서울고등법원 2023. 12. 21. 선고 2022누68307 판결

이 사건 본채용 거부 당시 원고의 지위

원고의 주장 요지

원고는 2020. 10. 6.부터 2020. 10. 19.까지 1차 견습기간, 2020. 10. 21.부터 2020. 11. 1.까지 2차 견습기간을 거쳤고, 위 각 견습기간은 모두 시용기간에 산입되어야 한다. 따라서 원고의 시용기간은 1차 견습기간이 시작된 2020. 10. 6.로부터 3개월이 경과한 2021. 1. 5. 만료되었으므로 이 사건 본채용 거부 당시 원고는 본채용된 근로자에 해당하였고, 이 사건 본채용 거부의 실질은 해고다.

참가인이 원고를 해고하기 위해서는 취업규칙에서 정한 징계절차를 거쳐야 하는데, 참가인은 이를 거치지 않았으므로 이 사건 본채용 거부에는 절차상 하자가 있다.

구체적 판단

먼저, 원고의 1차 견습기간을 시용기간에 포함시킬 수 있는지에 관하여 보건대, 제1심이 구체적으로 설시한 바와 같이 1차 견습은 참가인과 공동훈련센터가 체결한 이 사건 협약에 따라 참가인이 이 사건 프로그램 중 연수교육을 위탁받아 수행한 것일 뿐이고, 참가인과 원고 사이의 확정적 근로관계를 전제로 한 것이라 보기는 어렵다(이후 참가인이 원고와 이 사건 근로계약을 체결하였으나, 1차 견습 당시부터 근로계약의 체결이 당연히 예정되어 있었다고 보기는 어렵다). 따라서 1차 견습기간개시일 2020. 10. 6.부터 시용기간을 기산하여야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

다음으로, 2차 견습기간을 시용기간에 포함시킬 수 있는지에 관하여 보건대, 갑 제25호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 사정 즉, ㉠ 2차견습은 1차 견습과는 달리 참가인 스스로의 필요와 선택에 따라 이루어진 것으로 보이는 점, ㉡ 2차 견습기간동안 참가인이 원고를 포함한 채용 예정 기사들을 대상으로 향후 운행이 예정된 H 노선을 익히도록 하는 등 업무 수행을 위한 교육·훈련을 진행한 것으로 볼 여지가 많은 점, ㉢ 실제로 이후 원고는 H 노선의 기사로서 근무를 개시하였고, 2차 견습의 내용과 이 사건 근로계약에 따라 제공된 근로의 내용은 상당 부분 연관되어 있는 점 등을 종합하면, 2차 견습기간이 시작된 2020. 10. 21.경에는 원고와 참가인 사이에 묵시적 근로계약이 체결되었다고 볼 여지가 없지는 않다. 그러나 이와 같이 2차 견습기간 개시일인 2020. 10. 21.경 묵시적 근로계약이 체결되었다고 하더라도, 이 사건 본채용 거부는 위 2020. 10. 21.부터 3개월의 시용기간이 만료되기 이전인 2021. 1. 20. 이루어졌는바, 이 사건 본채용 거부 당시 원고가 시용근로자의 지위에 있었다는 점은 동일하므로, 원고의 주장은 어느 모로 보더라도 받아들이기 어렵다.

취업규칙상 징계절차의 준수 필요 여부

원고의 주장 요지

구체적 판단

시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 일반적인 징계해고와는 법적 성질이 다르다 할 것이므로, 이 사건 단체협약 및 참가인 취업규칙에서 정하고 있는 징계절차에 관한 규정이 시용근로자에 대한 본채용 거부에도 동일하게 적용된다고 볼 수는 없다. 따라서 원고가 이 사건 본채용 거부를 함에 있어 취업규칙에서 정한 징계해고에 관한 절차를 거치지 않았다고 하여 이 사건 본채용 거부에 어떠한 절차상 하자가 있다고 볼 수는 없다.

나아가 참가인 취업규칙(갑 제18호증의 1, 2)은 제12조 제2항에서 "수습기간 중의 기능, 근무태도, 인품, 건강상태, 회사 조직 내 융화도 등을 검토하여 채용을 취소할 수도 있다"고 규정하고 있을 뿐, 본채용 거부를 위하여 특별한 절차를 거쳐야 한다는 규정을 두고 있지는 않다. 이처럼 참가인의 취업규칙 등에는 참가인이 본채용을 거부하기 위하여 거쳐야 할 내부절차에 관하여 정하고 있지 않은 이상, 참가인이 이 사건 본채용 거부를 함에 있어 원고에게 사전에 소명 기회를 부여하는 등의 절차를 거치지 않았다고 하여 이 사건 본채용 거부에 어떠한 절차상 하자가 있다고 볼 수는 없다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다55815 판결 등 참조).

