서울고등법원 2025. 2. 13. 선고 2022누69522 판결

구 국가인권위원회법 제32조 제1항 제5호(이하 ‘이 사건 각하규정’이라 한다)에 따른 각하 관련 주장(이하 ‘제1주장’이라 한다) 1) 피해자 측의 직권조사 요청은 실질적으로 진정에 해당한다. 아래와 같은 이유로, 피고는 이 사건 각하규정에 따라 그 진정을 각하했어야 한다. 그럼에도 피고가 이를 각하하지 않고 직권조사한 것은 위법하다.

형사사건에서 피의자가 사망하면 공소권없음의 불기소 처분을 하게 된다. 헌법재판소는 ‘공소권없음 처분으로 피의자의 법률상 지위에 어떠한 불이익이 발생하지 않는다.’고 보았다(헌법재판소 2020. 2. 25.자 2020헌마220 결정). 피고의 조사 도 중 피조사자가 사망한 경우가 이 사건 각하규정의 각하 사유가 아니라고 본다면, 형사절차가 공소권없음 처분으로 종료됨에도 피고의 조사는 계속됨으로 인해 피조사자에게 법률상 불이익이 발생하게 되므로 부당하다.

피해자가 직권조사 요청서를 제출한 2020. 7. 28.에는 경찰이 고인에 대한 수사를 진행하고 있었다. 검찰은 2020. 12. 29.에서야 고인의 사망을 이유로 고인에게 공소권없음 처분을 하고 수사를 종결하였다. 이와 같이 검찰이 수사를 종결할 때까지는 수사기관이 고인에 대한 수사를 진행하고 있었다고 보아야 한다. 피고는 실질적으로 진정에 해당하는 피해자의 직권조사 요청을 이 사건 각하규정에 따라 각하했어야 한다.

피고가 직권조사를 한다고 하더라도, 진정에 의한 조사와 본질적으로 다르게 볼 수 있는 부분이 아닌 한 진정에 의한 조사 절차에 관한 규정을 준용해야 한다. 따라서 피해자의 직권조사 요청이 진정에 해당하지 않는다고 하더라도, 피고는 이 사건 각하규정을 준용하여 그 요청을 각하했어야 한다.

구 국가인권위원회법 제30조 제3항에 따른 직권조사 개시의 위법성 관련 주장(이하 ‘제2주장’이라 한다) 1) 구 국가인권위원회법 제30조 제3항은, 진정이 없는 경우에도 피고는 직권조사를 할 수 있다는 취지를 규정한다. 이는 ‘진정이 있고 그에 대한 각하 사유가 존재하는 경우에는 피고가 직권조사를 할 수 없다.’는 것으로 해석해야 한다. 이를 ‘진정이 있는 경우에도 피고가 직권조사를 할 수 있다’고 해석하는 것은, 명확성의 원칙에 반하여 위법하다.

국가인권위원회 운영규칙에 따라 피고의 직권조사의 개시 및 처리에 관한 사항은 소위원회가 심의·의결해야 하고, 긴급을 요하는 경우에 한하여 상임위원회가 심의·의결할 수 있다. 이 사건은 피해자에 대한 침해구제 또는 차별시정에 관한 것이므로, 이를 관장하는 소위원회인 침해구제 제2위원회 또는 차별시정위원회가 직권조사의 개시에 관하여 심의·의결했어야 한다. 이 사건이 긴급을 요하는 경우에 해당하지 않음에도, 소위원회가 아닌 상임위원회가 직권조사의 개시에 관하여 심의·의결한 것은 위법하다.

피고의 상임위원회는 성차별시정팀장이 예비조사를 시행한 후 작성한 직권조사 계획보고에 기초하여 이 사건 직권조사 개시 결정을 하였다. 그러나 당시 시행되던 인권침해 및 차별행위 조사 구제규칙에 따르면, 성차별시정팀장은 예비조사를 시행하여 직권조사 계획보고를 제출할 권한이 없다. 그럼에도 성차별시정팀장이 작성한 직권조사 계획보고에 기초하여 상임위원회가 직권조사 개시를 결정한 것은 위법하다.

피고는 통상적으로 형사 사건과 관련한 진정은 각하해 왔다. 그 진정에 따라 조사하더라도, 이 사건과 유사한 사안에서 피조사자의 행위를 성희롱으로 인정한 사례가 없다. 피고가 이 사건에 대해서만 조사를 실시하고 성희롱으로 판단한 것은 통상적인 절차에 따라 조사를 한 것이 아니므로, 조사 권한의 남용에 해당한다.

사전통지 및 의견진술 기회 부여의무 위반 관련 주장(이하 ‘제3주장’이라 한다) 1) 사전통지는 피조사자의 방어권 행사에 필수적인 절차이므로, 피조사자가 사망했다는 이유만으로 행정절차법 제21조의 사전통지 의무 규정이 적용되지 않는다고 볼 수 없다. 고인의 배우자인 원고에 대한 사전통지 의무를 인정하지 않는 것은, 원고에게 이 사건 권고결정을 다툴 법률상 이익을 인정하는 것과 모순된다. 피고가 원고에게 이 사건 권고결정 이전에 통지를 하지 않은 것은, 행정절차법 제21조에 따른 사전통지 의무를 위반한 것으로 위법하다.

구 국가인권위원회법 제46조는 피조사자의 방어권 보장을 위한 규정이므로, 진정에 따른 조사 절차에만 한정하여 적용된다고 볼 이유가 없다. 직권조사에 대해서는 적용되지 않는다고 규정하고 있지도 않으므로, 직권조사 절차에도 적용된다. 피고가 원고에게 이 사건 권고결정 이전에 의견진술 기회를 부여하지 않은 것은, 구 국가인권위원회법 제46조에 따른 의견진술 기회 부여 의무를 위반한 것으로 위법하다.

관계되는 법령 구 국가인권위원회법 제30조 제1항은, 인권침해나 차별행위를 당한 피해자의 진정에 관해 규정한다. 같은 조 제3항에서는 “피고는 제1항의 진정이 없는 경우에도 인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 직권으로 조사할 수 있다.”고 규정한다. 한편 이 사건 각하규정(구 국가인권위원회법 제32조 제1항 제5호)는 “진정이 제기될 당시 진정의 원인이 된 사실에 관하여 법원 또는 헌법재판소의 재판, 수사기관의 수사 또는 그 밖의 법률에 따른 권리구제 절차가 진행 중이거나 종결된 경우” 진정을 각하하도록 규정하고 있다. 다만 직권으로 조사를 개시한 경우에는, 별다른 규정을 두고 있지 않다.

직권조사 요청이 ‘진정’에 해당하는지 여부에 대한 판단

피해자는 피고에게 ‘직권조사 발동 요청서’라는 제목의 신청서를 제출하였다. 여기에는 ‘국가인권위원회법 제30조 제3항에 근거하여 직권조사 발동을 요청한다’는 문구가 명시되어 있다[을 제7호증의 1 중 2쪽<1>]. 이는 문언 그대로 피고의 권한인 직권조사의 발동을 촉구하는 것으로 보아야 한다. 당시 고인이 사망한 상황 등을 고려해 피해자 측이 ‘직권조사’를 요청한 이상, 그 요청의 내용만 가지고 아래와 같이 구 국가인권위원회법상 ‘직권조사’와 사건처리의 유형이나 절차를 달리 하는 ‘진정’에 해당한다고 섣불리 단정할 수는 없다.

구 국가인권위원회법은 진정에 따른 조사 절차에 관해서는 제30조 제4항에서 “위원회 규칙으로 절차와 방법을 정한다.”고 규정한다. 피고가 진정에 따른 조사를 진행할 수 없는 경우에 해당한다면 그 진정을 각하하거나(제32조), 다른 구제절차로 이송하거나(제33조), 기각하도록 하는(제39조) 의무 규정을 두고 있다. 반면 직권조사 절차에 관해서는, 이러한 규정을 두고 있지 않다.

