주문
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들이 부담한다.
이유
제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부 고치고 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
[고치거나 추가하는 부분]
제1심판결 제4면 제13, 14행의 "갑 제1 내지 20호증, 을 제3 내지 13호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 E의 증언"을 "갑 제1 내지 21, 28호증, 을 제3 내지 13, 16, 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 제1심 증인 E의 증언, 당심 증인 M의 증언"으로 고친다.
제1심판결 제8면 제12행 아래에 다음과 같은 기재를 추가한다.
『다) 피고는 2014. 7. 2. 원고 A과 건설일용근로자 근로계약서(갑 제21호증의 1)를 작성한 바 있는데, 그 내용은 다음과 같다(위 근로계약서를 제외하고는 원고들에 대한 계약서가 서증으로 제출되지 않았다).
제1심판결 제8면 제13행의 "다)"를 "라)"로 고친다.
제1심판결 제9면 제14행 다음에 아래와 같은 기재를 추가한다.
『원고들은, 피고가 원고들에게 위와 같은 작업설계서 등 외에도 'N 3차 구축지침'(갑 제25호증)과 같이 상세한 업무지시도 하였으므로, 피고의 상당한 지휘 · 감독이 존재하였다고 주장한다. 그러나 을 제18, 19호증의 각 기재에 의하면, 원도급자인 D가 피고에게 매우 구체적인 설치기준, 장비기준 등을 제공하고 상세한 작업지시를 해왔던 사실이 인정되므로, 피고가 원고들에게 한 위 지침과 같은 업무지시는 D가 피고에게 한 지시를 좀 더 구체화한 것에 불과하다고 봄이 상당하다. 따라서 위 지침만을 근거로 원고들과 피고 사이가 상당한 지휘 · 감독관계에 있었다고 단정하기는 어렵다.』
제1심판결 제13면 아래에서 제2행 다음에 아래와 같은 기재를 추가한다.
『또한 원고들이 수행한 업무는 통신설비를 설치 및 유지 · 보수하는 것으로서 통신 규격이 변경되는 경우에는 일이 매우 많고 그렇지 않은 경우에는 일이 없기도 하였다. 이와 같은 사정 또한 원고들의 피고에 대한 전속성의 정도에 영향을 미쳤을 것으로 보인다.』
제1심판결 제14면 제1행부터 제17행까지를 다음과 같은 기재로 고친다.
『가) 전기통신공사업법에 의하면, 공사업자는 도급받은 공사의 100분의 50을 초과하여 다른 공사업자에게 하도급을 하여서는 아니 되고(제31조 제1항), 이를 위반할 경우 시정명령 또는 형사처벌을 받을 수 있다(제65조 제2호, 제75조 제3호).
나아가 피고가 D와 체결한 도급계약에 따르면, 피고는 도급받은 공사의 100분의 40을 초과하여 다른 공사업자에게 하도급을 하여서는 아니 되고, 하도급 하는 경우에는 D에 신고를 해야 하며, 개인에게 하도급 하는 것은 허용되지 않는다. 그런데 피고는 원고들의 용역 수행과 관련하여 D에 별도로 신고한 사실이 없고, 원고들은 개인에 불과하였으므로 피고가 하도급으로 신고할 수도 없었다. 따라서 피고로서는 D와의 도급관계를 고려하여 원고들을 근로자로 고용한 것과 같은 형식을 갖추고 그에 수반되어야 하는 제반 조치를 취할 수밖에 없었을 것이다.
피고는 2014. 7. 2. 원고 A과 건설일용근로자 근로계약서를 작성하고, 이를 원도급인인 D에게 제출하였는데, ① 위 근로계약서에는 근무장소, 업무의 내용 등이 기재되어 있지 않은 점, ② 앞서 본 바와 같이 원고 A은 위 계약서에 기재된 소정근로시간 및 근무일과 다르게 근무한 점, ③ 반대급부로 수령한 금원도 위 계약서에 기재된 임금 계산방식(일당 150,000원)과 다르게 산정하여 받은 점 등을 고려하면, 위 근로계약서는 피고가 관계법령 및 D와의 도급계약을 고려하여 원고들을 근로자로 고용한 것과 같은 형식을 갖추기 위하여 작성하였다고 봄이 상당하다.
