). 참가인의 직원은 2014. 6. 10. ‘H 액정이 파손된 경우에는 대리점의 확인을 받은 후 스티커를 부착하여 회수’하라는 내용의 문자메시지를 보냈다(갑 제7호증의 3). 참가인의 서부물류센터 직원은 2016. 3. 31. 이메일로 ‘택배발송 후 즉시 사진 촬영 후 문자 또는 네이트온으로 발송’하라고 공지하였다(갑 제6호증의 6). 참가인의 동부물류센터 직원은 2016. 7. 26. 이메일로 ‘매주 H 수거리스트를 정리하여 회신하여 달라’고 공지하였다(갑 제6호증의 9). 참가인의 동부물류센터 직원은 2016. 11. 8. 및 2017. 3. 27. 이메일로 택배 발송절차와 방법을 공지하였다(갑 제6호증의 10, 11). 참가인의 동부물류센터 직원은 2017. 5. 31. 이메일로 택배사를 M에서 N로 변경한다고 공지하였다(갑 제6호증의 12). 참가인의 직원은 2013~2015년 E들에게 H 수거를 확인하도록 하거나 독촉하는 문자메시지를 수시로 보냈다(갑 제7호증의 1 내지 5, 7, 15, 16).

‘기타 물품 수배송’은 E가 참가인의 요청에 따라 A/S용 배송물 및 중고 휴대전화 단말기 외의 물품을 배송하는 업무이다. E들은 참가인이 운영하는 ‘O팀’이라는 인터넷카페, 카카오톡 단체대화방, 개인 이메일, 문자메시지 등을 통하여 참가인으로부터 업무일정, 업무 수행방법, 업무교육 등 업무 관련 제반 지시 사항을 전달받아 여러 업무를 수행하였다(갑 제6호증의 1 내지 12, 갑 제7호증의 1 내지 16, 갑 제12호증).

참가인의 직원은 2013. 5. 8. E들에게 이메일로 ‘IBK기업은행과 연계하여 행사를 실시한다’고 하면서 ‘금주 중으로 홍보 전단을 긴급히 배송하고 배송 완료 후 결과를 문자로 회신하여 달라’고 요청하였다(갑 제18호증의 1). 참가인의 모바일물류팀 직원은 2013. 12. 12. E들에게 이메일로 ‘1주일 후까지 D 지사 및 P에 보유 중인 폐휴대폰을 일제히 수거하고 접점별 수거 결과를 양식에 정리하여 회신해 달라’고 하였다(갑 제6호증의 2).

참가인의 직원은 2014. 8. 27. 및 2014. 8. 28. E들에게 액세서리 판매 현황을 간단히 회신하도록 요청하였고(갑 제15호증 중 2쪽, 4쪽), 2014. 9. 23. 액세서리 판매 실적을 올리도록 독려하였으며(갑 제15호증 중 1쪽), 2014. 10.부터 2014. 12.까지 수차례 액세서리 재고조사 결과를 보내달라는 문자메시지를 보냈다(갑 제15호증 중 7~10쪽). 참가인은 2014. 10. 20. 인터넷카페에 ‘판매 실적이 좋은 모바일 E에게 표창 및 시상금 지급 예정임’을 공지하였다(갑 제16호증).

참가인의 직원은 2014. 5. 26. E들에게 ‘대리점에서 요청하는 즉시 임대폰 수거를 진행해 달라’는 내용의 문자메시지를 보냈고(갑 제7호증의 2), 2014. 9. 24. ‘임대폰을 아직 반납하지 않은 대리점에게 임대폰을 전량 반납하라고 하라’는 내용의 문자메시지를 보냈으며(갑 제7호증의 8), 2014. 10. 20. ‘D의 요청으로 긴급 임대폰 배송이 있으니 오후에 물류센터로 와서 배송해 달라’는 문자메시지를 보냈다(갑 제7호증의 11). 참가인의 직원은 2014. 10. 21. E들에게 임대폰 재고 조사 결과를, 2015. 10. 22. 임대폰 배송현황을 회신하여 달라는 내용의 문자메시지를 보냈다(갑 제7호증의 12).

E의 업무수행 보고

E들은 참가인에게 매주 또는 매월 대리점 A/S건수, 방문서비스 건수, 단말기 수거량, 차량 운행거리 등을 기록한 운행일지 및 배송/회수내역을 작성하여 제출하였다(갑 제7호증의 7, 14).

참가인의 서부물류센터 직원은 2016. 3. 31. 이메일로 ‘택배 발송 현황, H/임대폰 수거내역, A/S수리비 법인카드 사용내역, 차량운행일지, 누적거리 사진을 즉시 또는 주⋅월 단위로 송부하고, 대리점 AS 소요시간 초과 건을 확인하여 송부하여 달라’고 요청하였다(갑 제6호증의 6).

참가인의 서부물류센터 직원은 2018. 1. 2. 이메일로 ‘H 수거리스트에 대하여 매주 마감일지를 작성하여 회신하고, H 수거리스트, 임대폰 수거리스트를 매월 작성하여 회신하며, H 수거리스트, 법인카드 사용 내역서, 차량 운행사진에 대하여 월 마감일지를 작성하여 회신하여 달라’고 요청하였다(갑 제60호증).

