서울고등법원 2023. 4. 14. 선고 2022누49764 판결

당사자의 지위

원고는 백화점 및 대형점, 슈퍼마켓업의 설치 및 운영에 관한 사업을 목적으로 하는 회사이다. 원고는 그 산하에 E사업본부, F사업본부, G사업본부, H사업본부(이하 ‘이 사건 사업본부’라 한다) 등을 두고 있다. 그 중 이 사건 사업본부는 상시 약 13,500명의 근로자를 사용하여 전국에 I 안산점(이하 ‘이 사건 지점’이라 한다) 등을 포함한 총 119개가량의 점포를 운영하고 있다.

피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 1999. 9. 18. 원고에 입사하여 2013. 10. 3.부터 이 사건 사업본부의 ‘발탁매니저’로 인사발령을 받아 이 사건 지점에서 ‘생활문화매니저’로 근무하던 사람이다.

참가인의 육아휴직 및 복직신청 등

참가인은 2015. 6. 13. 휴직기간 1년(2015. 6. 29.부터 2016. 6. 28.까지)의 육아휴직을 신청하였고, 그 무렵 원고의 승인을 받아 2015. 6. 29.경부터 육아휴직을 하였다.

참가인은 육아휴직 기간 중이던 2016. 1. 6.경 이 사건 지점의 점장 J에게 육아활동을 계속하기 어렵다는 이유로 복직신청을 하였는데, J은 2016. 1. 14. 참가인에게 ‘대체근무자가 이미 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하고 있기 때문에 참가인의 복직신청을 승인할 수 없다’라고 내용증명우편으로 회신하였다.

이에 참가인은 2016. 2. 1. J과 원고의 I 글로벌인사팀장인 K에게 ‘2016. 1. 28. 현재 육아휴직 대상 자녀와 더 이상 동거하고 있지 않으므로 구 남녀고용평등과 일.가정 양립 지원에 관한 법률 시행령(2019. 12. 24. 대통령령 제30255호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 남녀고용평등법 시행령’이라 한다) 제14조 제1항에 규정된 육아휴직 종료사유가 발생하였다‘고 주장하며 다시 내용증명우편으로 복직신청을 하였다.

J은 2016. 2. 3. 참가인에게 ’육아휴직 종료사유를 확인할 수 있는 구체적인 소명자료를 제출하라‘는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 이에 참가인은 2016. 2. 11. J에게 내용증명우편으로 그에 관한 소명자료를 제출하였다.

원고 소속의 담당직원은 2016. 2. 19. 참가인에게 ’2016. 3. 1.자로 이 사건 지점으로 복직하라‘는 취지의 휴대전화 문자메시지를 발송하였다.

참가인에 대한 인사발령 참가인은 2016. 3. 1. 이 사건 지점으로 직무에 복귀하였는데, 원고는 같은 날 ‘대체근무자가 이미 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하고 있다’는 이유로 참가인에 대해 생활문화매니저가 아닌 식품담당 가공일상파트의 ‘냉장냉동 영업담당’으로 인사발령을 하였다(이하 ‘이 사건 전직’이라 한다).

참가인의 구제신청

이에 참가인과 참가인이 속한 L노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)은 2016. 5. 27. 경기지방노동위원회에 이 사건 전직이 부당전직 및 부당노동행위에 해당한다고 주장하며 구제신청을 하였다[M/N(병합)]. 이에 경기지방노동위원회는 2016. 7. 25. 참가인의 부당전직에 관한 구제신청 부분은 인용하였으나, 참가인과 이 사건 노동조합의 부당노동행위 구제신청 부분은 기각하였다.