이와 같은 구 국가인권위원회법상 ‘진정’의 개념이나 범위는, 형사사법절차에서의 ‘진정’과는 상당 부분 구별된다. 형사소송법에는 ‘진정’이란 개념을 따로 두고 있지 않다. 다만 법무부령인 검찰사건사무규칙 제224조 제2항에서, 진정·탄원·투서 등 민원인이 제출하는 서류 중 수사의 단서가 기재되어 있더라도 익명 등 수사를 개시하기 어려운 사항 등에 관해서는 진정사건으로 수리한다고 정할 뿐이다. 그와 같은 진정은 그 자체가 법률의 규정에 의하여 법률상의 권리행사로서 인정되는 것이 아니고, 진정을 기초로 하여 수사소추기관의 적의(適宜) 처리를 요망하는 의사표시에 불과하므로, 이에 대한 공람종결처분은 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 않아 진정인의 권리행사에 영향을 미치지 않는다고 해석된다(헌법재판소 2011. 2. 15. 선고 2011헌마30 결정 등 참조). ‘진정’이 고소·고발 등과 함께 수사의 단서가 되지만, 범죄인에 대한 처벌을 구하는 의사가 포함된 고소·고발과는 그 처리의 절차나 불복에 관한 권리의 인정 범위 등이 다르다. 반면 구 국가인권위원회법은 국가인권위원회의 설립을 통해 ‘모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 민주적 기본질서의 확립에 이바지’하려는 법률이다(제1조). 이에 따라 국가인권위원회에게 ‘인권침해행위에 대한 조사와 구제’(제19조 제2호) 등의 책임과 권한을 부여한다. 형사범죄에 대한 소추권이나 국가형벌권의 발동을 전제로 하는 형사소송법상 수사와 달리, 구 국가인권위원회법은 지방자치단체의 업무 수행과 관련하여 헌법상 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위를 당한 사람(피해자) 등이 그 내용을 ‘진정’할 수 있도록 하고(제30조 제1항), 일정한 사유가 있는 경우 그 진정을 각하(제32조)하거나 이송(제33조)하지만, 그렇지 않다면 국가인권위원회가 진정인·피진정인에 대한 진술 청취 등을 통하여 진정에 관해 조사하고(제36조) 인권침해나 차별행위가 일어났다고 판단할 때에는 구제조치의 이행 등을 권고하도록(제44조) ‘진정’에 대한 조사 및 권고 등의 절차를 의무화했다고 할 수 있다.<2> 한편 국가인권위원회는 진정이 없는 경우에도 직권으로 인권침해행위 등을 조사할 수 있다(제30조 제3항). 앞서 본 입법목적 달성을 위해 입법자가 국가인권위원회에 수사기관의 ‘인지’ 수사권과 비슷한 권한을 부여했다고 볼 수 있다. 이때 직권조사의 개시가 되는 단서는, 앞서 형사사법절차에서 본 ‘수사의 단서’와 크게 다르지 않다. 정식 ‘진정서’가 아니더라도 직권조사에 충분하다고 인정할 만한 인권침해 등의 내용이 담긴 서류(예컨대 탄원서, 투서 등)가 제출된다면, 국가인권위원회의 직권조사 대상이 될 수 있는 것이다.<3> 이 사건에서도 진정서가 아니라 명시적으로 직권발동을 촉구한다는 내용이 담긴 ‘직권조사 발동 요청서’가 제출되었던 이상, 피해자 측의 진의가 어떤 것이든 그것이 구 국가인권회의법이 정하는 ‘진정’에 해당한다고 할 수는 없다.

이 사건 각하규정을 직권조사 절차에도 준용해야 하는지 여부 구 국가인권위원회법 제32조 제1항은 “접수한 진정이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 진정을 각하한다.”고 규정함으로써, ‘진정’이 제출되었을 때 각하할 수 있는 사유를 열거하고 있다. 앞서 본 대로 이 사건의 ‘직권조사 발동 요청서’가 그와 같은 ‘진정’이라고 볼 수 없으며, 구 국가인권위원회법에서 ‘진정’과 ‘직권조사’에 의한 조사 및 처리절차를 서로 다르게 규정하고 있는 이상, 이 사건 각하규정(구 국가인권위원회법 제32조 제1항 제5호)이 이 사건의 직권조사 절차에도 준용된다고 볼 수는 없다.

피조사자가 사망한 경우에 이 사건 각하규정을 적용해야 하는지 여부

이에 관해 원고가 내세우는 헌법재판소 2020. 2. 25.자 2020헌마220 결정은, ‘피의자가 모욕의 피의사실에 대해 고소인이 고소를 취소하였다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 받자 그 불기소처분의 취소를 구한 사안’에 관한 결정에 해당한다. 헌법재판소는 “공소권없음의 불기소처분은 피의사건에 관하여 소송조건이 결여되었기 때문에 피의자에게 범죄혐의가 있는지 여부를 가릴 것 없이 그 자체로서 기소할 수 없다는 내용의 형식적 처분에 불과하므로, 이로 인하여 피의자의 법률상 지위에 어떠한 불이익이 발생하지 아니한다. 따라서 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 대한 것이 아니므로 부적법하다.”고 판시하였다. 이는 수사기관의 공소권없음 처분이 ‘형식적 처분’에 해당하여 피의자의 법적 지위에 불이익이 발생하지 않는다는 취지이다. 형사소송법 내지 형사사법절차와 그 목적과 성격, 체계를 달리 하는 구 국가인권위원회법상 조사절차에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 따라서 위 판례를 들어, 원고의 주장처럼 ‘공소권없음의 불기소처분이 있으면 어떠한 다른 처분이 있는 경우에도 피의자의 법률상 지위에 영향을 미칠 수 없다’는 뜻으로 새길 수는 없다.

위와 같은 구 국가인권위원회법의 법문언과 체계, ‘피고가 진정을 각하할 경우 관계 기관에 이송할 수 있다’는 규정(제32조 제2항<4>)과 ‘피고가 진정의 각하사유에 해당함에도 예외적으로 그 진정에 따라 조사할 경우 진행 중인 다른 권리구제 절차의 진행에 지장을 주어서는 안 된다’는 규정(제50조의7 제2, 3항<5>) 등을 종합하면, 이 사건 각하규정은 피해자에 대해 이미 다른 권리구제 절차가 진행 중일 경우 피해자가 그 절차에서 구제받을 가능성이 있으므로 그 절차에서 우선으로 구제받게 하고, 피고의 조사가 다른 권리구제 절차의 진행에 지장을 주지 않게 하기 위한 취지라고 해석된다. 그런데 수사 단계에서 피의자가 사망하여 공소권없음의 불기소처분이 된 경우에는, 피해자가 형사사법절차 내에서 구제받을 가능성이 있다거나, 피고의 조사가 그 형사사법절차에 지장을 줄 우려가 있다고 할 수 없다. 나아가 형사사법절차는 기본적으로 피의자 내지 범죄인에 대한 소추·형벌권의 발동을 목적으로 진행되는 반면, 국가인권위원회의 조사절차는 앞서 본 대로 ‘불가침의 기본적 인권을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 실현’하는 데에 그 목적이 있다. 피고가 형사사법절차상 한계를 보충·보완하여 그와 같은 인권보호조치를 이행하는 것이 피고의 지위나 존재 목적에 부합하는 조치라고 볼 여지도 있다. 그러므로 고인이 사망함으로써 고인의 처벌을 목적으로 한 형사사법절차는 종료된다(개시되지 않는다) 해도, 구 국가인권위원회법에 따른 인권침해 여부 등에 관한 조사는 계속 진행될 수 있다.

작은 결론 원고의 제1주장은 받아들일 수 없다.