E들의 근무 장소 및 시간

원고를 포함한 E들은 근무희망지역을 참가인과 사이에 협의하여 정한 후 담당지역을 중심으로 업무를 수행하였다. 이 사건 계약 제1조에는 E들이 업무를 수행하는 지역을 수기로 기재하고 있다.

이 사건 계약에 별도로 정하여진 근무 시간에 관한 규정은 없으나, E들은 08:30~09:00경 그때까지 접수된 단말기 수거 요청 건 등을 배정받았고, 09:00경부터 담당 지역에서 방문서비스 건 처리를 시작하였으며, 13:00경 이후로는 대리점 A/S 수⋅배송, 중고폰⋅임대폰 수⋅배송 등 업무를 하고 15:00경 이후로는 수거한 물품을 직접 A/S 센터에 입고시키거나 택배를 통하여 배송하며, 18:00~20:00경 귀가하여 당일 전달받은 중고폰⋅임대폰 수⋅배송 리스트에 대한 처리 유무를 체크하여 참가인의 담당자에게 전달하고 업무를 마무리하였다.

참가인은 업무상 필요하다고 판단할 경우 E의 PDA 접속내역, 통화상세 내역, K센터 통화내역, 법인카드 사용내역, 운행일지, 수거요청 리스트, 회수인수증을 확인하여 용역수행 장소와 용역수행 행태를 파악해 볼 수 있었다.

업무처리 기준 설정, 교육 등

참가인은 E들의 서비스 품질을 관리한다는 명목으로 집합교육을 하거나, 이메일 등을 통한 원격교육을 실시하였고, 집합교육에 참여하지 않는 E들과는 재계약을 하지 않을 것을 경고하거나(갑 제12호증), 각 물류센터별로 원격교육 실시 결과를 보고할 것을 요구하기도 하였다(갑 제13호증의 1).

참가인의 모바일물류팀 직원은 2013. 10. 1. 이메일로 ‘H 매입 시 현장에서 초기화 작업을 진행하여야 한다’는 점과 함께 H 수거횟수 변경사항을 공지하였다(갑 제6호증의 1). 참가인의 물류무선팀 직원은 2015. 6. 8. 이메일로 3일 후 E 미팅을 알리면서 스케줄을 조정하라고 공지하였다(갑 제6호증의 5). 참가인의 직원은 2016. 2. 2. 인터넷 카페글로 강남, 서초 등을 담당하는 E에게 Q센터 강남점 이용을 공지하였다(갑 제64호증의 2).

참가인의 동부물류센터 직원은 2017. 3. 27. 이메일로 ‘3일 후 정기소통간담회를 개최하여 H/임대폰 수거업무 현안을 공유하고 건의사항을 받는다’고 공지하였다(갑 제6호증의 11). 참가인의 직원은 2017. 11. 3. 카카오톡 단체대화방에서 ‘임대폰 유심교체 절차’에 관한 내용을 공지하고, ‘다음 주인 2017. 11. 6. ~ 2017. 11. 10. 사이 전원 집합교육이 있고, 불참 시 내년도 재계약에서 제외한다’고 공지하였다(갑 제12호증).

참가인의 서부물류센터 직원은 2018. 2. 21. 이메일로 ‘3월 말까지 A/S 임대 및 분실 임대 단말기 상태 점검 예정’이라고 공지하였다(갑 제63호증의 1). 참가인의 서부물류센터 직원은 2018. 4. 13. 이메일로 E들에게 임대폰 고객 제공 시 안내문 제공에 관한 개선 사항을 공지하였다(갑 제13호증의 1, 을나 제15호증). 참가인의 동부물류센터 직원은 이메일로 2018. 6. 5. 안전사고 발생 시의 업무처리순서에 관하여 공지하고(갑 제20호증의 6), 2018. 7. 24. 임대폰 인계 후 A/S 진행 시 PDA에 입력할 사항을 공지하였다(갑 제63호증의 3). 참가인의 리텐션 전략팀 직원이 2018. 10. 8. 업데이 트한 업무 매뉴얼에는 단말기 AS 대행 접수에 관한 세부절차가 기재되어 있는데 그중에는 E가 수행할 내용도 포함되어 있다(갑 제40호증).

원고의 모바일물류팀 직원은 2013. 3. 8. 이메일로 리텐션 강화팀, 모바일물류팀 직원들에게 E들을 대상으로 다음과 같은 내용의 근무복장 지침을 마련하여 운영하겠다고 공지하였다(갑 제8호증의 1). 참가인의 직원은 2014년 이와 같은 근무복장 지침이 지켜지는지 확인하기 위하여 E들에게 착용 중인 복장의 사진을 촬영하여 전송할 것을 요구하기도 하였으며(갑 제10호증의 1, 2), E들에게 유니폼을 지급하기도 하였다(갑 제70호증).