이 사건 기준의 적용이 취업규칙의 불이익변경 또는 소급적용인지 여부

원고의 주장 요지

이 사건 기준은 근로자의 근로조건을 규율하는 기준을 사용자가 문서화한 것으로서 취업규칙에 해당하고, 원고가 참가인에게 근로를 제공한 이후인 2021. 1.경부터 작성·적용된 것이다. 그러나 참가인은 근로기준법 제94조 제1항이 요구하는 근로자 동의를 구비하지 않은바, 위 평가기준의 도입은 취업규칙의 불이익변경에 해당하여 무효이다.

이 사건 본채용 거부는 원고에 대한 불이익 처분이므로, 이 사건 본채용 거부 사유가 발생한 당시 시행 중이던 취업규칙에 따라 행하여져야 한다. 그러나 참가인은 그 이후에 작성·적용된 위 취업규칙을 소급적용하여 이 사건 본채용을 거부한 위법이 있다.

구체적 판단

이 사건 기준이 취업규칙에 해당하는지 여부

이 사건 기준의 도입이 취업규칙의 불이익변경에 해당하는지 여부

관련 법리

구체적 판단

갑 제18호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 참가인이 시용근로자들의 본계약 체결 여부에 관하여 이 사건 기준을 도입한 것을 두고 취업규칙의 불이익한 변경이라 볼 수는 없다.

이 사건 기준에 따르면, 본계약 체결 거부 사유에 해당하기 위해서는 평가점수 30점이 감점되어야 한다. 평가점수 30점이 감점되기 위해서는 3개월의 시용기간 동안 1회 이상의 면직 사유가 존재하거나, 최소 2회 이상의 면직 외 징계사유가 존재하여야 하는데(을 제4호증), 참가인의 취업규칙은 '본 규칙을 위반하여 과거 1년 내 2회 이상 또는 2년 내 3회 이상 징계조치를 받게 되는 경우'를 본계약이 체결된 근로자들의 면직사유로 정하고 있다(제99조 제1항). 따라서 이 사건 기준은 본 계약 체결 근로자들과 비교하여 시용근로자들에게 불리한 기준으로 보기는 어렵다.

나아가 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되는데(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다5955 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조), 이 사건 기준에 따르면 사실상 통상의 징계해고에 의하더라도 면직사유가 존재하게 되는 경우에야 참가인이 본계약 체결을 거부할 수 있게 되는바, 결국 이 사건 기준의 도입으로 인하여 참가인이 원고를 포함한 시용근로자들과의 본계약 체결을 보다 용이하게 거부할 수 있게 되었다고 보기도 어렵다.

나아가 사용자가 시용기간이 만료된 근로자와의 본계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권을 행사하는 것으로 그 해약권 행사에 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당한 범위 내에 있으면 적법한 것인바(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조), 이 사건 본채용 거부에 합리적 이유가 있다고 평가될 수 있다면 이 사건 본채용 거부는 적법하다 할 것이다. 그런데 갑 제6, 13, 18호증, 을 제3호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 사정 즉, ㉠ 원고는 2020. 11. 10.과 2020. 12. 18. 두 차례 정차해 있는 차량을 충격하였고 이는 참가인의 취업규칙에 따르면 면직 사유에 해당하는 점(갑 제18호증 취업규칙 제99조 제17항), ㉡ 위 각 교통사고는 모두 정차해 있는 차량을 충격한 것으로 두 건의 교통사고는 모두 원고의 일방적 주의의무 위반으로 발생한 것으로 보이는 점, ㉢ 원고는 버스 운전기사로서 다수의 승객의 안전을 책임지는 위치에 있는바, 피해의 규모와 무관하게 원고가 위와 같이 단기간 내에 두 차례의 교통사고를 야기한 것은 원고의 버스 운전기사로서의 업무 적격성을 의심케 하는 분명한 사정인 점, ㉣ 원고는 시용기간 중 무정차 민원을 발생시킨 사실이 있고 원고가 해당 정류장을 정차하지 않고 통과한 사실도 분명한바(갑 제13호증, 을 제3호증의 5, 6), 비록 화성시로부터 과태료를 부과 받지 않았다고 하더라도 참가인이 이를 본채용 거부 사유로 고려할 수 있고이 역시 취업규칙상 면직 사유에 해당하는 점(취업규칙 제99조 제26항) 등을 종합하면, 참가인이 원고에 대하여 이 사건 본채용 거부를 한 것에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.

이 사건 기준의 도입이 취업규칙의 소급적용으로 위법한지 여부

취업규칙은 사용자가 당해 사업의 근로자 전체에 통일적으로 적용될 근로자의 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 사용자가 정한 시행일부터 그 효력이 발생하는 것이다(대법원 1994. 12. 31. 선고 94다27960 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014두4931 판결 등 참조).

이 사건 기준의 도입을 원고를 포함한 시용근로자들에게 불이익한 조치라 평가하기는 어려운 이상, 이 사건 기준은 참가인이 정한 적용 시점인 2021. 1.경부터 효력이 발생하였다고 보인다. 따라서 참가인이 2021. 1. 20.경 이 사건 기준을 근거로 원고와의 본채용을 거부하였다고 하더라도, 이를 위법한 취업규칙의 소급적용이라 평가할 수는 없다.