원고와 참가인 및 이 사건 노동조합은 위 초심판정에 불복하여 2016. 9. 2. 중앙노동위원회에 각각 재심신청을 하였다[C/D(병합)]. 이에 중앙노동위원회는 2016. 12. 14. ‘이 사건 전직의 업무상 필요성을 부인하기는 어려우나, 1 발탁매니저와 영업담당은 업무 성격이나 권한, 임금에서 차이가 있으므로 구 남녀고용평등과 일.가정 양립지원에 관한 법률(2019. 8. 27. 법률 제16558호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 남녀고용평등법‘이라 한다) 제19조 제4항의 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 해당한다고 보기 어려운 점, 2 참가인과 마찬가지로 발탁매니저로 근무하다 육아휴직을 사용한 다른 자들의 경우 대부분 복직 후 1 내지 4개월 안에 다시 발탁매니저로 인사발령을 받았는데 유독 참가인만이 10개월이 지나도록 발탁매니저로 인사발령을 받지 못한 점, 3 원고가 이 사건 전직에 관하여 참가인과 어떠한 협의도 하지 않은 점, 4 원고가 재심판정 당시까지도 참가인을 발탁매니저로 인사발령하지 않는 등 참가인을 발탁매니저로 복직시키기 위한 어떠한 노력도 하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 전직은 구 남녀고용평등법 제19조 제4항에 위반되는 부당전직에 해당한다. 다만 부당노동행위에는 해당하지 아니 한다’라는 이유로 쌍방의 재심신청을 모두 기각하였다(이하 위 재심판정 중 부당전직에 관한 부분을 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

이 사건 소송의 경과

원고는 2017. 1. 26. 서울행정법원에 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하였는데(2017구합52672호), 위 법원은 2017. 7. 14. ‘이 사건 전직은 구 남녀고용평등법 제19조 제4항에 위반되지 않고, 원고의 업무상 필요에 따른 것으로서 그로 인하여 참가인에게 초래되는 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어나지 아니하므로 적법한 전직에 해당한다’는 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다(제1심 판결이 이에 해당한다).

피고와 참가인은 제1심 판결에 불복하여 2017. 8. 1. 서울고등법원에 항소하였는데(2017누64042호), 위 법원은 2017. 11. 30. 제1심 판결과 마찬가지로 ‘이 사건 전직은 구 남녀고용평등법 제19조 제4항에 위반되지 아니 한다’는 등의 이유로 피고 및 참가인의 항소를 기각하는 판결(이하 ‘환송 전 항소심 판결’이라 한다)을 선고하였다.

피고 및 참가인은 환송 전 항소심 판결에 불복하여 각 그 무렵 대법원에 상고하였고(2017두76005호), 이에 대법원은 2022. 6. 30. 상고를 받아들여 1 구 남녀고용평등법 제19조 제4항에 따라 원칙적으로 사업주는 육아휴직을 마친 후 복직하는 근로자에 대해 휴직 전과 같은 업무에 복귀시켜야 하는데, 참가인이 휴직 전 맡았던 생활문화매니저 업무와 복귀 후 맡게 된 냉동냉장 영업담당 업무는 그 성격과 내용.범위, 업무에 따르는 권한 및 책임 등에 상당한 차이가 있어 같은 업무에 해당한다고 보기 어렵다는 점, 2 사업주는 육아휴직을 마친 후 복직하는 근로자에게 휴직 전과 같은 업무가 아닌 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 직무’에 복귀시키는 것도 허용되나, 그러한 경우에도 해당 근로자에게 실질적인 불이익이 있어서는 아니 됨에도, 환송 전 항소심은 이 사건 전직이 참가인에게 실질적으로 불리한 직무에 복귀시킨 경우인지에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시킨 것으로 판단하여 구 남녀고용평등법 제19조 제4항을 위반하지 아니하였다고 본 것은 잘못이라는 점을 이유로 환송 전 항소심 판결을 파기하고, 사건을 이 법원에 환송하였다. [인정 근거] 다툼 없거나 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 2, 4, 8, 11호증, 을 제1, 2, 4, 8 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 다음과 같은 점에 비추어 이 사건 전직을 부당전직에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하다.

발탁매니저는 임시직책에 불과하고, 발탁매니저에게 지급되는 업무추진비와 사택수당(비연고수당, 이하 ‘사택수당’이라고만 한다)은 임금에 해당하지 아니한다. 참가인이 휴직 전에 비하여 임금에 있어 실질적으로 불리한 처우를 받는 것으로 볼 수 없다.