참가인의 서부물류센터 직원은 2018. 1. 19. E들에게 이메일로 전사원 음주운전 근절을 위하여 운전면허 경력 증명서를 제출해 달라고 공지하였고, 이를 제출하지 않은 E에게 제출을 독촉하기도 하였다(갑 제61호증의 1, 2).

용역비, 평가 및 등급별 인센티브 지급 등

참가인들이 원고로부터 지급받은 용역비는 기본용역비, 실적용역비, 방문용역비, 평가용역비, 유류비, 해지방어 인센티브로 구성되어 있다(갑 제30호증의 1 내지 8).

‘기본용역비’는 E 각자가 수행한 업무결과와 무관하게 동일한 금액이 고정적으로 지급되었는데, E들의 근무기간 도중 추가된 차량렌탈비용이 포함되어 있다(갑 제32호증, 갑 제34호증의 2 중 17쪽).

‘실적용역비’는 매달 수행한 A/S 수배송 업무량과 H 수배송 업무량에 따라 결정되고(갑 제31호증), ‘방문용역비’는 매달 수행한 방문서비스 건수에 따라 결정된다(갑 제72호증).

‘평가용역비’는 용역비의 약 5~10%를 차지하고, 원고가 E의 업무 성과를 평가한 결과에 따라 등급(S, A, B, C, D)별로 차등 지급되었다(갑 제30호증의 1 내지 8).

2018년 평가용역비 산정기준에 의하면 계량평가 70점, 비계량평가 30점으로 하고 계량평가는 다시 VOC<2>/사고 40점, 반송 10점, 중고폰/전원확인 10점, 해지방어 10점으로 구성되어 있다(갑 제43호증의 1).

평가항목에 관하여 보면, ‘수거오류 반송’ 항목에 ‘기간(매입 후 14일) 초과’가 포함되어 있고, ‘매입단말 수거율’ 기준에는 ‘수거요청일로부터 14일 내 R센터 도착기준’으로 점수를 차등 부여하는 것으로 기재되어 있으며, ‘VOC 발생’ 항목에 ‘중고폰 수거요청기간 초과’가 포함되어 있다(갑 제31호증).

비계량평가 30점은 참여도, 회사기여도, 업무협조도 항목으로 구성되어 있다.

참가인의 동부물류센터와 계약을 체결한 J는 1월 평가로 D 등급을 받았는데, 총 수거건 중 2건 미소명, 수거율 96.6%, 전원확인율 98.2%를 이유로 계량평가 중 ‘중고폰/전원확인’ 10점 중 6점이고, 대리점 AS실적 0건 19위, 중고폰 수거실적 4위를 이유로 비계량평가 30점 중 25.8점이며, 총 합계 81.8점, 총괄 순위 18위라고 기재되어 있다(갑 제32호증).

‘유류비’는 참가인이 E로부터 제출받은 차량운행 실적을 토대로 매월 용역업무에 따른 운행거리로 정산하여 지급된다(갑 제72호증).

2018년도 기준 기본용역비는 1,777,500원(차량렌탈비 약 40만 원 포함)이고, 실적용역비, 방문용역비, 평가용역비, 유류비 등을 더하여 E에게 지급된 용역비 합계가 최소 2,095,572원에서 최대 2,805,562원에 이른다(갑 제30호증의 1, 7, 8). 전체 용역비에서 기본용역비가 차지하는 비중은 대략 63 내지 84%에 해당한다.

E들은 참가인의 요구에 따라 기존 사업자등록이 없는 경우 각자 새로이 사업자등록을 하였다(갑 제51호증 중 2쪽). 이 사건 계약 제13조 제8항에 의하면, 원고가 참가인의 사전 동의 없이 폐업신고를 하는 경우 참가인은 사전 통보 없이 계약을 즉시 해지할 수 있다.

실적 독려

참가인은 2014년 E들에게 3월 부문별 실적을 제시하며 ‘3월부터는 실적을 계량화하여 근무 평가에 반영하였고, A/S처리 기간이 근무 평가 시 가장 많은 비중을 차지함’을 알렸다(갑 제55호증의 3). 참가인의 모바일물류팀 직원은 2014. 7. 14. 6월 부문별 실적 현황을 공지하였다(갑 제55호증의 4).

참가인의 서부물류센터 직원은 2016. 5. 17. E들에게 이메일을 보내 ‘올해 계약부터는 D의 평가가 강화되고 실적에 따른 용역비를 차등 지급하는 방식으로 계약을 체결할 예정이고, D 평가지표에 가장 취약한 지표가 대리점 AS접수/처리 대행 건수’라고 하면서, ‘대리점 홍보 등 자체 노력을 통해 현 수준보다 인당 10건 이상 증가될 수 있도록 E들의 적극적인 협조를 부탁드린다’고 하였다(갑 제55호증의 2).

참가인의 물류사업팀 직원은 2017. 2. 22. 각 물류센터 직원들에게 ‘실적이 해당 지표에 미달될 경우 월 용역비가 삭감될 수밖에 없다’고 하면서 목표건수와 미달건수를 제시하는 이메일을 보냈고(갑 제14호증의 1), 참가인의 동부물류센터 직원은 2017. 2. 22. E들에게 이메일을 보내 ‘2017년 분기 실적이 전년도 실적과 비교하여 미달될 경우 용역비가 삭감 지급된다’고 하면서 목표건수를 제시하며 E들의 분발을 요구하였다(갑 제55호증의 1).