관계되는 법령

구 국가인권위원회법 제18조 제2항은, 피고의 운영에 관하여 필요한 사항을 위원회 규칙으로 정하도록 위임하였다. 그에 따른 구 국가인권위원회 운영규칙(2022. 6. 30. 국가인권위원회규칙 제112호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은, 구 국가인권위원회법 제30조 제3항에 따른 직권조사의 개시 및 처리에 관한 사항은 소위원회가 심의·의결하되(제25조 제1항 제2호), 그중 긴급을 요하는 경우의 직권조사 개시에 관한 사항은 상임위원회가 심의·의결하도록 규정하였다(제20조 제1항 제2호).

구 국가인권위원회법 제18조 제1항은, 피고의 조직에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하였다. 그에 따라 구 국가인권위원회와 그 소속기관 직제(2021. 2. 25. 대통령령 제31499호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 피고의 차별시정국에 성차별시정팀을 두도록 하고(제6조, 제9조의2 제2항), 성차별시정탐장은 성차별 및 성희롱 행위에 대한 조사 및 구제에 관한 권한을 가진다고 규정하였다(제9조의2 제6항 제3호).

「인권침해 및 차별행위 조사구제규칙」은 국가인권위원회법과 같은 법 시행령에 따라 피고가 수행하는 인권침해 및 차별행위에 대한 조사와 구제 업무의 처리절차와 방법 등에 관하여 규정하기 위해 제정되었다(제1조). 피고의 상임위원회가 이 사건에 대한 직권조사 개시를 결정할 당시 시행되던 구「인권침해 및 차별행위 조사구제규칙」(2022. 7. 1. 국가인권위원회규칙 제110호로 개정되기 전의 것)은, 직권조사의 방법에 관해서는 제38조에서 직권조사의 개시 및 통보에 관한 규정만 두고 있었다. 이후 구 「인권침해 및 차별행위 조사규제규칙」이 2022. 7. 1. 개정됨에 따라, 제38조의 종전 규정에 일부 내용이 추가되어 제45조로 위치가 변경되었다. 이와 함께 직권조사 개시, 실시, 심의결과, 처리결과 통지 등 직권조사의 방법에 관한 규정들이 제44조 ~ 제47조로 도입되었다. 신설된 「인권침해 및 차별행위 조사규제규칙」 제44조는 “피고가 직권조사를 할 필요가 있는 경우 조사부서의 장은 예비조사를 통해 직권조사 계획보고서를 작성하여 소관 소위원회 또는 상임위원회에 제출”하도록 규정하고 있다.

구 국가인권위원회법 제30조 제3항이 명확성의 원칙에 반하는지 여부 구 국가인권위원회법 제30조 제3항은 앞서 본 대로, 피고가 인권침해 등에 관한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 경우, 진정이 없어도 직권으로 조사할 수 있다는 취지를 명시하고 있다. 원고의 이 부분 주장은 피해자 측이 제출한 직권조사 발동 요청서가 ‘진정’에 해당한다는 점을 전제로 한 것이어서, 그 전제가 다른 이상 명확성의 원칙 위반 여부를 논하기 어렵다. 그와 관계없이 보더라도, 해당 규정의 의미가 분명하지 않다거나 위와 같은 해석이 예측불가능하여 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.

직권조사 개시의 위법성 여부

고인은 J시장이자 차기 N로 거론되기도 했던 유력한 정치인이었다. 이러한 고인의 사회적 지위 등으로 인해, 피해자가 고인에 의한 피해 사실을 밝힌 이래 이 사건에 대한 관심과 이목이 집중되었다. 피해자가 직권조사를 요청할 당시는, 피해자가 주장하는 최초 피해 시기인 2016년으로부터 이미 4년이 지난 때였다. 아울러 고인의 사망으로 인해, 인권침해자로 지목된 고인에 대한 직접 조사는 어떤 유형의 절차에 의하더라도 불가능하게 되었다. 이에 따라 빠른 시일 내에 관련자의 진술 등을 취합해 조사할 필요성도 있었다. 이와 같은 조속한 피해 구제와 조사의 필요성, 사안의 중대성 등을 종합하면, 구 국가인권위원회 운영규칙 제20조 제1항 제2호에 따라 피고의 상임위원회가 이 사건 직권조사의 개시를 심의·의결하고 결정한 것이 위법하다고 볼 수 없다.

앞서 본 대로 피고의 성차별시정팀장은 국가인권위원회법령에 따라 성희롱 행위에 대한 조사 및 구제에 관한 권한을 가진다. 따라서 성차별시정팀장에게 이 사건에 관한 예비조사를 수행할 권한이 없었다고 볼 수 없다. 원고의 주장대로 피고가 직권조사를 할 필요가 있는 경우 조사부서의 장이 예비조사를 통해 직권조사 계획보고서를 작성하여 제출하도록 하는 규정인 「인권침해 및 차별행위 조사규제규칙」 제44조는, 피고의 상임위원회가 이 사건에 대한 직권조사 개시를 결정할 당시에는 시행되지 않았던 규정에 해당한다. 다만「인권침해 및 차별행위 조사규제규칙」 제44조의 내용, 개정 이유 등에 비추어 볼 때, 이는 직권조사 절차의 법적 근거를 보다 명확히 하기 위해 도입된 규정이라고 할 수 있다. 그 개정 이전이라고 해서, 피고의 성차별시정팀장이 예비조사를 시행한 후 직권조사 계획보고를 작성하여 피고의 상임위원회에 제출한 것이 위법하다거나, 이로 인해 피고의 상임위원회가 한 직권조사 개시 결정의 절차적 정당성이 상실되었다고 보기 어렵다.

원고는 ‘피고가 2012년, 2023년 발간한 성희롱 진정사건 백서(갑 제25, 26호증)의 기재에 의하면 피고가 이 사건과 유사한 사안에서 피조사자의 행위를 성희롱으로 인정한 사례가 없다‘고도 주장한다. 하지만 그 내용이 반드시 원고의 주장과 같다고 보기는 어렵다. 또한 어떠한 행위가 성희롱에 해당하는지 여부는, 사안별로 구체적 사실관계에 따라 각각 그 판단이 달라질 수 있다. 그러므로 피고가 다른 사안에서 판단한 사례에는, 고인의 행위가 성희롱에 해당하는지 여부를 판단할 때 참고자료 이상의 의미를 부여할 수 없다. 그 존재 자체가 이 사건에서 피고가 조사 권한을 남용했다는 근거라고 볼 수는 없다.

피고가 직권조사를 개시할 당시, 피해자의 주장뿐만 아니라 고인이 피해자에게 보낸 텔레그램 메시지나 목격자들의 진술 등이 있다고 볼 수 있는 상황이었다. 그 내용을 보더라도, 성희롱을 비롯한 인권침해가 가볍다고 할 수 없었다. 따라서 피고가 이 사건에 관해 구 인권위원회법 제30조 제3항의 직권조사 개시 요건 즉 “인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다”고 인정하여 직권조사를 개시한 데에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고는 피해자의 조사 요청에 구속되어 의무적으로 이 사건의 조사를 개시한 것이 아니라, 피해자의 요청 등을 고려해 직권으로 조사를 개시하였다고 봄이 타당하기도 하다.

작은 결론 원고의 제2주장도 받아들일 수 없다.

관계되는 법령

행정절차법 제21조 제1항은 “행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 당사자등에게 통지해야 한다.”고 규정한다. 같은 법 제2조 제4호는 ‘당사자등’에 관해 “행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자”(가목)와 “행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인”(나목)이라고 규정한다.

구 국가인권위원회법 제44조, 제45조는 피고가 진정에 따른 조사 결과에 기초하여 할 수 있는 구제조치 등의 권고와 고발 및 징계 권고에 관해 규정하고 있다. 구 국가인권위원회법 제46조 제1항은 “피고는 제44조 또는 제45조에 따른 권고 또는 조치를 하기 전에 피진정인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”고 규정한다.