참가인의 복직신청 전에 이미 참가인의 업무를 대체하는 대체근로자가 이 사건 지점에 발령받아 근무 중이었다. 이 사건 전직의 업무상 필요성이 충분히 인정된다. 이 사건 전직으로 인하여 참가인에게 일부 생활상의 불이익이 발생하였더라도 이는 직장생활에서 통상 감수하여야 할 정도를 벗어나지 않는다. 원고는 참가인에게 이 사건 전직의 업무상 필요성을 충분히 설명하였고 참가인과 성실히 협의하였다. 이 사건 전직은 그 요건을 갖추어 적법.유효하게 이루어진 것이다.

관계 법령 별지 1 관계 법령 기재와 같다.

관련 법리

구 남녀고용평등법은 헌법상 평등이념에 따라 성별에 관계없이 평등한 기회와 대우를 보장하고 모성 보호와 여성 고용을 촉진하여 남녀고용평등을 실현함과 아울러 근로자의 일과 가정의 양립을 지원함으로써 삶의 질 향상을 도모함을 목적으로 하고, 이를 위해 국가와 지방자치단체 및 사업주와 근로자 등에게 특별한 책무를 부과하였다(같은 법 제4, 5조). 이러한 구 남녀고용평등법의 입법목적을 달성하기 위하여 일과 가정의 양립 지원을 위한 조치의 일환으로 육아기 자녀 돌봄을 위한 육아휴직 제도가 도입되었다(제19조). 구 남녀고용평등법 제19조 제1항은 임신 중인 여성 근로자가 모성을 보호하거나 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 육아휴직을 신청하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 반드시 이를 허용하여야 할 의무를 사업주에게 부과하였고, 같은 조 제3항은 ‘사업주는 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 된다’고 규정하는 한편, 같은 조 제4항은 ‘사업주는 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다’고 규정함으로써 육아휴직 종료 후의 복직과 관련하여 제3항의 취지를 보다 구체화하였다. 구 남녀고용평등법 제19조 제3항의 ‘불리한 처우’란 육아휴직 중 또는 육아휴직을 전후하여 임금 그 밖의 근로조건 등에서 육아휴직으로 말미암아 육아휴직 사용 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하므로, 사업주는 육아휴직 사용 근로자에게 육아휴직을 이유로 업무상 또는 경제상의 불이익을 주지 않아야 하고, 복귀 후 맡게 될 업무나 직무가 육아휴직 이전과 현저히 달라짐에 따른 생경함, 두려움 등으로 육아휴직의 신청이나 종료 후 복귀 그 자체를 꺼리게 만드는 등 근로자로 하여금 심리적으로 안정된 상태에서 육아휴직을 신청ᆞ사용함에 지장을 초래하지 않아야 한다. 이러한 구 남녀고용평등법의 관련 규정의 문언, 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 사업주가 구 남녀고용평등법 제19조 제4항에 따라 육아휴직을 마친 근로자를 복귀시키면서 부여한 업무가 휴직 전과 ‘같은 업무’에 해당한다고 보려면, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용뿐만 아니라 실제 수행하여 온 업무도 아울러 고려하여, 휴직 전 담당 업무와 복귀 후의 담당 업무를 비교할 때 그 직책이나 직위의 성격과 내용ᆞ범위 및 권한ᆞ책임 등에서 사회통념상 차이가 없어야 한다. 만약 휴직기간 중 발생한 조직체계나 근로환경의 변화 등을 이유로 사업주가 ‘같은 업무’로 복귀시키는 대신 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 다른 직무’로 복귀시키는 경우에도 복귀하는 근로자에게 실질적인 불이익이 있어서는 아니 된다. 사업주가 위와 같은 책무를 다하였는지 여부는 근로환경의 변화나 조직의 재편 등으로 인하여 다른 직무를 부여해야 할 필요성 여부 및 정도, 임금을 포함한 근로조건이 전체적으로 낮은 수준인지, 업무의 성격과 내용ᆞ범위 및 권한ᆞ책임 등에 불이익이 있는지 여부 및 정도, 대체 직무를 수행하게 됨에 따라 기존에 누리던 업무상ᆞ생활상 이익이 박탈되는지 여부 및 정도, 동등하거나 더 유사한 직무를 부여하기 위하여 휴직 또는 복직 전에 사전 협의 기타 필요한 노력을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(환송판결인 대법원 2022. 6. 30. 선고 2017두76005 판결 참조).