참가인의 동부물류센터 직원은 2018. 7. 9. 이메일로 ‘수거 지연 관련 VOC가 지속적으로 발생하고 있으니, 수거 지연에 따른 E의 불이익이 발생하지 않도록 수거대상 리스트를 활용하여 사전에 수거가 진행될 수 있도록 부탁드린다’고 공지하였고, 2018. 7. 16. 이메일로 물류센터별 수거율을 비교하는 표를 제시하면서 ‘수거율 및 전원확인율이 다른 물류센터와 비슷하나, 수거오류반송 및 VOC가 다른 물류센터보다 높고, 이러한 요소들이 개인별 평가에 반영되어 상대평가로 진행된다’고 공지하였다(갑 제63호증의 3). 참가인의 동부물류센터 직원은 2018. 9. 17. 물류센터별 수거율을 비교하는 표를 제시하면서 ‘상대평가로 진행되는 평가요소로 반송율, 중고폰 수거율/전원확인율 등이 포함된다’고 하였다(갑 제59호증).

보수, 장비 사용 및 비용 부담

참가인은 E들에게 업무용 PDA 외에도, 업무 수행에 필요한 비품과 작업도구인 에어캡, 박스, 테이프, 커터 칼 등을 모두 무상으로 제공하였다. 원고가 제공한 테이프에는 D 로고가 새겨져 있었다. 에어캡과 커터 칼은 시중에서 쉽게 구할 수 있는데도 참가인이 위와 같이 무상으로 지급하였다.

E들은 참가인이 단체구입을 주선한 I 주식회사와 일괄적으로 정한 조건 하에 자동차 임대차 계약을 체결하였다(갑 제19, 25호증). 차량에는 참가인의 로고가 래핑되어 있고, 그 무렵 참가인은 E들에게 지급하는 용역비 중 기본용역비에 월 차량렌탈비를 포함하여 지급하기 시작하였으며(갑 제20호증의 4), 2017. 9.경에는 참가인의 정책에 따라 E들이 업무용 차량을 전기차로 변경하면서 차량렌탈비용이 변동됨에 따라 참가인이 지급하는 기본용역비도 마찬가지로 변동되었다(갑 제20호증의 2). 렌탈비에는 렌탈차량에 참가인의 로고를 래핑하는 데 드는 도색비도 포함되어 있었고, E들은 차량 렌탈비를 개별 납부하는 형식을 취하였다.

E들은 매일 방문지, 일일운행거리와 누적운행거리를 포함한 운행일지를 작성하여 두었다가 주 1회 또는 월 1회 참가인에게 제출하였고, 참가인은 이를 바탕으로 매달 유류비를 산정하여 E들에게 지급하였다. 전기차로 변경되면서 참가인이 제공한 S 카드로 충전비를 결제한 후 그 내역대로 유류비가 지급되었다(갑 제20호증의 2).

참가인은 E가 렌탈차량 운행 중 사고가 발생할 경우 K센터에 사고원인, 사고 경위 및 경과 등을 즉시 물류센터 담당자에게 구두로 통보하도록 하는 등 2015년부터 2018년까지 여러 차례에 걸쳐 E들에게 렌탈차량에 관한 세부사항을 공지하였다(갑 제20호증의 1 내지 6).

참가인은 이 사건 계약이 종료되면 E가 거부하지 않을 경우 전임 E로부터 후임 E로 렌탈차량의 임차인 지위를 승계할 수 있도록 하였다(갑 제68, 74호증).

근무 기간, 겸직 여부 등

원고는 참가인과 1년의 기간을 정하여 이 사건 계약을 체결하였고, 2013. 1. 1.부터 2019. 1. 31.까지 6년 이상 계약을 반복적으로 체결하면서 참가인의 업무를 수행하였다.

E는 일을 할 수 없을 때 대무자 E를 구하여 K센터에 보고하고 K센터에서 전산처리를 해 주었다. E는 대무자에게 PDA를 인계하여 업무를 대신 수행할 수 있도록 하였다.

참가인의 동부물류센터 직원은 2016. 7. 18. E에게 이메일을 보내, E가 휴가를 사용하려면 사전에 참가인의 동부물류센터 직원에게 ‘기간, 사유, 장소, 긴급연락

근무 기간, 겸직 여부 등

원고는 참가인과 1년의 기간을 정하여 이 사건 계약을 체결하였고, 2013. 1. 1.부터 2019. 1. 31.까지 6년 이상 계약을 반복적으로 체결하면서 참가인의 업무를 수행하였다.

E는 일을 할 수 없을 때 대무자 E를 구하여 K센터에 보고하고 K센터에서 전산처리를 해 주었다. E는 대무자에게 PDA를 인계하여 업무를 대신 수행할 수 있도록 하였다.