행정절차법 제21조의 사전통지 의무에 위반되었는지 여부

이 사건 권고결정은 기본적으로 J시장 등을 상대방으로 한 처분이다. 이 사건 권고결정이 어떤 의무를 과하는 처분에 해당한다고 보더라도, 그와 같은 의무를 부담하게 되는 주체는 어디까지나 J시장 등이다. 고인의 배우자인 원고가 행정절차법 제2조 제4호 가목에 따른 ‘처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자’에 해당한다고 볼 수도 없다. 원고가 이 사건 직권조사 과정에 참여한 이해관계인(행정절차법 제2조 제4호 나목)에 해당하는 것도 아니다. 그러므로 이 사건 권고결정이 행정절차법 제21조가 정하는 사전통지 의무 조항에 위반되어 위법하다고 볼 수는 없다.

원고가 고인의 배우자이자 상속인이기는 하지만, 고인의 피조사자 지위를 승계한다고 보기는 어렵다. 직권조사의 개시 당시에 이미 고인이 사망했던 이상, 고인이 ‘피진정인’ 내지 피조사자라고 볼 수는 없기 때문이다. 아울러 원고는 유족인 원고 본인의 입장에서 가지는 추모감정 내지 인격권에 기해 이 사건 권고결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있지만, 그것이 ‘이 사건 권고결정에 따라 고인이 침해받는 인격권’을 원고가 상속 내지 승계함으로써 인정되는 것은 아니다. 그러므로 원고에게 이 사건 소의 이익 내지 원고적격을 인정하는 것과, 원고가 행정절차법 제21조에 따른 사전통지의무 대상이 되지 않는다는 것은 별개의 문제로서 서로 모순된다고 할 수 없다.

구 국가인권위원회법 제46조의 의견진술 기회 부여의무에 위반되었는지 여부 구 국가인권위원회법 제46조는 기본적으로, 진정에 따른 조사 절차에서 피진정인에게 진술 기회를 부여하는 규정에 해당한다. 이 사건 조사는 앞서 본 대로 ‘진정’이 아니라 국가인권위원회의 직권 발동에 따른 것이고, 고인이 이 사건 조사에서 ‘피진정인’의 지위에 있었다고 할 수도 없다. 설령 구 국가인권위원회법 제46조가 직권조사에 따른 권고 또는 조치 이전에 실질적으로 그 처분에 의해 불이익을 입는 사람의 의견진술권을 정한 것이라고 확대 해석하더라도, 고인은 직권조사 개시 이미 사망한 상황이었던데다가, 인권침해자로 지목되었던 고인 본인이 아닌 원고에게 그와 같은 의견진술권이 있다고 새길 수는 없다. 그러므로 피고가 이 사건 권고결정 이전에 고인 내지 그의 배우자(상속인)인 원고에게 의견을 진술할 기회를 제공하지 않았다고 해서, 이 사건 권고결정이 위법하다고 할 수 없다.

작은 결론 원고의 제3주장 역시 받아들이지 않는다.

피해자는 피고에게 이 사건에 관하여 직권조사를 요청하면서, 고인이 피해자를 상대로 아래와 같은 성희롱 행위를 했다고 주장하였다(이하에서 각 사실은 순번대로 ‘○ 사실’이라 칭한다). ❶ 고인은 2016년 하반기부터 피해자에게 텔레그램으로 “좋은 냄새 난다, ”, “혼자 있어? 내가 갈까?”, “늘 내 옆에서 알았지” 등 부적절한 내용의 문자메시지를 보냈다. ❷ 고인은 피해자에게 텔레그램으로 러닝셔츠만 입고 찍은 자신의 셀프카메라 사진을 보냈다. ❸ 고인은 2018년 상반기에 피해자에게 텔레그램으로 여성의 가슴이 부각된 이모티콘을 보냈다. 고인은 2017년 초부터 집무실에서 네일아트를 한 피해자의 손톱과 손을 만졌다. 고인은 2017. 10.경부터 피해자와 함께 셀카를 찍으면서 피해자에게 얼굴과 몸을 가까이 밀착시키거나 손으로 피해자의 신체를 쓰다듬었다. ❻ 고인은 2018. 9.경 집무실에서 피해자에게 ‘호 해준다’고 하면서 피해자의 무릎 위 멍든 부위에 입술을 댔다. 고인이 2018. 겨울경 집무실의 내실로 피해자를 불러 피해자에게 ‘안아 달라’고 했다. 고인은 2020. 2. 5. 피해자에게 텔레그램으로 성관계 방법을 설명하는 문자메시지를 보냈다.

피고는 그중 ❶ ~ 사실의 존재를 인정하고, 이를 성희롱에 해당한다고 판단하였다. 반면 ~ 사실에 대해서는, 피해자의 주장 외에 이를 목격하거나 들었다는 참고인의 진술이 없거나 디지털 포렌식 복구의 한계로 휴대전화 메시지 등의 증거자료가 없는 경우에 해당하고, 고인이 방어권을 행사할 수 없는 상황임을 고려하여 엄격하게 사실 인정 여부를 판단한다는 등의 이유를 들어, 그 존재를 인정하지 않았다.

그러므로 이 사건 권고결정의 위법성을 다투는 이 사건에서 판단이 요구되는 고인의 행위 사실은, 이 사건 권고결정에서 그 존재를 인정하고 성희롱에 해당한다고 판단한 ❶ ~ 사실에 한정된다.

피해자의 진술 <6>

피해자의 텔레그램 메시지 복구 내역(을 제6호증)<7>

피해자는 피고에게 피해자의 핸드폰 텔레그램 메시지를 디지털 포렌식의 방식으로 복구한 내역을 제출하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다.

피해자가 제출한 텔레그램 메시지 복구 내역에는, 고인이 ‘지금 방에 있어’라고 보낸 메시지 옆에 “?”라는 내용이, 피해자가 ‘시장님 부끄럽게여’라고 보낸 메시지 내역 위에 “야한 이야기”라는

피해자의 진술 <6>

피해자의 텔레그램 메시지 복구 내역(을 제6호증)<7>

피해자는 피고에게 피해자의 핸드폰 텔레그램 메시지를 디지털 포렌식의 방식으로 복구한 내역을 제출하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다.

피해자가 제출한 텔레그램 메시지 복구 내역에는, 고인이 ‘지금 방에 있어’라고 보낸 메시지 옆에 “?”라는 내용이, 피해자가 ‘시장님 부끄럽게여’라고 보낸 메시지 내역 위에 “야한 이야기”라는 내용이 가필된 것이 확인된다. 그 경위에 대해, 피해자는 관련 사건에서 “해당 내용은 피해자 측 변호사가 가필한 것”이라고 진술하였다(원고의 2024. 12. 23. 자 변론재개신청서 첨부자료 54 ~ 58쪽).

참고인<8> C의 진술

참고인 D의 진술

참고인 E의 진술

참고인 F의 진술

고인의 핸드폰 사용 관련 진술 등

J시장실에서 2014. 9. 16. ~ 2018. 5. 22. 및 2019. 10. 1. ~ 2020. 7. 10. 일정 기획팀 소속 비서관으로 근무하였던 O은 2022. 8. 5. 고인의 핸드폰 관리 업무에 대해 아래와 같이 진술하였다(갑 제20호증의 1).

이 사건 소송 과정에서 고인의 각종 인터넷 사이트, SNS 및 텔레그램 아이디와 비밀번호를 엑셀로 정리한 자료(갑 제20호증의 2)가 제출되었다.

사실 관련 목격자들의 진술

P언론 기자로 2012. 2.경 ~ 2018. 10.경 J시청에 출입하였던 기자 Q는 아래와 같은 내용이 담긴 사실확인서를 작성·제출하였다(갑 제15호증).

J시청에서 2017. 7. 24. ~ 2018. 3. 23. 및 2018. 7. 10. ~ 2020. 7. 10. 비서관으로 근무하였던 R은 아래와 같은 내용이 담긴 사실확인서를 작성·제출하였다(갑 제19호증).

