주문
원고들의 예비적 청구에 대한 항소를 모두 기각한다.
항소 제기 이후의 소송 총비용은 원고들이 부담한다.
이유
기초 사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부를 추가하거나 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결 제2면 제8행부터 제4면 제7행까지의 “1. 기초사실” 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
[추가하거나 고쳐 쓰는 부분]
제1심판결 제3면 제2행과 제3행 사이에 아래와 같은 기재를 추가한다.
『4) E는 2018. 9. 7.경 D에 다시 흡수합병되었고, 이에 따라 원고들은 다시 D 소속이 되었다.』
제1심판결 제3면 제11행의 “진행하였다.” 다음에 아래와 같은 기재를 추가한다.
『F 조직은 원래 피고 사장 직속의 별도의 조직이었으나, 2017. 1.경 피고의 ‘플랫폼 사업부문’ 산하 Hidden 사업본부로 재편되었다.』
제1심판결 제4면 제2, 3행의 “D”을 “D”으로 고쳐 쓴다.
당사자의 주장 요지
원고들의 주장
원고들과 피고 사이의 관계는 근로자파견관계에 해당하고, D과 E(이하 통틀어 지칭할 때에는 ‘D 등’이라 한다)가 근로자파견업 허가를 받지 아니하였으므로, 피고는 ｢구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것)｣에 따라 원고들을 파견받은 때부터 직접고용의무를 부담한다.
피고의 주장
F 사업은 피고의 마케팅 경쟁력과 D 등의 플랫폼 관련 전문성을 결합하여 신규 사업을 발굴할 목적으로, 피고와 D 등이 공동으로 추진한 것인 점, ② 이에 따라 피고는 플랫폼 전문성을 갖춘 기존 근로자들을 D 등으로부터 전출받고, 또한 신규로 채용이 필요한 근로자들도 그 장기적인 인력 활용성을 고려하여 플랫폼 전문 기업인 D 등의 소속으로 채용하기로 정책적으로 결정하였던 점, ③ 원고들을 비롯한 D 등의 근로자들도 F 사업에 참여함으로써 새로운 실무를 경험할 수 있었던 점, ④ D 등은 피고로부터 전출 근로자들의 임금 상당액을 지급받는 외에 별도의 이익을 취하지 않았던 점 등에 비추어, D 등이 피고에게 원고들을 전출시킨 것은 인력 교류, 경력 개발 등을 목적으로 한 계열회사 간 전출일 뿐 파견에 해당하지 않는다. 설령 원고들과 피고의 관계가 파견에 해당한다 하더라도, 이는 비사업적 파견에 해당하므로, 그에 대하여 ｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣이 적용되지 않는다.
판단
관련 법리
｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘파견법’이라 한다)은 근로자파견사업의 적정한 운영을 도모하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립하여 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 입법 목적으로 한다(제1조). 파견법상 근로자파견이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말하고(제2조 제1호), 파견사업주란 ‘근로자파견사업을 하는 자’를 말하며(제2조 제3호), 근로자파견사업이란 ‘근로자파견을 업으로 하는 것’을 말한다(제2조 제2호). 파견법은 제2장에서 근로자파견사업의 적정한 운영을 위해 근로자파견사업에 대한 다양한 규제 조치를 두고 있는바, 근로자파견사업의 대상업무를 원칙적으로 ’제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’로 제한하고(제5조 제1항), 근로자파견의 기간을 원칙적으로 1년을 한도로 하되, 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의로 파견기간을 연장하는 경우에도 총 파견기간이 2년을 초과할 수 없도록 규정하며(제6조 제1항, 제2항), 근로자파견사업을 하려는 자는 고용노동부장관의 허가를 받도록 규정하면서 사용사업주가 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 것을 금지하고 있다(제7조 제1항, 제3항). 나아가 파견법은 사용사업주가 위와 같은 제한을 위반하여 근로자파견대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하거나, 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 또는 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등에 해당하는 경우 사용사업주에게 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하고 있다(제6조의2 제1항 제1호, 제3호, 제5호).