참가인의 동부물류센터 직원은 2016. 7. 18. E에게 이메일을 보내, E가 휴가를 사용하려면 사전에 참가인의 동부물류센터 직원에게 ‘기간, 사유, 장소, 긴급연락처, 대무자’ 등을 기재한 문자메시지를 보내야 하고, 주중 2일 이상 휴가 사용 계획이 있으면 참가인의 동부물류센터 팀장의 별도 승인을 받아야 한다고 하였다(갑 제11호증). E인 제1심 증인 T은 입사 면접 시 참가인의 L 팀장으로부터 근무조건에 관하여 설명을 들을 당시, 일단 주변 E들하고 먼저 조율을 한 후 업무대행자가 정해지면 그때 팀장에게 보고하라는 말을 들었다고 증언하였다.

이 사건 계약에 전직이나 겸직을 금지하는 사항은 특별히 규정되어 있지 않다. U, V, W 등은 다른 사업을 겸업하기도 하였으나, 대부분의 E는 다른 업무를 겸업하고 있지 않고, 실제로 일과시간 중에 계속 업무를 수행하기 때문에 다른 업무를 겸업하기 사실상 어렵다.

참가인은 E들에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 않았고, E들은 참가인의 취업규칙, 복무규칙의 적용을 받지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 8, 10 내지 20, 25, 30 내지 32, 36 내지 40, 42, 43, 50, 51, 55, 59 내지 61, 63, 64, 68, 70, 72, 74, 75호증, 을나 제2, 3, 6, 7, 15, 19, 20, 27, 28, 32, 33, 36호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 제1심 증인 T의 증언, 제1심 증인 L의 일부 증언, 변론 전체의 취지 3) 판단 위 인정사실과 앞서 든 증거들, 갑 제52호증, 을나 제34, 38, 39호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하므로 원고는 근로기준법상 근로자에 해당한다.

참가인의 사업목적과 E 업무의 관계 참가인은 모회사인 D로부터 휴대전화 단말기 수배송 등 물류용역업무를 위탁받아 이를 주요 사업분야로 하고 있다. E는 참가인의 물류용역 업무(A/S 수배송, 방문서비스, H 수배송, 기타물품 수배송 등)를 수행하는 데 상시적으로 필요한 인력이다.

업무수행상 지휘⋅감독

원고가 PDA를 통하여 D전산시스템에서 A/S 수배송 건이나 방문서비스 건 등을 자동으로 배정받았는데, 참가인은 D와의 약정 및 D의 과업내역서에 따라 D전산시스템을 이용하여 원고에게 업무를 자동 배정한 것이고, 배정내역을 확인하기 위한 PDA를 원고에게 교부하였으며, 방문서비스 건의 경우 K센터를 통하여 원고에게 수시로 PDA를 확인하도록 휴대전화 문자메시지를 보냈다. 이 사건 계약 제3조는 A/S 수배송 업무를 참가인이 지정한 장소나 참가인의 고객접점에 인도하는 내용으로 정하고 있다. 위와 같이 참가인은 자동 배정방식에 의하여 원고에게 업무를 배정하였다. 또한, 참가인은 원고에게 이메일 등으로 수거요청 리스트 등을 보내어 H 수배송 및 기타 물품 수배송 업무를 배정하였다. 대리점이 원고에게 H 수배송을 요청하기도 하였으나, H 수배송은 참가인의 본래 업무이고 대리점이 E에게 이에 대한 대가를 별도로 지급한 것이 아니며, 참가인이 회수인수증으로 업무 수행 여부를 파악하고 E에게 이에 대한 용역비를 지급하였다. 참가인은 H 수거요청 리스트와 회수인수증 기재를 비교하여 H 수거현황을 관리하였다. 참가인은 원고에게 업무수행내역을 보고하도록 하였고, 공지사항을 전달하거나 성과 달성을 독려하는 등의 방법으로 구체적인 업무 처리 방식이나 내용에 관하여 상당한 지휘⋅감독을 하였다고 볼 수 있다.

원고는 이 사건 계약 및 용역비 정산 기준에 따라 업무수행 결과를 평가받고, 그에 따라 성과급의 성질이 있는 평가용역비를 지급받았다. 평가방법에는 처리권고일준수 여부 등이 평가용역비에 영향을 미칠 수 있는 것으로 되어 있었다. 참가인은 원고의 업무 내용을 직접 정하고 평가를 하는 방법을 통하여 원고의 업무수행과정에 대하여 상당한 지휘⋅감독을 하였다고 볼 수 있다.

참가인은 원고에게 일정한 복장을 갖출 것을 요구하고, 그 이행 여부를 확인하기도 하였다. 참가인은 원고에게 서비스 품질을 관리하도록 하기 위한 교육을 실시하고, 이를 따르지 않는 경우 일정한 불이익이 가해질 수 있음을 고지하기도 하였다.