한편, 상고법원의 원심판결 파기에 따라 사건을 환송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하되, 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속되므로(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제436조 제1항, 제2항), 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속된다(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다49233 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결 등 참조). 따라서 이 법원도 위와 같은 기준에 따라 판단한다.

인정사실

이 사건 사업본부의 직급체계 및 발탁매니저 운영 현황

이 사건 사업본부의 직급체계는 아래 기재와 같다.

이 사건 사업본부는 ‘사원 – 대리 – 과장 – 차장 – 부장’으로의 상향식 직급체계를 갖추고, 이 사건 지점을 포함한 그 산하의 지점은 ‘W사원(비정규직) – 담당 – 파트장 – 매니저 – 점장’으로의 상향식 조직체계를 갖추고 있다.

이 사건 사업본부는 최소 ‘과장(M2)’ 직급 이상의 간부사원만이 담당할 수 있는 매니저 직책에 관하여, 인력수급상태 등 사정에 따라 ‘대리(SA)’ 직급의 ‘담당사원’도 이를 담당할 수 있도록 ‘발탁매니저 운영세칙’을 제정하여 운영하고 있다. 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.<1> 라) 2016. 12. 2.경을 기준으로 이 사건 사업본부에 소속된 발탁매니저 현황은 아래 기재와 같다.

한편, 원고는 과장 직급으로서 매니저 직책을 수행하는 간부사원들에게는 직책수행에 필요한 ‘업무추진비’를 따로 지급하지 않으나, 발탁매니저로 인사발령을 받아 매니저 직책을 수행하는 대리 직급의 담당사원들에게는 발탁매니저 운영세칙 제6조 등에 의거하여 월 15만 원씩의 업무추진비를 일률적으로 지급하였다. 또한 원고는 대리직급의 담당사원들에게는 통상 사택수당으로 월 22만 원씩을 지급하였는데, 발탁매니저로 인사발령을 받아 매니저 직책을 수행하는 대리 직급의 담당사원들에게는 사택수당으로 5만 원을 추가하여 월 27만 원씩을 지급하였다. 그리하여 대리 직급의 담당사원이 발탁매니저의 직책을 맡게 될 경우에는, 업무추진비 월 15만 원 외에 사택수당추가 지급분 월 5만 원을 합산한 총 20만 원씩을 매월 추가로 지급받게 된다.

원고의 ‘정규직 사원 취업규칙’의 내용 중 임금 및 복리수행과 관련된 부분은 아래와 같다.

이 사건 사업본부에서 대리(SA) 직급의 담당사원이 발탁매니저 제도를 통해 ‘매니저’의 직책을 맡았다가 다시 ‘담당’으로 인사발령을 받은 사례는 별지 2 ‘담당사업원의 발탁매니저 보직 상황’ 기재와 같다. 한편 이 사건 사업본부 소속 대리 직급의 담당사원 중 발탁매니저로서 매니저 직책을 수행하다 육아휴직을 사용한 근로자의 휴직 전 직책, 복직 후 직책, 매니저로의 복직 여부는 대체로 아래 과 같다.

참가인의 근무이력 등

참가인은 1999. 9. 18. 원고에 입사하여 이 사건 사업본부 소속 사원으로서 I 의정부점, 마산점, 충주점, 춘천점 등에서 근무하다가 2011. 4. 1. 대리로 승진하였다.

원고는 2011. 8. 10. I 춘천점에서 근무하던 참가인을 ‘발탁매니저’로서 같은 지점의 ‘생활문화매니저’로 인사발령을 하였고, 2013. 10. 3. 다시 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 하였다.

참가인은 2014. 8.경 오른쪽 다리 연골 부분에 입은 부상을 치료하기 위한 목적 등으로 2015. 3. 3. 부터 같은 달 29.까지는 연차휴가를, 그 다음날부터 같은 해 4. 28.까지는 사상병가를, 그 다음날부터 같은 해 5. 28.까지는 제1차 사상휴직을, 그 다음날부터 육아휴직을 하기 전날인 같은 해 6. 28.까지는 제2차 사상휴직을 각 사용하였다.

