서울고등법원 2023. 10. 5.자 2022나2051964 결정

원고

피고

피고의 시설물 보안․안전 관리 등에 관한 도급계약 체결

피고는 2009. 1.경 C 주식회사 C 이하 C’라고 한다)와 ‘피고가 C 로부터 ① 시설물 보안·화재 안전관리, ② 출입통제시스템 관리·운영 등 용역을 제공받는 내용’의 도급계약을 체결하였다.

피고는 2013. 5. 1. 위 용역의 수급업체를 D 주식회사(이후 상호가 E 주식회사’로 변경되었다. 이하 D’라고 하고, C 와 D 를 통칭하는 경우에는 ‘수급업체’라고 한다)로 변경하였다. 피고가 수급업체 변경을 위하여 2013. 4. 30. D 와 체결한 ‘출입통제시스템관리 및 보안/안전 관리 업무 서비스 도급계약’의 주요 내용은 아래와 같다(이하 수급업체를 구분하지 않고 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다).

원고와 수급업체 사이의 근로계약 체결 등

C 는 2011. 6. 8. 인터넷 취업정보 사이트에 ‘시설물 보안·안전 담당 사무관리직 직원’의 채용공고를 하였고, 위 채용공고에 지원한 원고를 이 사건 도급계약에 따른 용역업무를 수행할 담당 직원으로 채용하였다. 이에 원고는 기존에 해당 업무를 수행하여 오던 C 소속 직원 M 로부터 업무 인수인계를 받아 2011. 6. 27.부터 피고의 보안 담당 부서( 이하 N 부’라고 한다)에서 시설물 보안·안전 관리자[이른바 ‘BSSA’(Building Security & Safety Administrator)]로 근무하였다.

피고가 이 사건 도급계약에 따른 용역의 수급업체를 D 로 변경하는 과정에서 D 는 C 의 원고에 대한 고용을 승계하기로 하였다. 이에 원고는 2013. 5. 1.와 사이에 계약기간을 ‘2013. 5. 1.부터 2014. 4. 30.까지’로 정하고, 근무장소 및 담당업무를 기존과 동일하게 정한 근로계약을 체결하였다. 그 무렵부터 원고는 ‘피고의 N 부에서 이 사건 도급계약에 따른 업무를 수행하던 다른 D 소속 직원들’에 대한 현장관리자로서의 업무를 추가로 수행하였다.

원고는 D 와 사이의 근로계약을 여러 차례 갱신하면서 2020. 4. 30.까지 피고의 N 부에서 위 업무를 계속해서 수행해 왔다.

피고의 도급업무 축소 및 원고와 C 사이의 근로계약 종료

D 는 이 사건 도급계약에서 정한 계약기간 종료 후에도 2020. 4. 30.까지 1년 단위로 계약을 연장하며 이 사건 도급계약에 따른 용역업무를 수행하여 왔다. 피고는 2020. 3. 27.경 다시 계약 연장을 요청하는 D 측에 ‘2020. 5. 1.부터 2021. 4. 30.까지 계약기간을 1년 연장하는 것은 동의하나, 현재 도급계약상 용역업무 중 출입통제 시스템 관련 업무 이외의 업무는 F 그룹의 경비운영 정책에 따라 더 이상 도급계약을 유지하기 어렵다’고 통보하였다.

D 는 2020. 3. 30. 원고에게 ‘이 사건 도급계약 중 출입통제 시스템 관련 업무를 제외한 서비스가 2020. 4. 30. 종료됨에 따라 원고와의 근로계약이 2020. 4. 30. 종료됨을 예고한다’는 내용의 ‘근로계약종료 예고서’를 송부하였다.

원고가 D 에 대하여 근로계약 종료를 거부하는 의사를 표시하자, 는 2020. 5. 6. 원고에게 D 의 다른 고객사인 O 주식회사의 사무실로 출근할 것을 지시하였다. 그러나 원고는 피고가 아닌 다른 사무실로의 출근 지시를 거부하였고, 이에 D 는 2020. 5. 14.자로 원고를 퇴직 처리하였다.

수급업체들의 인사관리 등

고용의사표시 청구

피고와 수급업체들 사이에 체결된 이 사건 도급계약은 실질적으로 수급업체들이 원고를 고용한 후 원고로 하여금 피고의 지휘․명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하게 하는 것으로서 구「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되어 2012. 8. 2. 시행된 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제2조에서 정한 근로자파견계약에 해당한다.

이 사건 도급계약에 따라 원고가 수행한 시설물 보안․안전 관리 업무는 구 파견법 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 별표 1에서 정한 근로자파견대상업무에 해당하지 않으므로, 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따라 구 파견법 시행일인 2012. 8. 2.부터 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다(구 파견법 제6조의2 제1항 제1호 적용 주장).

설령 원고의 업무가 근로자파견대상업무에 해당한다 하더라도, ① C 가 근로자파견사업 허가를 받지 아니하였을 경우에는 구 파견법 시행일인 2012. 8. 2.부터, ② C 가 근로자파견사업 허가를 받았으나 D 가 허가를 받지 않은 경우에는 2013. 8. 2.부터 구 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다(구 파견법 제6조의2 제1항 제5호 적용 주장).

설령 수급업체들이 모두 근로자파견사업 허가를 받았다 하더라도, 피고는 구 파견법의 규제를 회피할 의도로 수급업체들과 형식상 도급계약을 체결하였고, 이는 근로자파견사업 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우와 동일하게 평가되므로, 구 파견법 제6조의2 제1항 제5호가 유추적용되어야 한다. 따라서 이 경우에도 피고는 구 파견법 시행일인 2012. 8. 2.부터 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다(구 파견법 제6조의2 제1항 제5호 유추적용 주장).

설령 이 사건에 구 파견법 제6조의2 제1항 제1호, 제5호가 적용 또는 유추적용되지 않는다 하더라도, 피고는 2년을 초과하여 파견근로자인 원고를 계속 사용하였으므로, 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다(구 파견법 제6조의2 제1항 제3호 적용 주장).

따라서 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

임금 상당 손해배상청구

피고는 구 파견법의 고용의무규정에 따라 원고를 고용할 의무가 있었음에도 이를 이행하지 아니하였으므로, 불법행위(구 파견법 위반)에 기한 손해배상으로 원고에게 피고의 고용의무가 발생한 날부터 원고를 고용하는 날까지 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 정규직 근로자(= 비교대상 근로자)가 받았던 임금에서 원고가 수급업체들로부터 받은 임금 및 퇴직금을 공제한 차액 상당을 지급할 의무가 있다.

원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 피고 소속의 비교대상 근로자는 원고와 함께 N 부 소속으로 업무를 수행하였던 S 이다. 그러므로 피고는 원고에게 ① 2012. 8. 2.부터 산정기준일인 2021. 10. 31.까지 S 이 피고로부터 받은 임금에서 원고가 수급업체들로부터 받은 임금 및 퇴직금을 공제한 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 2021. 11. 1.부터 원고를 고용하는 날까지 S 의 임금 상당액인 월 10,263,522원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.