원고의 주장

“좋은 냄새 난다, ” 문자, “혼자 있어? 내가 갈까?” 문자는 피해자의 핸드폰 텔레그램 메시지 복구 내역에 포함되어 있지 않다. 고인으로부터 이 부분 문자를 받았다는 피해자의 진술과 피해자가 보여주는 이 부분 문자를 보았다는 참고인들의 진술은 신빙성이 없다.

“늘 내 옆에서 알았지” 문자는 피해자의 핸드폰 텔레그램 메시지 복구 내역에 포함되어 있다. 그런데 이는 피해자가 일부 내용을 가필함으로써 오염된 자료로, 피고가 위조·변조하였을 의심이 짙다.

고인의 핸드폰을 시장실 직원들이 관리하면서 텔레그램 비밀번호를 공유했기 때문에, 시장실 직원들이 텔레그램 메시지를 확인할 수 있었다. 그럼에도 피해자를 제외한 시장실 직원들은, 고인이 피해자에게 보냈다는 메시지를 본 사실이 없다. 고인이 다른 사람들도 볼 수 있는 자신의 핸드폰을 이용해 피해자에게 부적절한 메시지를 보냈을 리도 없다.

판단

피해자는 피고에게 고인이 위 각 문자를 보낸 사실을 일관되게 진술하였다. 고인이 사용한 표현에 대해서도, 구체적으로 진술하였다. 이는 피해자가 보여주는 이 부분 문자를 보았다는 참고인 C, D, F의 진술에도 모두 부합한다. 참고인 C, D, F는 피해자가 보여준 위 각 문자의 전후 대화를 기억하지는 못한다면서도, 피해자가 위 각 문자를 보여준 시기, 당시 상황, 위 각 문자를 기억하는 이유 등에 대해 구체적으로 진술하였다. 그와 같은 진술들에는, 직접 경험하지 않고는 표현하기 어려울 정도의 구체성이 있다.

참고인 C, D는 피해자와 함께 J시청에서 근무했던 직원들이다. 참고인 F는 피해자의 친구로서, 피해자와 개인적인 친분 관계가 있었던 것으로 보이기는 한다. 하지만 이러한 관계·사정들만 들어, 피해자에게 유리하게 거짓으로 진술할 동기가 있었다거나, 이에 기초해 위 진술들의 증명력이 탄핵·감쇄된다고 보기는 어렵다.

피해자의 핸드폰 텔레그램 메시지 복구 내역을 살펴보면, 고인이 피해자에게 “늘 내 옆에서 알았지” 문자를 보낸 사실이 확인된다. 원고의 주장처럼, 이에 관한 내역은 피해자가 피고에게 제출한 자료로서 피해자 측이 일부 메시지와 관련해 내용을 가필한 것으로 보이기도 한다. 하지만 이 내용은 핵심적인 내용들 즉 고인과 피해자 사이에 오간 대화 내용과 일응 구분되어 있으므로, 그 증거가치에 별다른 영향을 미친다고 볼 수는 없다. 피해자 측이 가필한 내용은 이 사건 권고결정에서 고인의 행위 사실로 인정되지 않았고, 그 내용이 피고의 사실인정 및 성희롱 여부 판단에 영향을 미쳤다고 보기도 힘들다. 피해자 측에서 추후에 일부 내용을 가필하였다는 사정만 들어, 피해자의 핸드폰 텔레그램 메시지 복구 내역이 위조·변조되었다고 보기는 곤란하다.

O의 진술에 의하면, 원고의 주장처럼 고인의 핸드폰을 비서관 등 시장실 직원들이 자주 관리하였고, 고인의 텔레그램 비밀번호도 고인의 핸드폰 관리 업무를 하는 직원들 사이에서 공유되었던 것으로 보인다. 다만 O의 진술에 의하더라도, 직원들은 고인이 업무상 핸드폰을 사용하지 못할 때 그를 대신하여 이를 관리했던 것일 뿐, 고인의 개인적 메시지 내역까지 확인·관리했다고 섣불리 단정할 수는 없다. 고인은 업무적 대화뿐만 아니라 사적 대화를 나눌 때에도 텔레그램을 이용했던 것으로 보인다(을 제9호증의 2 중 9쪽). 텔레그램은 그 특성상 대화 내용을 일방이 삭제하면 상대방의 핸드폰에서도 삭제되는 기능이 있고, 비밀대화방을 이용하면 상대방이 메시지를 확인하고 일정 시간이 지나면 해당 메시지가 자동으로 삭제되도록 설정할 수도 있다. 피해자는 ‘고인이 텔레그램 대화 내용을 삭제할 것을 요구하여 삭제하였다’고 진술하였으며, 참고인 F도 같은 취지로 진술하였다. 이러한 사정들을 종합하면, 시장실 직원들이 고인의 핸드폰을 일시적으로 업무상 관리하거나 그 내용에 접근할 수 있었다는 사정을 들어, 고인이 피해자에게 위 각 문자를 보냈다는 피해자와 참고인들의 진술을 신빙할 수 없다고 보기는 곤란하다.

이 법원에서 있었던 S(고인의 비서실 소속 미디어특보 내지는 비서실장을 지낸 사람이다)의 증언은, 피해자가 비서실에서 근무하던 상황이나 내용, 피해자가 고인에게썼던 편지의 내용과 그 경위, 피해자의 평소 행동이나 ‘4월 성폭행 사건’ 등에 관한 것으로서, ❶ 사실의 존재 여부를 판단할 수 있는 직접적 증거가치를 갖는다고 보기는 어렵다(이 점은 아래 9, 11항의 경우도 마찬가지이다).

이상과 같은 사실·사정들을 종합하면, ❶ 사실의 존재를 인정한 피고의 판단에 잘못이 있다고 볼 수 없다.

원고의 주장 고인이 피해자에게 러닝셔츠를 입고 찍은 셀프카메라 사진을 보냈다는 피해자의 진술, 피해자가 보여주는 고인의 셀프카메라 사진을 보았다는 참고인들의 진술은 신빙성이 없다. 특히 참고인 F는 피해자로부터 고인이 러닝셔츠가 아닌 팬티를 입고 찍은 사진을 보낸 것으로 들었다고 진술하기도 했다.

판단

피해자는 고인이 러닝셔츠를 입고 찍은 셀프카메라 사진을 보낸 사실을 구체성 있게, 일관되게 진술하였다. 이는 피해자가 보여주는 고인의 셀프카메라 사진을 보았다는 참고인 C, D의 진술에도 부합한다. 참고인 C, D는 피해자가 보여준 고인의 사진을 기억하는 이유, 당시 사진을 보고 한 생각·반응 등에 대해 구체적으로 진술하였으며, 이 법원에 제출된 서면증언의 내용도 앞선 진술과 일관된다. 참고인 C, D가 피해자와 함께 J시청에서 근무했거나 피해자와의 친분관계가 있었지만, 이러한 사정들만 들어 참고인 C, D가 ❷ 사실에 관련된 사실관계를 거짓으로 진술할 동기가 있었다고 보기는 어렵다.

참고인 F는 피해자로부터 고인이 러닝셔츠가 아닌 팬티를 입고 찍은 사진을 보낸 것으로 들었다고 진술하였다. 다만 피해자는 ‘고인이 속옷 차림의 셀카 사진을 여러 차례 보냈다’고 진술하였다. 따라서 참고인 F의 진술과 피해자의 진술이 서로 양립 가능하다고 볼 여지가 충분하다. 아울러 러닝셔츠이든 팬티이든 속옷의 한 유형이고, 피해자가 참고인 F에게 한 말이 결국 성적 의미를 담은 사진을 보냈다는 것을 그 내용으로 하는 이상, 참고인 F가 구체적 내용을 혼동했을 여지도 있다. 이와 같은 세부적 진술의 불일치만 가지고 ❷ 사실 자체의 인정을 부정해야 할 정도로 그 진술의 증명력이 탄핵·감쇄되었다고 보기도 힘들다.

이상과 같은 사실·사정들을 종합하면, ❷ 사실의 존재를 인정한 피고의 판단에 잘못이 있다고 볼 수 없다.