원고는 소속 직원들에게 ‘Grade’를 기준으로 총 계약 연봉(= 연간 기준급 + 연간 상여금)을 지급하고 있는데, 참가인은 2011. 8. 10. ‘G13’으로 Grade가 승급된 이후 이 사건 변론종결일 현재까지 위 등급을 계속 유지하고 있다. 이에 참가인의 2015년도(2015. 3. 1.부터 2016. 2. 29.까지)의 총 계약 연봉은 41,491,540원(= 연간 기준급 26,173,200원 + 연간 상여금 15,318,340원)이었고 2016년도(2016. 3. 1.부터 2017. 2. 28.까지) 총 계약 연봉은 42,528,940원(= 연간 기준급 26,828,400원 + 연간 상여금 15,700,540원)이었다.

이 사건 지점의 운영 현황

2016. 12.경을 기준으로 이 사건 지점의 전체 직원은 132명이고, 매니저 직책으로는 ‘식품매니저’, ‘생활문화매니저’, ‘지원매니저’가 있는데, 각각의 매니저 직책은 모두 과장 직급의 간부사원들이 담당하고 있었다.

원고는 참가인의 복직신청이 있기 전인 2015. 10. 16. 참가인의 육아휴직 이후 공석이던 이 사건 지점의 생활문화매니저로 과장 직급의 간부사원인 X을 인사발령 하였다.

이 사건 지점 소속 대리 직급의 담당사원 9명 중 6명은 파트장의, 1명은 상품지원담당의, 참가인을 포함한 2명은 영업담당의 직책을 각각 담당하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 7, 9, 10, 14호증, 을가 제1 내지 3, 5, 17 내지 20호증, 을나 제15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 마. 구체적 판단 1) 참가인이 육아휴직 후 복귀한 업무가 휴직 전 업무와 ‘같은 업무’에 해당하는지 앞서 본 사실관계, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 참가인이 휴직 전 맡았던 생활문화매니저의 업무와 복귀 후 맡게 된 냉동냉장 영업담당의 업무는 그 성격과 내용.범위 및 권한.책임 등에 있어 사회통념상 상당한 차이가 있어 같은 업무에 해당한다고 볼 수 없다.

이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙에 의하면, 발탁매니저란 대리 직급 직원 중 회사의 필요에 따라 일정 기간 매니저 직책으로 발령된 자를 말하고(제2조 제3항), 원고는 대리 직급 직원 중 입사연차, 직무경력, 해당 점포의 환경 등을 고려하여 적합하다고 인정되는 자를 발탁하도록 되어 있다(제3조).

일반적으로 각 지점에는 1명의 점장이 있고 매니저의 숫자는 점포의 규모 등에 따라 차이가 있는데, 이 사건 지점의 경우 식품 코너를 담당하는 ‘식품매니저’, 의류 등 비식품 코너를 담당하는 ‘생활문화매니저’, 총무 등의 업무를 담당하는 ‘지원매니저’ 등 3명의 매니저가 근무하고 있다. 그 중 생활문화매니저의 경우 생활문화 코너 전반을 총괄하는 업무를 담당하면서 영업실적관리 및 개선, 담당사원(영업담당)의 관리, 발주.입점.진열.판매.처분 등 매장 운영 전반을 총괄하고, 현장 모니터링 및 지원을 통해 신속하게 대응하는 업무를 담당한다. 그에 반하여 냉장냉동 영업담당은 파트장과 매니저의 지휘.감독 아래 담당하는 냉장냉동 식품 코너에서 제품의 발주.입점.진열.판매.처분 업무를 직접 담당하도록 되어 있다.

매니저는 파트장 이하 소속 직원에 대한 인사평가의 권한이 있으나 영업담당은 그와 같은 권한을 갖고 있지 아니하는바, 관리하는 담당사원(영업담당) 등에 대해 업무와 관련하여 일정한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다.