이 사건 계약 제5조(계약 이행상의 감독)는 참가인이 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 용역 절차 및 작업 내역 이행에 대하여 필요한 조치를 요구할 수 있고, 원고가 이에 응하여야 한다고 정하고 있다. 이 사건 계약 제11조(고객만족 업무)는, 원고의 고의 또는 과실로 인하여 발생한 고객민원으로 인하여 참가인에게 피해가 발생할 경우 원고는 이에 대한 모든 책임을 지고, 동일한 고객 불만이 연속적으로 발생하면 참가인이 최고 없이 서면통보로써 계약을 해지할 수 있다고 정하고 있다. 이 사건 계약 제13조(계약의 해지)는, 원고가 본 계약 조항을 위배하였을 경우나 정당한 업무상 요청에 불응하는 경우 참가인이 계약을 해지할 수 있도록 정하고 있다. 이러한 이 사건 계약의 내용들은, 참가인이 원고에 대하여 상당한 지휘⋅감독을 할 수 있는 권한을 실질적으로 뒷받침한다고 봄이 타당하다.

근무시간과 장소

원고가 일정한 사업장에 출퇴근한 것은 아니고 근무시간이나 근무장소에 대한 구속이 엄격하지 않으나, 원고가 수행하는 업무내용 및 특성상 어느 정도 정형화된 근무시간과 근무장소가 정해진 채로 업무를 수행한 것으로 평가할 수 있다.

이 사건 계약 제1조에서는 업무 수행 지역을 명시하고 있는데, 원고는 참가인으로부터 2015. 4. 1. 계약 당시에는 서초 지역(을나 제2호증 중 2쪽), 2016년 계약 및 2017. 3. 6. 당시에는 강남 지역(을나 제2호증 중 9쪽, 16쪽), 2018. 1. 1. 계약 당시에는 반포, 강남 지역(을나 제2호증 중 23쪽)의 각 물류용역에 대한 업무를 지정받았다. 이 사건 계약 제3조 제1항은 A/S 수배송, H 수배송의 경우 참가인이 지정한 장소에 배송하거나 입고하도록 정하고 있는 점, 원고의 업무 내용이 이 사건 계약에 따라 담당 지역 내에서 배정받은 A/S 수배송, 방문서비스, H 수배송 업무를 수행하기 위하여 대리점, 고객 등을 방문하여야 하는 것인 점을 고려하면, 원고가 업무를 수행하는 장소는 참가인이 PDA 등을 통해 배정한 고객의 자택/사무실, 대리점, 원고의 물류센터, K센터로 특정될 수 있다. 참가인의 사무실 등으로 특정한 근무 장소가 정하여지지 않은 것은 원고의 업무 특성에 기인한 것이라고 볼 수 있다.

근무 시간과 관련하여서도 이 사건 계약에서 명시적으로 정하고 있지는 않으나, 원고는 매일 08:30~09:00경 업무를 배정받고 09:00경부터 18:00~20:00경까지 업무를 수행하였고, 일과시간 중 수시로 A/S 수배송, 방문서비스 건 등을 요청받았으며, 일정 기간 이내에 이를 처리하지 않으면 그 사유를 소명할 것을 요청받은 점에 비추어, 원고는 실질적으로 근무시간을 지정받고 그에 구속을 받았다고 봄이 타당하다.

참가인의 동부물류센터 직원이 보낸 이메일에 의하면 원고가 자유롭게 휴가를 사용한 것으로 보이지 않고, 휴가 사용 전 기간, 사유, 장소, 대무자 등을 미리 알리고 참가인의 동부물류센터 팀장의 승인을 받아야 했던 것으로 보인다. 원고가 휴가 사용 등을 이유로 업무를 수행할 수 없는 경우 대무자를 지정하여 참가인의 K센터에 알려 전산처리를 하고 자신의 PDA 단말기를 대무자에게 넘겨주어야 하는 사정에 비추어 볼 때, 원고가 휴가와 관련하여 참가인의 통제를 받았다고 볼 수 있다.

작업도구⋅수단의 제공

원고는 참가인으로부터 업무 수행에 필요한 작업 도구를 제공받았다. 참가인은 원고에게 업무에 필요한 PDA 단말기를 제공하고, 에어캡, 박스, D 로고가 새겨진 테이프, 커터 칼 등 비품을 무상으로 제공하였다.

이 사건 계약 제9조 제1항이 ‘원고는 본인의 차량으로 물류업무를 수행하여야 한다’고 정하고 있는 것과는 달리, 참가인은 원고로 하여금 업무용 차량을 렌탈하도록 알선하고, 그 운행실적을 종합⋅관리하면서 렌탈비용과 유류비 등 운행에 필요한 비용을 모두 부담하였다. 이 사건 계약 제9조 제6항은 원고가 참가인이 지정한 CI 및 로고를 차량에 부착하여 운행하여야 한다고 정하고 있다. E는 렌탈차량 사고 시 참가인의 물류센터 담당자에 사고 경위 등을 구두로 즉시 통보하여야 했고(갑 제20호증의 6), 평가에 반영되어 평가용역비가 감액될 수 있었다(갑 제72호증). E가 렌탈차량을 개인적으로 일부 이용하고 이를 주행거리로 포함시켜 참가인에게 보고하여 유류비를 부정 수령하는 경우도 있을 수 있지만, 참가인은 E에게 렌탈차량의 개인적 이용에 해당하는 유류비 지급을 허용하지 않았고, PDA 처리내역 등을 분석하여 부정 수령을 사후 확인할 가능성이 남아 있으며, 적발 시 계약 위반을 이유로 계약을 해지할 권한을 여전히 보유하고 있다.