이와 같이 파견법 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무는 근로자파견사업을 하는 파견사업주, 즉 근로자파견을 업으로 하는 자가 주체가 되어 행하는 근로자파견의 경우에 적용된다. ‘근로자파견을 업으로 하는 자’란 반복 계속하여 영업으로 근로자파견 행위를 하는 자를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 근로자파견 행위의 반복ㆍ계속성, 영업성 등의 유무와 원고용주의 사업 목적과 근로계약 체결의 목적, 근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 반복ㆍ계속성과 영업성은 특별한 사정이 없는 한 근로자파견 행위를 한 자, 즉 원고용주를 기준으로 판단하여야 한다.
그런데 전출은 근로자가 원 소속 기업과의 근로계약을 유지하면서 휴직ㆍ파견ㆍ사외근무ㆍ사외파견 등의 형태로 원 소속 기업에 대한 근로제공의무를 면하고 전출 후 기업의 지휘ㆍ감독 아래 근로를 제공함으로써 근로제공의 상대방이 변경되는 것으로서 근로자의 원 소속 기업 복귀가 예정되어 있는 것이 일반적이다. 특히 고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 영위하는 계열회사 간 전출의 경우 전출 근로자와 원 소속 기업 사이에는 온전한 근로계약 관계가 살아있고 원 소속 기업으로의 복귀 발령이 나면 기존의 근로계약 관계가 현실화되어 계속 존속하게 되는바, 위와 같은 전출은 외부 인력이 사업조직에 투입된다는 점에서 파견법상 근로자파견과 외형상 유사하더라도 그 제도의 취지와 법률적 근거가 구분되므로, 전출에 따른 근로관계에 대하여 외형상 유사성만을 이유로 원 소속 기업을 파견법상 파견사업주, 전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은 상당하지 않고, 앞서 본 바와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.
앞서 본 증거들 및 사실관계를 종합하면, 다음의 각 사정을 인정할 수 있다.
피고는 정보통신사업 등을 영위하는 회사인데, 2011. 10. 피고의 플랫폼 사업 부문이 분할되어 D이 설립되었고, 2016. 3. D의 분할을 통해 플랫폼 사업을 전담하는 E가 설립되었다. 피고는 D의 주식 98.1%를, E의 주식 100%를 각 보유하고 있다.
D은 전자상거래업과 뉴미디어 콘텐츠 제공을 주된 영업으로 하여 ’G‘, ’H‘ 등을 운영하는 회사로서 2016. 12. 31. 기준 1조 9,300억 원이 넘는 자산과 독립적인 운영조직을 갖춘 회사이고, E는 정보통신사업과 소프트웨어 개발을 주된 영업으로 하여 ’I‘ 등 피고의 부가서비스 앱 개발ㆍ운영을 담당하는 회사로서 2016. 12. 31. 기준 2,100억 원이 넘는 자산과 독립적인 운영조직을 갖춘 회사이다.
피고는 D의 플랫폼 관련 전문성과 피고의 마케팅 경쟁력을 결합한 신규 사업인 ‘F 사업’을 진행하였는데, 그 과정에서 D 등으로부터 다수의 근로자를 전출받았다.
위 전출과 관련해 피고는 D과 사이에 ‘D은 전출 근로자를 고용한 사업주로서 전출 근로자와 근로관계가 있음을 보증하고 임금 지급 등 근로관계법령상의 사용자책임을 부담하며, 피고는 D이 전출 근로자와의 근로관계를 유지하기 위해 소요되는 인건비를 6개월마다 정산하여 D에게 지급한다’는 내용의 비용정산 계약을 체결하였고, 위 계약에 따라 D 등은 원고들을 비롯한 전출 근로자들에게 임금을 지급하였고 피고는 D 등에게 전출 근로자의 임금 상당액 등을 지급하였다.
한편, 원고 A은 1999년 피고에 입사하였다가 D으로 소속이 변경되어 4년간 근무하던 중 2015. 10. F 사업의 담당 부서인 ‘F 조직’으로 전출되어 관련 업무를 수행하였다. 원고 B은 2015. 3. D에 입사한 직후 F 조직으로 전출되어 관련 업무를 수행하였다. 이후 E의 설립에 따라 전출은 그대로 유지된 채 원고들의 소속만 D에서 E로 변경되었다.