한편, 발탁매니저 운영세칙 제2조는 ‘발탁이란 매니저 직책을 임시로 보직하는 것을 말한다’고 규정하고 있지만, 앞서 인정된 사실관계로부터 추단되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 발탁매니저를 통한 매니저 직책의 수행이 대리 직급 직원에 대해 일반적으로 인정되지는 아니하던 이례적인 것이라거나 오로지 원고의 필요에 따라 임시적.시혜적으로만 운영되어 온 임시직책에 불과하다고 볼 수는 없다. 오히려 발탁매니저는 이 사건 사업본부 내 사업장에서 능력과 자질을 갖춘 대리 직급의 담당 사원을 대상으로 일상적으로 적용되어 온 근로자에게 이익이 되는 방향의 인사관리제도의 일종인 것으로 보이고, 그에 따라 정식의 인사발령을 통해 일단 대리 직급의 담당사원에 대해 발탁매니저로서의 직책이 부여되었다면, 그와 같은 직책 및 담당하는 직무 내지 업무는 근로기준법이나 구 남녀고용평등법 등에 의해 보호대상이 되는 근로조건의 일부로 보는 것이 타당하다.

2016. 12. 2.경을 기준으로 이 사건 사업본부의 전체 매니저 직책 267개 중 45.3%인 121개가 발탁매니저에 의하여 수행되고 있을 정도로 대리 직급의 담당사원을 대상으로 한 발탁매니저 제도는 보편화 되어 있다고 보이며, 이러한 상황이 일시적이라거나 이례적인 것임을 인정할 만한 증거는 없다.

특히 이 사건 사업본부 소속 담당사원 중 2001년부터 2017년까지 인사발령을 통해 발탁매니저로서 매니저의 업무를 수행하다가 직책이 변경된 101명에 관하여 보면, 발탁매니저로 2년 이상을 근무한 경우가 절반가량이고, 3년 이상을 근무한 경우는 약 32%에 달하며, 중도에 직책이 하향 변경되었다가 다시 발탁매니저로서 매니저의 업무를 수행한 기간까지를 포함하면 발탁매니저로 일한 기간이 평균적으로 39개월에 달하는바, 발탁매니저의 직책을 부여하는 기간도 단기에 그친 것으로 보이지 아니하다.

발탁매니저로 근무하던 도중에 직책이 변경되었던 사례 중 상당수는 본사 발령, 점장 발령, 퇴사, 육아휴직, 문책성 사유 발생 등 해당 매니저 업무수행과는 무관한 개인 신상과 관련된 사유에 기인한 것으로 보인다.

발탁매니저로 업무를 수행하다가 육아휴직을 사용하게 됨으로써 복귀 후 직책이 변경되었던 경우들도, 그 후 근로자가 퇴직을 하게 되거나 개인 의사에 따른 경우를 제외하면, 대부분 복귀 후 얼마 지나지 않아 다시 발탁매니저의 직책이 부여된 것으로 보인다.

원고가 육아휴직 후 복귀한 참가인을 휴직 전 업무에 비해 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 직무’로 복귀시킨 것인지 앞서 본 사실관계, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 육아휴직에서 복귀한 참가인을 냉동냉장 영업담당의 업무로 복귀시키면서 참가인이 받게 되는 실질적인 불이익을 제거하는 데에 필요한 조치를 다하였다고 보기 어려운바, 원고가 육아휴직 후 복귀한 참가인을 휴직 전에 맡았던 생활문화매니저의 업무와 비교하여 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 직무’로 복귀시킨 것으로 볼 수 없다.

앞서 본 바와 같이 참가인이 육아휴직 전 맡았던 생활문화매니저 업무와 복귀후 맡게 된 냉동냉장 영업담당 업무는 그 성격과 내용.범위 및 권한.책임 등에 상당한 차이가 있다. 업무의 구체적인 내용, 강도, 권한.책임의 범위, 선호도나 인식 등과 관련하여 서로 차이가 있는 부분을 면밀히 대조해 보면, 사회통념상 냉동냉장 영업담당 업무로서의 복귀는 근로자인 원고에게 있어 육아휴직 전에 맡았던 생활문화매니저로서의 업무와 비교하여 업무 여건 내지 근로조건에 있어 실질적인 불이익이 발생한 경우라고 볼 수밖에 없다. 만약 다른 근로조건이 일정하고, 근로자의 입장에서 자신이 직면한 업무 내용이나 여건 등 근로조건의 변동을 실질 임금의 증감으로 환원하는 것이 가능하다고 본다면, 참가인에게 발생한 위와 같은 결과는 실질적으로 육아휴직 전과 비교하여 임금이 감소한 것이나 마찬가지로 평가될 수밖에 없다. 이러한 점에서 냉장냉동 업무담당으로의 복귀는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무로 복귀시킨 경우로 보기는 어렵다.