원고의 주장 피해자의 진술이나 피해자가 보여주는 고인이 보낸 이모티콘을 보았다는 참고인 E의 진술만으로는, 고인이 어떤 이모티콘을 보냈는지 특정할 수 없다. 어떤 대화 맥락에서 이모티콘을 보냈는지도 확인할 수 없다. 따라서 피해자와 참고인 E의 진술을 근거로, 고인이 피해자에게 ‘가슴이 부각된 이모티콘’을 보냈다고 할 수 없다.

판단

고인이 피해자에게 보냈다는 이모티콘은 피해자의 핸드폰 텔레그램 메시지 복구 내역에 포함되어 있지 않다. 그 형상을 확인할 수 있는 자료도 이 사건 기록에서 찾기 어렵다.

피해자는 고인이 ‘야한 이모티콘’을 보냈다고 진술했다. 참고인 E도 피해자가 보여주는 고인이 보낸 ‘선정적인 여성 이모티콘’을 보았다고 진술했다. 이 사건에 제출된 피고 제출 증거들만으로는, 그와 같은 진술이 있었음을 인정할 수 있을 뿐이다. 나아가 그 ‘야한 이모티콘’ 내지 ‘선정적인 여성 이모티콘’이 과연 어떤 형상인지, 이 사건 권고결정에 설시된 대로 ‘가슴이 부각된 이모티콘’인지 여부 등을 위 진술증거들만으로 알기는 어렵다.

설령 고인이 피해자에게 ‘가슴이 부각된 이모티콘’을 보냈다고 가정하더라도, 그것이 과연 어떤 형상·모습인지, 그러한 이모티콘이 사용된 대화의 전후 맥락 등을 확인할 수 있는 더 이상의 증거자료를 찾기 힘든 이상, 피고 제출 증거들만으로는 그 행위가 ‘성희롱’에 해당한다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이상과 같은 사실.사정들을 종합하면, ❸ 사실의 존재를 전제로 그것이 ‘성희롱’이라고 인정한 피고의 판단은 수긍하기 어렵다.

원고의 주장 고인이 피해자의 네일아트를 한 손톱을 만졌다는 피해자의 진술과 피해자로부터 이를 전해들은 참고인 C의 진술은, 피해자가 고인에게 네일아트를 한 손을 보여줄 당시 현장에 있었던 Q, R의 진술과 배치되므로 신빙할 수 없다.

판단

피해자는 피고에게 진술할 당시, 그리고 관련 사건에서 증언할 당시 일관되게 고인이 피해자의 손을 만졌다는 사실에 관해 진술하였다. 즉 피해자는 직권조사 발동요청서(을 제7호증의 1)를 통해, 고인이 2016. ~ 2019. 7.까지의 기간 중 여러 차례 집무실에서 ‘손톱이 이쁘다’고 말하며 피해자의 손을 여러 차례 잡아 만지고 주물렀다는 취지로 진술하였다. 피해자는 관련 사건의 증언 과정에서도 그 사실을 확인하면서, 고인이 그와 같이 행위를 한 적이 셀 수 없이 많았다, 틈만 나면 손을 만지고 주물렀다(2024. 12. 23.자 변론재개신청서에 첨부된 피해자의 증인녹취서 36 ~ 37쪽)는 취지로 진술하였다. 그와 같은 진술의 일관성·구체성·명확성에 별다른 흠을 찾기 어렵다.

참고인 C는 2018년 초경 피해자로부터, 피해자가 가끔 보고를 하러 들어가면 (고인이) 네일아트한 손톱을 만진다(손이 아닌 다른 부위를 만진다는 것은 아니었다)는 말을 들었다는 취지로 진술하였다(을 제9호증의 1 중 2쪽). 참고인 C는 이 법원에서의 서면증언(2024. 4. 2.자 서면증언 7쪽)을 통해, 피해자가 비서실 동료 직원 등 여러 고충과 함께 시장님 이야기도 했다(다만 당시 심각하게 이야기하지 않았던 것으로 기억한다)는 취지로도 진술하였다. 서면증언 당시 피해자로부터 손톱을 만진다는 말을 들었음에도 굳이 ‘손을 만진다는 의미는 아니었다’고 기억하는 이유에 관해 참고인 C는 ‘물어본 것은 아니나, 손이나 다른 신체 부위는 아니고 네일아트를 한 손톱을 만졌다고 이야기한 것으로 기억한다.’고 진술하였는데, 그 진술의 경위나 상황, 내용 등이 부자연스럽다고 볼 수는 없다. 그것이 전문진술의 일종이긴 하지만, 적어도 피해자 진술의 신빙성을 보강할 수 있는 증거가치는 갖는다고 할 수 있다.

이에 반해 당시 J시청의 출입기자였던 Q는, 고인을 면담하던 도중 피해자가 고인에게 “시장님. 저 오늘 네일아트 새로 했어요.”라며 손을 들어보이는 등 자랑을 했고, 처음엔 고인이 별다른 반응을 보이지 않자 피해자가 더 적극적으로 이를 자랑하자, Q 일행 중 한 명이 ‘요즘 외모도 경쟁력’이라는 등 피해자의 편을 들어주었고, 이에 고인이 피해자의 손에 관심을 표시하며 피해자의 손가락을 살펴보다가 그 손을 살짝 만졌다는 등의 내용이 담긴 사실확인서(갑 제15호증)를 제출하였다[페이스북에 게시한 Q의 게시 글 내용(갑 제13호증)도 이와 유사하다]. J시청 비서관이었던 R 역시, 2018년 초시장실(집무실)에 시장 지시사항을 보고하러 시장실에 들어가 그 보고를 시작한 당시 피해자가 손가락을 펼치며 네일아트 한 것을 자랑했는데, 고인이 그 말에 신경쓰지 않자 피해자가 고인 얼굴 가까이에 손톱을 보여주며 재차 자랑했으며, R이 ‘요즘 젊은 친구들이 저렇게 손톱에 많이 한다’고 하자 고인이 피해자의 엄지 손톱을 톡 눌러보거나 ‘손톱에 이런 거 붙이면 안 무거워요?’라고 반문했다는 등의 내용이 담긴 사실확인서(갑 제19호증)를 제출했다.

이와 같은 Q·R의 진술에 의하면, 고인이 그 집무실에서 피해자 외의 다른 사람들과 면담하는 상황에서 피해자가 고인에게 네일아트를 한 손톱을 자랑하면서 보여주었다(처음에는 고인이 반응하지 않자 제3자가 편을 들어 주어 비로소 고인이 피해자에게 반문하거나 그 손톱 등을 터치했다)는 것이다. 다만 피해자는, 고인이 자신의 손톱을 만지는 일은 여러 차례, 셀 수 없이 많았다고 진술하였다. 피해자의 진술에 따르면, 이와 같은 행위가 지속된 기간은 2016. ~2019. 7.까지로서, 상당히 장기간에 걸쳐 있다. 따라서 Q·R의 진술과 같은 일이 설령 있었다고 가정하더라도, 피해자가 고충을 호소한 고인의 행위는 이와 다른 일시·장소·상황에서 있었던 것으로서 양립이 가능하다고 볼 여지가 충분하다. 관련 사건의 증언 과정에서, 피해자는 위와 같은 일에 대한 질문에 다소 유보적 답변을 하면서도, 자신이 먼저 고인에게 손톱에 네일아트를 했다고 자랑한 적이 없다는 것만큼은 단호히 답변하기도 했다. 아울러 피해자가 고인의 시장실에서 근무한 기간, 고인이 당시 우리나라 굴지의 지방자치단체장으로서 피해자를 비롯한 서울시 소속 공무원들의 임용, 승진, 전보, 징계 등 인사를 총괄하는 지위에 있었던 반면 피해자는 고인을 직접 보좌하는 하위 직급의 비서직 공무원으로서 표면적으로 불편함을 드러내지 못한 채 업무를 수행해야 했던 사정, 위 근무기간 동안의 전체적 과정을 살펴볼 때 고인이 성적 의미를 담은 언동을 하더라도 그와 같은 위계적 관계나 인사상 불이익 등을 고려해 피해자가 가급적 고인과의 관계를 원만하게 유지하고자 했던 것으로 보이는 사정[성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 밖에 없다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조)] 등을 종합하면, Q·R의 진술이 피해자 내지 참고인 C의 이 부분 진술에 관한 신빙성을 부정해야 할 정도의 반증에 해당한다고 보기에는 부족하다.