이외에도 피고가 원고들과 팀원들을 피고의 일용근로자로 신고한 뒤 이들의 보수를 월별로 지급하고 이에 대한 근로소득세를 원천징수하여 납부한 것, 원고들을 4대 보험에 가입시킨 것, 원고들에 대하여 '근로자를 대상으로 한 안전교육'을 실시하였다는 내용의 일지를 작성한 것 등은 모두 위와 같은 외관만을 형성하기 위한 조치라고 볼 수 있다(원고 B도 피고에 대한 진정사건과 관련하여 고용노동청에서 '당초 사업자등록을 하여 사업소득세를 납부하고 4대 보험에 가입하지 않으려고 하였으나, 피고가 그렇게 할 수 없다고 하여 근로소득세를 납부하고 4대 보험에 가입한 것이다'라는 취지로 진술하였다).
나아가 D가 피고의 원고들에 대한 근로계약서 미작성에 관하여 지적하고 벌점을 부과하였을 때도, 원고들과의 실질적인 도급관계를 들어 반박하는 것은 D와의 도급계약 내용 위반을 스스로 인정하는 결과가 되기 때문에 별다른 대응을 하지 못했던 것으로 보인다.
이에 대하여 원고들은 피고가 원고들과 근로계약서를 작성하였으므로 도급방식으로 일을 하였더라도 근로기준법 등 노동관계법령이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 관련 법리와 같이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질에 따라 판단하여야 하고, 이는 당사자 사이에 근로계약이 체결된 경우에도 마찬가지이다. 즉, 피고가 전기통신공사업법을 회피하기 위하여 원고들과 근로계약서를 작성하였더라도 동법에 따라 처벌받을 수 있음을 별론으로 하고, 그 실질이 도급에 해당하는 경우에는 원고들이 피고의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.
또한 원고들은, 피고가 O와 같은 외주팀과는 도급계약을 체결하고, 원고들과 같은 직영팀과는 근로계약을 체결하였다는 취지로 주장한다.
갑 제29, 30, 32호증의 각 기재에 의하면, 피고가 매달 D에게 제출한 '하도급 지급 내역(월별관리양식)'에서 '협력사 직영시공'이라는 용어를 사용하고 있는 사실, O는 5G 신규장비 설치에 대한 실사작업을 하고, 피고를 공급받는 자로 하여 세금계산서를 발급한 사실이 인정된다.
그러나 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① '하도급 지급 내역(월별관리양식)'에는 준공 공사금액, 하도급 공사금액, 하도급 비율, 하도급 정산금액, 하도급 낙찰률이 각 당월기준과 누계기준으로 기재되어 있는데, 이는 피고가 정보통신공사업법 및 D와의 도급계약에서 정한 하도급 비율을 잘 준수하고 있는지 여부를 확인하기 위한 것으로 보이는 점, ② 피고가 실제로 위 하도급 비율을 준수하였는지는 별론으로 하더라도 피고가 준공 공사대금에서 협력사 직영시공 정산금액을 빼는 방식으로 하도급 공사금액을 산정한 것은, 하도급 비율 계산을 위한 하도급 공사금액을 산정함에 있어 하도급에 해당하지 않는 '직영시공' 부분을 제외하기 위한 것으로 보일 뿐, 이를 들어 외주팀과 직영팀을 구분하여 도급 또는 근로계약을 체결한 것이라거나 직영팀과의 계약이 도급계약이 아니라 근로계약이라는 근거로 삼기에는 부족한 점, ③ 피고가 '협력사 직영시공'이라는 용어를 사용하였다는 점만을 가지고, 원고들이 피고의 근로자이거나 그 실질이 근로관계에 부합한다고 보기는 어려운 점, ④ 2018. 12.경부터 2019. 4.경까지 이동통신규격이 4G에서 5G로 변경됨에 따라 5G 신규장치 설비업무가 급증하여 O가 피고의 직원을 대신하여 일부 실사업무를 하였다거나 피고에게 세금계산서를 발급하였다는 점만으로 O를 외주팀, 원고들을 직영팀이라고 단정하기는 어려운 점 등을 고려하면, 원고들의 주장과 같이 외주팀과 직영팀이 구분하여 존재하였다고 보기 어렵고, 설령 외주팀이 별도로 존재하였다고 하더라도 앞서 본 원고들과 피고의 근무환경에서의 실질적인 징표들을 고려하면 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.』
결론
원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하였으므로, 원고들의 항소를 모두 기각한다.
판사 엄상필(재판장) 주선아 김광남
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.