한편, 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙 제6조는 ‘회사는 발탁매니저 발령 시 매니저 직책 수행에 따라 발생하는 비용을 지원할 수 있다’고 정하고 있고, 발탁매니저 직책을 맡게 될 경우 그 기간 동안에는 매월 총 20만 원(업무추진비 150,000원 및 사택수당 50,000원)의 추가적인 보상을 고정적.일률적.계속적.정기적으로 받아왔었던 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고가 육아휴직에서 복귀한 참가인에게 냉동냉장 영업담당 업무를 맡기면서 별도의 보상을 하지 아니함에 따라 참가인으로서는 육아휴직에서 복귀하기 전에 담당하던 업무와 비교하여 금전적으로 매월 20만 원의 실질적인 불이익을 입게 되었다. 원고가 참가인을 냉장냉동 업무담당으로 복귀시키면서 이와 같은 육아휴직 전과 비교하여 감소된 임금 부분을 따로 보상해 주었다는 점을 인정할 증거는 없다. 이러한 점에서도 냉장냉동 업무담당으로의 복귀는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무로 복귀시킨 경우로 보기는 어렵다.

위와 같은 임금 등 금전적으로 평가되는 근로조건상의 불이익과 관련하여 원고는, 발탁매니저로서 참가인에게 매월 지급되던 직무 관련 보상 중에 업무추진비는 실비 변상적인 의미를 가질 뿐이고, 사택수당 역시 복리후생 차원에서 제공된 것이어서 이는 임금에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 업무와 관련하여 향유하던 금전적 이익으로서 실질적으로 임금의 성격을 갖는 것으로 볼 수도 없다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 이러한 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

먼저 사택수당에 관하여 보건대, 임금은 사업주가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적.정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사업주에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 참가인에게 지급된 사택수당은 사업주인 원고가 근로의 대가로 참가인을 포함한 근로자들에게 계속적.정기적으로 지급해 온 금품으로서 원고에게 그 지급의무가 지워져 있다고 보이는바, 복리후생비 등 명목 여하를 불문하고 임금에 해당하다고 봄이 타당하다.

다음으로 업무추진비에 관하여 보면, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비 변상적 급여의 경우 근로의 대상으로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 임금에 포함시킬 수는 없으나(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 참조), 사업주가 근로자들에게 실제로 그 해당 명목으로 사용되는지를 불문하고 근무일마다 실비 변상의 명목으로 일정 금액을 지급하는 경우에는, 위와 같이 지급된 금원을 실비변상에 해당한다는 이유만으로 임금 또는 통상임금에서 제외할 수는 없다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2014다27807 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 원고는 종래 과장의 직급으로 매니저 직책을 수행하는 간부사원들에게는 위 업무추진비를 지급하지 않았으나 발탁매니저로서 직책을 수행하는 담당사원들에게는 계속적.정기적으로 업무추진비를 지급하였는바, 위 업무추진비는 발탁매니저들이 본래의 직급에 비하여 상위 직책의 업무를 맡게 됨에 따라 그 책임이나 지위에 상응하여 추가적인 보상을 해 준 것이라고 할 것이므로, 업무와 관련하여 향유하던 금전적 이익으로 봄이 타당한 점, 원고도 발탁매니저에게 지급되는 업무추진비를 통상임금 및 평균임금 산입 범위에 포함시키고 있었던 점(갑 제2호증), 참가인에게 지급된 업무추진비는 그 사용내역을 특별히 제한함이 없이 참가인이 임의로 사용할 수 있는 금전이었던 점 등에 비추어 보면, 업무추진비도 실질적으로 임금의 성격을 갖는 금품으로 봄이 타당하다.

위와 같이 참가인이 육아휴직에서 복귀한 후 맡게 된 냉동냉장 영업담당의 업무는 육아휴직 전에 맡았던 생활문화매니저의 업무와 비교하여 업무의 내용상으로는 물론, 임금 수준에 있어서도 실질적으로 불이익이 되는 업무라고 할 것임에도, 원고는 참가인을 냉동냉장 영업담당으로 복귀시키면서 참가인에 대해 이와 같은 실질적인 불이익을 상쇄하거나 제거하려는 진지한 노력을 기울였다는 점을 확인할 정황은 없다.

