서울고등법원 2023. 1. 10. 선고 2022누40606 판결

원고는 고양시 덕양구 C에 있는 B아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 경비관리업무를 담당하는 회사로, 2013. 7. 3. 피고로부터 근로기준법 제63조 제3호, 동 시행규칙 제10조 제4항에 따라 이 사건 아파트에 관한 감시적 근로종사자 적용제외 승인(이하 ‘이 사건 승인’이라 한다)을 받았다.

피고는 이 사건 아파트의 경비관리원으로 근무하였던 D 등의 진정사건을 처리하는 과정에서, 원고가 이 사건 아파트의 경비관리원에게 경비업무 외에 분리수거, 초소 주변청소, 잡초제거, 음식물쓰레기통 물청소, 배수구 청소, 민원관리, 택배관리업무 등도 수행하게 하고 있음을 확인하였다.

이에 피고는 2020. 12. 23. 원고에 대하여 이 사건 승인을 취소하면서 그 취소의 효력을 2019. 1. 1.부터 소급하여 발생하도록 하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

원고 주장의 요지

행정행위의 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하므로(상고기간 도과로 확정된 수원고등법원 2021. 5. 14. 선고 2020누12571 판결 참조), 그러한 법적 근거 없이 한 이 사건 처분은 위법하다(2022. 11. 16.자 원고 준비서면 1, 2면 기재의 주장은 취지가 다소 난삽하나, 대개 위와 같은 취지로 선해할 수 있다).

피고는 고용노동부장관으로부터 감시적 근로종사자 적용제외 승인을 할 권한만을 위임받았을 뿐(근로기준법 시행령 제59조 제5호), 그 승인을 취소할 권한까지 위임받은 것은 아니므로, 이 사건 처분은 피고가 권한 없이 행한 것이어서 위법하다.

이 사건 아파트의 경비관리원들은 경비업무 외에 주차관리 등 다른 업무를 반복 수행하거나 겸직한 사실이 없고, 음식물 쓰레기통 물청소 및 배수구 청소 업무, 분리수거 업무 등은 경비업무의 일부로 볼 수 있거나, 가사 그렇지 않더라도 소요 시간이 짧은 간단한 업무로서, 결과적으로 감시적 근로의 형태를 유지하고 있으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

관계 법령

판단

행정행위의 ‘취소’는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 하자가 있음을 이유로 소급하여 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분인 반면, 행정행위의 ‘철회’는 적법요건을 구비하여 완전히 효력이 발생한 행정행위의 효력 전부 또는 일부를 사후적으로 장래를 향하여 소멸시키는 행정처분인데, 후자의 경우 그 효력을 과거로 소급하려면 별도의 법적 근거가 필요하다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분의 법적 성격은, 이 사건 승인의 효력을, 최초부터 위법한 하자가 있음을 이유로, 소급하여 소멸시키는 행정행위의 ‘취소’가 아니라, 사후적 사정 변경을 이유로 그 효력을 소멸시키는 행정행위의 ‘철회’에 해당함에도, 그 철회의 효력을 장래가 아니라 2019. 1. 1.로 소급하여 발생시키기 위한 별도의 법적 근거를 찾을 수 없다.

이에 대하여 피고는 이 사건 승인 당시인 2013. 7. 3.로 소급하여 효력을 상실시킨 것이 아니라 2019. 1. 1.부터 장래를 향하여 이 사건 승인의 효력을 소멸시킨 것이므로, 이는 철회의 효력을 소급하여 발생시킨 것이 아니라는 취지로 주장하나(2022. 6. 17.자 답변서 16, 17면 등), 반드시 이 사건 승인 철회의 효력을 이 사건 승인 당시로 소급하여 발생시킨 경우에만 앞서 본 법리를 적용할 수 있는 것은 아니고, 피고가 2020. 12. 23. 이 사건 처분을 하면서 이 사건 승인 철회의 효력을 2020. 12. 23. 이전의 임의의 시점인 2019. 1. 1.부터 발생시키는 경우에도 앞서 본 법리에 따라 별도의 법적 근거가 있어야 한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 아무런 근거 없는 독단적 주장으로서, 받아들일 여지가 없다.

따라서 피고가 별다른 법적 근거 없이 이 사건 승인 철회의 효력을 2019. 1. 1.로 소급하여 이 사건 처분을 한 것은 위법하므로, 원고의 나머지 주장들에 대하여는 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.