이상과 같은 사실·사정들을 종합하면, 사실의 존재를 인정한 피고의 판단에 잘못이 있다고 볼 수 없다.

❶ 사실의 성희롱 해당 여부

원고의 주장 피해자와 참고인들의 진술만으로는, 고인이 “좋은 냄새 난다, ”, “혼자 있어? 내가 갈까?” 문자를 어떤 맥락으로 보냈는지 알 수 없다. “늘 내 옆에서 알았지” 문자는 피해자가 보낸 메시지에 대한 답장의 성격을 가진다. 피해자가 고인이 보낸 메시지를 보여줄 때의 상황에 대한 참고인 D의 진술에 의하면, 피해자 스스로도 고인이 보낸 메시지를 성희롱이라고 인식하지 않았다.

판단

고인은 당시 J시청 내에서 가장 높은 직위에 있는 J시장으로서, 피해자 등의 인사(人事)를 결정할 수 있는 지위에 있었다. 피해자는 시장실 소속 비서인 7 ~ 9급의 하위직급 공무원이었다. 이처럼 고인과 피해자 사이의 업무상 관계는 수직적인 위계관계의 전형에 가까웠다. 따라서 고인이 피해자에게 부적절한 성적 언동을 하더라도, 피해자는 이를 적극적으로 거부하기 어려운 위치에 있었음을 충분히 추론할 수 있다. 이러한 상황에서 업무 공유를 위해 설치한 텔레그램 대화방을 통해 고인이 피해자에게 위 각 문자를 보낸 것은, 고인이 그 직위를 이용하여 한 것으로 봄이 옳다.

“좋은 냄새 난다, ”, “혼자 있어? 내가 갈까” 문자는, 비록 해당 문자 전후에 어떤 대화가 이루어졌는지 확인할 수 없다고 하더라도, 그 문자 자체의 내용과 표현 자체로 부적절한 성적 언동에 해당한다. 그 상대방이 나이 어린 이성(異性)의 하위직급 직원이라는 점을 고려해도 그렇다. 고인은 피해자에게서 좋은 냄새가 난다는 내용과 함께, ‘’이라고 냄새를 맡는 모습을 묘사하는 표현까지 담아 피해자에게 문자를 보냈다. “좋은 냄새 난다, ” 등의 문자를 본 참고인 C, D는 ‘고인이 평소 사용하지 않는 표현이라 이상하다고 느껴서 기억에 남았다’는 취지로 진술하기도 했다. 다른 직원들에게도 친근감의 표시로 보냈거나 보낼 수 있었던 메시지라고는 도저히 볼 수 없다. 고인이 다른 직원들에 비해 피해자를 가깝게 여기는 것으로 보였다는 참고인들의 진술이 있지만, 고인과 피해자가 늦은 시간에 개인적으로 집을 오가는 친분 관계에 있었다고 보이지는 않음에도, 고인은 밤 9시가 넘은 늦은 시간에 피해자에게 “혼자 있어? 내가 갈까” 문자를 보냈다. 그와 같은 고인과 피해자 사이의 업무상 관계, 나이와 사회적 지위의 차이, 고인이 피해자에게 메시지를 보낸 상황, 고인이 사용한 표현 등을 종합하면, 고인이 피해자에게 “좋은 냄새 난다, ”, “혼자 있어? 내가 갈까” 문자를 보낸 것은 일반적·평균적으로 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위에 해당한다.

“늘 내 옆에서 알았지” 문자는, 피해자가 고인에게 ‘앞으로 40년 더 함께 해요 아시죠’라고 보낸 메시지에 대한 답장의 성격을 띤 것으로 보이기는 한다. 다만 피해자는 ‘늦은 시간에도 고인과 상시 연락이 되지 않으면 혼나는 경우가 많아서 고인의 메시지에 답을 하지 않을 수 없었다’는 취지로 진술하였다. 참고인 D도 ‘비서실은 24시간 업무라고 항상 생각했기 때문에 퇴근 후에도 텔레그램을 보고 있었다’는 취지로 진술하였다(을 제9호증의 2 중 9쪽). 이러한 진술들에 비추어, 피해자가 고인과 사이에 텔레그램으로 사적 대화를 나누는 과정에서 답변을 하지 않거나 직접적으로 불편함을 드러내는 등의 의사 표현을 할 수 있었다고 보기 어렵다. 따라서 “늘 내 옆에서 알았지” 문자가, 자발적인 호감 내지 응원을 표현한 피해자의 메시지에 대해 단순히 답장을 한 것이라고 볼 수는 없다. 고인과 피해자의 관계, 나이와 사회적 지위의 차이 등을 종합하면, 고인이 피해자에게 위 문자를 보낸 행위 역시 일반적·평균적으로 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위에 해당한다.

참고인 D는, 고인이 보낸 텔레그램 메시지를 피해자가 보여줄 당시 “시장님이 나를 손녀딸처럼 이뻐하는 걸 알기 때문에 걱정은 안 하지만 제3자가 봤을 때 조금 우려되는 경우도 있다”고 말했다는 취지로 진술하였다. 다만 여기에는, 피해자가 고인의 메시지가 성적으로 부적절하다고 인식했다는 점을 간접적으로 표현한 것 이상의 의미를 부여하기 어렵다. ‘걱정을 안 한다’는 언급만 떼어내어 당시 피해자의 감정 상태를 섣불리 단정할 수 없고, ‘제3자가 봤을 때 우려된다’는 표현 그리고 위 각 문자의 내용과 표현을 객관적 잣대로 판단해야 하는 점 등을 종합하면, 위 진술을 들어 ‘성희롱’ 해당성을 부정할 수 없다. 가해자의 행위가 성희롱에 해당한다는 것을 피해자가 즉각적으로 인지해야 한다는 것이 ‘성희롱’으로 인정되기 위한 요건이라고 볼 수도 없다.

따라서 ❶ 사실과 같은 행위는 ‘성희롱’에 해당한다.

❷ 사실의 성희롱 해당 여부

원고의 주장 고인은 지인, 언론사 등 많은 사람에게 러닝셔츠를 입고 찍은 셀프카메라 사진을 보냈다. 참고인 C도 ‘고인이 런닝을 입고 찍은 셀카 사진은 팬클럽 이런 데서도 봤었으니까 이상하지 않았다’고 진술하였다. 이처럼 고인은 다른 사람들에게도 보여주거나 보낸 적 있는 사진을 피해자에게도 보낸 것으로서, 성희롱이라고 평가할 수는 없다.

판단

앞서 본 대로 고인이 업무 공유를 위해 설치한 텔레그램 대화방을 통해 피해자에게 러닝셔츠를 입고 찍은 셀프카메라 사진을 보낸 이상, 고인은 그 직위를 이용해 그와 같은 행위를 한 것으로 인정할 수 있다. 이처럼 행위자 자신이 속옷만 입은 사진을 업무상 관계에 있는 직원 그것도 나이 어린 이성의 하위직급 직원에게 보내는 것은, 특별한 사정이 없는 한 일반적·평균적으로 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위라고 보아야 한다.