구 남녀고용평등법 제19조 제4항에 규정된 육아휴직의 사용과 관련하여 근로자에 대한 불리한 처우의 금지는 근로자가 법률상 보장된 육아휴직에 관한 권리를 행사하는 과정에서 근로자가 불이익을 받지 않도록 법률에 기하여 사업주에게 특별히 부과된 책무이다. 그에 따라 이 사건 사업본부 소속으로 발탁매니저 직책을 수행하다 육아휴직을 사용하였던 담당사원 중 본래의 직급에 따른 직책으로 복직한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 약 1~4개월 후에는 다시 발탁매니저로 복귀하였던 점은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 불구하고 원고는 다른 직원들과 달리 참가인에 대해서는 계속하여 발탁매니저로의 복귀를 거부하거나 미루는 태도로 일관하였다.

참가인이 당초 예정한 육아휴직기간을 단축하여 조기에 복직을 희망함에 따라 원고로서는 마지못해 참가인의 복직신청에 응하였던 것으로 보인다. 그러나 참가인은 구 남녀고용평등법 제12조, 제14조에 규정된 복직요건을 갖추어 육아휴직에서 복직을 한 것인 만큼, 원고로서는 참가인을 육아휴직 전과 동일한 직무 또는 같은 임금을 지급하는 직무에 복귀시킬 책무가 있다. 그런데 원고는 참가인의 복직에 앞서 이 사건 전직에 관하여 협의를 거치지 않았고, 원고가 이 사건 지점에 복직한 2016. 3. 1. 갑작 스럽게 위와 같은 책무에는 부합하지 아니하는 내용의 이 사건 전직 통보를 하였다.

원고는 참가인에 대해 이 사건 전직에 관한 인사발령을 한 후 2016. 7. 27.경에 이르러서도 참가인에게 보직 이동이 어렵다는 취지로 육아휴직 전의 직무 내지 업무로의 복귀를 거부하는 태도를 보였다. 그러나 참가인이 소속된 원고의 이 사건 사업본부는 상시 약 13,500명의 근로자를 고용하여 전국적으로 119개가량의 점포를 운영하는 국내의 대표적인 유통전문기업이다. 원고의 조직체계상 참가인은 대리 직급의 담당사원 신분으로서 전체적으로 중간 이하의 지위에 있다고 보인다. 원고는 이 사건 점포 외의 다른 점포에서 다수의 매니저 직책을 발탁매니저로 충원하는 방식의

원고는 참가인에 대해 이 사건 전직에 관한 인사발령을 한 후 2016. 7. 27.경에 이르러서도 참가인에게 보직 이동이 어렵다는 취지로 육아휴직 전의 직무 내지 업무로의 복귀를 거부하는 태도를 보였다. 그러나 참가인이 소속된 원고의 이 사건 사업본부는 상시 약 13,500명의 근로자를 고용하여 전국적으로 119개가량의 점포를 운영하는 국내의 대표적인 유통전문기업이다. 원고의 조직체계상 참가인은 대리 직급의 담당사원 신분으로서 전체적으로 중간 이하의 지위에 있다고 보인다. 원고는 이 사건 점포 외의 다른 점포에서 다수의 매니저 직책을 발탁매니저로 충원하는 방식의 인력 운용 정책을 채용하고 있는 것으로 보인다. 이러한 상황에서 원고가 참가인에게 생활상의 불이익을 초래하지 아니하는 방법으로 육아휴직 전과 동일하거나 유사한 직무 내지 업무로 복귀를 시켜 주는 것이 전적으로 불가능한 것인지는 의문이다.

소결 원고의 이 사건 전직은 구 남녀고용평등법 제19조 제4항에 의해 사업주인 원고에게 부과된 의무를 정면으로 위반하여 이루어진 위법한 것이다. 따라서 이 사건 전직이 업무상 필요에 따른 것이라거나 이와 관련된 통상적인 요건을 갖춘 것으로서 유효하다는 취지의 원고의 나머지 주장에 대해서는 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 전직이 관련 법령에 반하여 위법하게 이루어진 부당전직에 해당한다고 본 이 사건 재심판정은 적법한 것으로 판단된다.