업무대행의 자율성 유무

원고가 임의로 제3자로 하여금 업무를 대행하게 하거나 하도급을 줄 수 없었다. 이 사건 계약 제4조 제2항, 제16조 제1항에 의하면 하도급이 원칙적으로 금지되고, 원고가 참가인의 서면동의를 얻는 경우에 제한적으로 계약상의 권리⋅의무의 전부 또는 일부를 원고의 피용인에게 양도 또는 이전할 수 있다. 실제로 원고가 E가 아닌 제3자에게 자신의 업무를 대행하게 한 경우는 없었던 것으로 보인다.

E들은 일을 하기 어려운 때에는 대무자 E를 구하여 K센터에 통지하여야 하는데, 대무자를 구하는 것은 참가인의 승인을 받기 위한 전제조건이라고 볼 수 있고, E들이 독립적 사업자라면 원칙적으로 K센터에 그 취지를 통보하면 족하고 스스로 대무자를 구해야 할 필요는 없을 것으로 보인다. 원고가 2018년 대무자를 X으로 정하여 K센터에 50회 정도 업무이관을 요청한 것으로 보이나, 이는 원고와 X이 강남 지역을 나누어 담당하면서 업무 배정이 적절하지 않은 경우 업무 조정차원에서 이루어진 것으로, 원고는 어디까지나 참가인의 승인을 전제로 대무자를 구한 것일 뿐, 참가인의 승인 없이 자유롭게 대무자를 구하고 업무를 이전한 것은 아니라고 보인다.

참가인은 E로 근무한 원고와 T이 회수인수증을 서로 대필해 주는 등 임의로 업무를 대행하였다고 주장하나, 참가인의 동부물류센터장이 강남⋅서초지역을 담당하던 원고에게 ‘송파⋅성남지역을 담당하기 위해 E가 된 T에게 업무를 가르쳐 주라’는 지시를 하였고, 그에 따라 T은 원고와 함께 업무를 수행하면서 H 수배송 업무와 관련하여 회수인수증에 서로 성명과 전화번호를 대신 기재해 준 사실이 여러 차례 있었던 것으로 보인다(갑 제51호증, 을나 제7호증의 7, 8, 제1심 증인 T, L의 각 증언). 설령 E들 사이에 임의로 업무를 대행하여 회수인수증을 대필한 경우가 있었다 하더라도, 이는 참가인이 H이 회수만 되면 문제가 없다고 보고 그러한 대필 관행을 따로 문제삼지 않고 용인한 데 따른 것일 뿐, 미승인을 이유로 이를 문제삼아 불이익을 줄 수 있는 가능성은 여전히 남아 있다.

하나의 대리점 코드로 여러 지역에 매장이 개설된 경우 그 지역매장에서 취합된 H 수거요청 리스트가 그중 한 지역의 E에게만 발송되기도 하는데, 이 경우 어느 E가 어느 지역 매장에서 수거를 하여 누구의 실적으로 처리할지 여부를 대리점과 인접 E들이 협의할 필요가 있다(을나 제34호증의 1 중 22~23쪽). 이때 참가인이 대리점 코드의 문제로 E에게 적절하게 지역적으로 업무를 배분하지 못한 결과를 시정하기 위한 협의의 필요성이 있고, 이 경우에도 참가인은 H이 회수만 되면 문제가 없다고 보고 그러한 협의결과를 용인한 것으로 보이는데, 필요하다면 참가인에게 업무 재분배를 결정할 권한이 여전히 남아 있다.

용역비의 성질

참가인이 원고에게 지급하는 용역비에는 업무수행 실적과 무관하게 매월 고정적으로 지급되는 기본용역비가 포함되어 있는데, 업무 처리 건수가 상이하여도 기본용역비의 액수는 동일하고, 그 금액이 전체 용역비 총액에서 가장 큰 비중을 차지한다. 이는 원고가 제공한 노무 자체의 대가로서 지급되는 임금의 성질을 가진 것으로 봄이 타당하다.