원고 주장처럼 러닝셔츠만 입은 고인의 사진이 SNS에 게시되었던 것으로 보이기는 한다. 그런데 피해자와 함께 J시청에서 근무했던 직원들인 참고인 C, D 모두 ‘사진 자체는 이상하지 않았으나, 피해자에게 보낸 것이 이상하게 여겨졌다’는 취지로 진술했다. 참고인 C는 이에 대해 ‘할아버지가 왜 이러시냐’고 반응했다는 점을 진술했기도 하다. ‘성희롱’ 해당 여부를 판단할 때에는 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소와 상황, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 등을 고려해야 한다. 고인이 이러한 사진을 불특정 다수인에게 공개하는 경우라면 고위 공직자 내지 정치인의 소탈한 모습으로 인식될 여지가 있겠지만, 이를 자신의 비서로서 나이 어린 이성의 하위 직원에게 개별적으로 보내는 경우에는 그 맥락이나 상황을 위와 같은 인식 내지 이미지와 동일시할 수 없다. 거기에 고인이 앞서 본 대로 피해자에게 계속적으로 성적 의미를 담은 문자를 보내거나 부적절한 성적 접촉 행위를 해 왔던 사정까지 더해 보면, 러닝셔츠만 입은 고인의 사진이 SNS에 게시되었다고 해서 ❷ 사실의 ‘성희롱’ 해당성을 부정할 수 없다.

고인이 자신의 속옷 사진을 피해자와 자연스럽게 공유할 정도의 친분 관계에 있었다고 볼 수도 없다. 설령 고인이 그와 같은 정도의 친분이 있다고 여겨 이를 보낸 것이라 가정하더라도, 이는 앞서 본 대로 고인의 성적 언동 등에 피해자가 정면으로 대처하지 못하고 원만한 관계를 유지하기 위해 오갔던 대화 등에 기인했다고 추론할 수 있다. 이를 들어 ‘성희롱’의 해당성을 부인할 것도 아니다.

따라서 ❷ 사실과 같은 행위는 ‘성희롱’에 해당한다.

사실의 성희롱 해당 여부

원고의 주장 Q, R의 진술에 의하면, 피해자가 먼저 고인에게 네일아트를 한 손톱을 자랑하기 위해 손톱을 보여주자 고인이 그 손톱을 건드린 것에 불과하다. 고인의 행위가 피해자에 대한 성희롱에 해당한다고 볼 수 없다.

판단

앞서 본 대로 사실과 같은 행위 역시 고인이 그 직위를 이용해 한 것으로 볼 수 있다. 행위자 자신보다 나이가 한참 어린 이성인 하위직원의 손 내지 손톱을 계속적으로 만진 행위는, 특별한 사정이 없는 한 일반적·평균적으로 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위에 해당한다. 그것이 피해자에 대한 친근함의 표시로서 사회통념상 허용되는 범위의 행위에 해당한다고 보기는 어렵다.

원고 주장에 부합하는 Q, R의 진술은, 앞서 본 대로 피해자가 진술한 행위와 서로 양립가능한 또다른 행위에 관한 것이라고 볼 여지가 있다. 그 진술만을 들어 피해자나 참고인 C 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다는 점도 앞서 본 대로이다.

원고는 앞서 본 대로 피고가 ~ 사실의 존재를 인정하지 않는 등 피해자 진술의 상당 부분이 거짓으로 판정되었음에도 피고가 ❶ ~ 사실을 인정한 것은 잘못되었다는 취지로 주장한다. 하지만 1 피고는 이 사건 권고결정문을 통해, 이를 목격하거나 들었다는 참고인의 진술이 없거나, 디지털 포렌식 복구의 한계로 메시지 등의 증빙 자료가 없거나, 고인이 방어권을 행사할 수 없는 사정 등을 고려하여 ~ 사실의 존재를 인정할 수 없다는 점을 밝혔다. 이와 같은 피고의 판단에 어떤 잘못이 있다고 보기는 어렵다. 2 반면 ❶ ~ 사실의 경우, 행위 대상의 특정이 어려운 ❸ 사실을 제외하면 메시지 내역과 같은 객관적 증거자료 내지는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침할 수 있는 참고인 등의 진술이 확보되었다. 3 그 밖의 사실·사정들에 관해 이 법원이 적을 이유는 제1심판결 31쪽 4행 ~ 35쪽 2행 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(다만 해당 단락의 ‘망인’을 모두 ‘고인’으로 고친다).

원고는 또한, 고인이 스스로 목숨을 끊은 것이 자신의 잘못을 시인한 것이라거나 성희롱 행위가 있었다는 점에 관한 근거가 될 수 없다는 취지로 주장한다. 이 사건 의혹이 불거진 직후에 고인이 극단적 선택을 한 이유를 추론할 수 있는 유서 내지 이와 유사한 자료는 이 사건 기록에서 찾기 어렵다. 이러한 상황에서, 고인이 자해에 의한 사망을 선택한 것이 자신의 잘못을 시인한 것이라거나, 고인의 사망경위가 피해자 주장의 신빙성을 더해 주는 정황이라고 한 부분의 제1심 판단은, 자유심증주의의 한계를 벗어난 사실의 인정이거나 무리한 추론이라고 볼 수 있다. 고인이 자신의 잘못을 시인하여 스스로 목숨을 끊었는지 여부는 전적으로 고인 내심의 의사에 관한 문제로서, 이 사건 권고결정에서의 실체적 하자가 있는지 여부에 관한 판단에 영향을 미칠 사정이 될 수 없다. 다만 지금까지 본 대로 피해자 내지 참고인들의 진술 및 객관적인 메시지 내역 등의 증거를 토대로 살펴볼 때, ❶, ❷, 사실의 존재와 ‘성희롱’ 해당성을 인정할 수 있을 따름이다.

원고는 나아가, 피고가 판단할 수 있는 권한의 범위는 성희롱 여부에 한정되고 이를 넘어 형사법상 성폭력에 해당한다는 의심이 드는 경우 수사기관에 조사를 의뢰할 수 있을 뿐 이를 직접 조사할 수 없다는 취지로도 주장한다. 구 국가인권위원회법 제45조 제1항이 “위원회는 진정을 조사한 결과 진정의 내용이 범죄행위에 해당하고 이에 대하여 형사처벌이 필요하다고 인정하면 검찰총장에게 그 내용을 고발할 수 있다.”고 정해져 있기는 하다. 그런데 이 사건이 ‘진정’이 아닌 국가인권위원회의 직권 발동에 의해 조사된 것임은 앞서 본 대로이다. 한편 ‘성폭력’은 통상 형사법적 처벌 대상이 되는 범죄행위를 의미하는데, 앞서 본 ❶, ❷, 사실에 대해 피고는 개별적·구체적 유형에 따라 형사범죄 해당성이 있을 수도 있고 없을 수도 있는 ‘성희롱’에 대해 조사·인정했을 뿐이다. 직권조사 요청서의 내용이, 고인의 행위가 ‘성폭력’이어서 반드시 ‘성폭력’의 형사범죄로 내지는 이에 준해 조사해 달라는 것으로 보이지도 않는다. 어떤 사실이 ‘성폭력’인지 ‘성희롱’인지 여부는, 그것을 일응 조사해 보아야 어느 정도의 구분이 가능한 것이기도 하다. 이와 같은 요소 등을 종합하면, 피고가 법령상 인정되는 권한을 넘어 이 사건을 조사했다고 볼 수 없다.

원고는 다시, 피고가 단지 피해자의 주장과 이를 보거나 들었다는 참고인들의 진술만으로 성희롱 사실을 인정한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라는 취지로도 주장한다. 하지만 국가인권위원회법 그 밖의 법령에서 피고가 인권침해행위가 있었는지 여부를 판단할 때 어떤 증거 내지 근거에 의해야 한다고 정한 것은 없다. 피고는 ~ 사실에 관해서는, 참고인의 진술이 없다거나 디지털 포렌식 복구에 한계가 있었던 사정 등을 들어 제기된 의혹들을 사실로 인정하지 않았기도 하다. 거기에 원고 주장과 같이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다.

그 밖의 원고 주장에 대한 판단으로 이 법원이 적을 이유는 제1심판결 38쪽 5행 ~ 41쪽 15행 기재와 같다(다만 해당 단락의 ‘망인’을 모두 ‘고인’으로 고친다).