2017. 7. F 사업이 종료되자 원고들은 E로 복귀하여 플랫폼 사업 업무를 담당하였고, 2018. 9. E가 D에 흡수 합병됨에 따라 원고들은 다시 D 소속이 되었다. F 조직으로 전출 간 나머지 근로자들의 상황도 원고들과 크게 다르지 않은 것으로 보인다. 다. 앞서 본 법리에 기초하여, 앞서 든 증거들과 사실관계를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 앞서 본 바와 같이 D 등이 2년 6개월에 걸쳐 다수의 근로자를 F 사업으로 전출을 보낸 점 등을 감안하더라도 D 등을 ’근로자파견을 업으로 하는 자‘라고 보기는 어렵다.
원고용주가 근로자파견으로 인한 대가나 수수료 혹은 이와 동일시할 수 있는 경제적 이익을 취득하였는지는 근로자파견행위의 영업성을 인정함에 있어 중요한 요소가 된다. 앞서 본 바와 같이 D 등은 전출 근로자에게 임금을 지급한 후 피고와의 비용정산 계약에 따라 피고로부터 임금 상당액 등을 지급 받았을 뿐, 근로자 전출과 관련한 별도의 대가나 수수료는 취득하지 않았고 이와 동일시할 수 있는 경제적 이익을 취득하였다고 보기도 어렵다. E가 매출의 대부분을 피고에게 의존한다는 사정은 피고가 E의 지분을 100% 보유한 특수한 관계에서 기인하는 것으로, 위 매출을 근로자 전출의 대가로 평가할 수 없다.
앞서 본 D 등의 주된 영업 분야, 자산 규모와 운영조직 등을 감안하면, 원고용 주인 D 등의 사업 목적은 근로자파견과 무관하다.
원고 A의 입사 및 전적 시점과 F 조직으로의 전출 시기 등에 비추어 보면, 원고 A에 대한 근로계약 체결 목적은 근로자파견과 무관하다고 봄이 타당하다. 원고 B을 비롯한 일부 근로자들이 D 등에 입사한 후 바로 F 조직으로 전출되기는 하였으나, 이는 동일한 기업집단에 속한 피고와 D 등이 각 회사의 주된 사업 분야와 F 사업의 내용 및 특성, 신규 채용 인력의 향후 활용가능성 등을 감안한 결정으로 보이고, 여기에 F 조직으로 전출된 근로자들은 원칙적으로 원 소속 부서로의 복귀가 예정되어 있었고 실제 F 사업 종료 후 원고들을 비롯한 전출 근로자들이 D 등으로 복귀하여 근무하는 점까지 더하여 보면, 원고 B 등에 대한 근로계약 체결의 목적 또한 근로자파견을 위한 것이라고 판단되지 않는다.
F 사업의 내용과 특성상 플랫폼 사업에 관한 경험과 지식을 보유한 다수의 인력이 필요하였을 것인바, 피고의 계열회사이자 플랫폼 관련 전문성을 보유한 D 등 소속 근로자는 위 사업에 적합한 인력이었고, 피고와 D 등이 속한 기업집단의 사업상 필요와 인력 활용의 효율성 등을 고려한 기업집단 차원의 의사결정에 따라 원고들의 전출이 이루어진 것으로 보인다.
파견법이 규정한 직접고용의무 규정은 근로자파견의 상용화ㆍ장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법취지가 있는바(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결 등 참조), 원고들의 F 조직으로의 전출과 담당 업무, 복귀 경위와 그 이후의 상황 등에 비추어 보면, 원고들이 근로자파견의 상용화ㆍ 장기화 내지 고용불안 등의 상황에 처해 있다고 보기도 어렵다.
따라서 D 등이 근로자파견을 업으로 한 자여서 피고에게 직접고용의무가 있음을 전제로 한 원고들의 예비적 청구를 받아들이지 않는다.
결론
따라서 원고들의 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 예비적 청구에 대한 부분은 이와 결론을 같이하였으므로, 이에 대한 원고들의 항소를 모두 기각한다.
판사 엄상필(재판장) 주선아 김광남
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.