평가용역비는 참가인의 업무 등급평가에 따라 결정된다. 평가용역비에는 오로지 업무 처리 결과에 따른 정량적 평가만 있었던 것이 아니고 ‘정성적’ 평가 항목도 있었으므로, 순수하게 일의 ‘결과’에 대한 보수로서의 성격만 가진 것으로 보기 어렵고, 참가인이 E의 업무 수행 내용을 구체적으로 평가하여 지급한 성과급적 임금의 성격이 있다고 봄이 타당하다. 참가인은 정량 실적에 따라 평가용역비를 산정하여 지급하였다고 주장하나, 평가방법에는 처리기간 준수 여부, 비계량평가 등 정성적 평가를 배제하지 않고 있다. 참가인 스스로도, 과거 일정 기간 동안 A/S 수배송 처리권고기간 도과 여부를 등급에 따라 10만 원에서 30만 원이 지급되는 평가용역비 산정에 일부 반영하기는 하였으나, 3~4년 전부터는 대리점 A/S 수배송 업무 시 처리권고기한 도과 자체를 평가용역비 산정에 반영하지 않는 것으로 업무처리 방식을 변경하였다고 주장하여(2020. 6. 17.자 준비서면 9~10쪽), 과거 일정 기간 정성적 평가를 한 적이 있음을 부정하지 않았다. 참가인이 E들에게 ‘평가방법 기준에도 불구하고 오직 정량적 평가로만 평가용역비를 산정한다’는 취지의 공지를 한 것으로 보이지도 않는다. 이처럼 평가용역비 산정에서 정성적 평가가 이루어지는 이상, E들로서는 참가인의 평가에 대한 심리적인 종속감을 가질 수밖에 없을 것이라고 봄이 자연스럽다.

참가인은 실적용역비, 방문용역비 등 실적에 따른 성과급을 참가인이 파악한 A/S 처리내역이나 수거내역, 방문내역자료에 의하여 결정하고 원고에게 지급하였으므로, 이들 자료는 참가인의 지휘⋅감독의 일환으로 사용될 수 있다.

독자적인 이윤창출이나 손실 등 위험 부담 여부

원고는 PDA 등으로 배정된 업무만을 수행하였을 뿐이고, 이와 별도로 참가인을 통하지 않고 독자적으로 고객과 접촉하여 A/S 수배송, 방문서비스 등 영업을 수행할 수 없었다.

참가인의 주장대로 원고의 입장에서는, 담당구역 내 대리점 A/S 수배송 제도를 사용하지 않거나 잘 모르는 대리점이 있다면 위 제도를 홍보하여 대리점이 고객의 A/S 문의 시 대리점 A/S 수배송을 이용하도록 안내하여 더 많은 대리점 A/S 수배송 건수를 유도할 수 있고, 이에 따라 대리점 A/S 수배송 신청 건수 증가 시 원고의 실적용역비와 평가용역비를 증대시킬 수 있는 여지가 없지 않으나, 이 또한 원고가 참가인의 지휘⋅감독 하에서 그 독려에 따라 수행한 영업활동의 결과라고 볼 수 있다.

원고를 독립사업자로 평가할 수 있을 정도로 원고가 참가인으로부터 독립하여 이윤을 창출하거나, 손실 등 위험을 부담하였다고 볼 만한 자료는 없다.

전속성

원고는 참가인과 최초로 계약을 체결한 2013. 1. 1. 이래 매년 계약을 갱신하면서 약 6년여의 상당한 기간 동안 계속하여 근무하였고, 원고가 다른 업무에 종사한 것으로 보이는 사정도 없어 상당한 정도의 전속성을 가지고 참가인에게 근로를 제공한 것으로 보인다.

이 사건 계약 제3조 제1항은 ‘원고는 참가인의 업무에 지장을 주거나 영향을 미치는 별도의 업무를 수행할 수 없다’고 정하였으므로, 원고는 겸업에 제한이 있고 위반 시 계약해지의 불이익이 있다. 원고 이외에도 대부분의 E들은 사실상 일과시간 중 배정된 업무를 수행하면서 겸업을 하기가 어려웠던 것으로 보인다. 설령 몇몇 E들이 건설 업무나 이불사업 등의 겸업을 하였다고 하더라도, ‘업무에 지장이 없는 범위 내’라는 한계가 있었던 이상 E의 근로자성을 인정하는 데 장애가 되지 않는다.

기타 사정 참가인이 정한 취업규칙이나 복무규칙은 원고를 비롯한 E들에게 적용되지 않고, 원고는 개인사업자로 등록하여 정기적으로 사업소득세와 부가가치세를 납부하며, 근로소득세 원천징수도 이루어지지 않고 있다. 그러나 이는 모두 사용자인 참가인이 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 수 있는 사항들이므로, 이를 들어 원고의 근로기준법상 근로자성을 부정할 수는 없다.

이 사건 통보가 부당해고에 해당하는지 원고는 임금을 목적으로 원고와 사용종속관계에서 노무를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당하고, 참가인을 위하여 근로를 시작한 때로부터 2년이 넘은 2015. 1. 1.부터 참가인과 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 의제된다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항). 그럼에도 참가인은 2019. 1. 23. 원고에게 ‘원고는 2019년 물류용역 계약대상자로 선정되지 않았으므로, 계약해지를 통보한다’는 내용의 이 사건 통보를 하기에 이르렀다. 이 사건 통보는 원고의 의사에 반하여 근로계약을 종료하는 참가인의 일방적 의사 표시로서 해고에 해당하고, 원고에게 참가인과 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 있다는 데 대하여 아무런 주장과 증명이 없으므로, 이 사건 해고는 부당해고에 해당한다.

소결 결국 ‘원고는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다’고 보아 초심판정을 취소하고 원고의 구제신청을 각하한 이 사건 재심판정 중 원고에 대한 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.