서울고등법원 2024. 11. 1. 선고 2023나2052513 판결

당사자들의 지위

피고는 전국 15개 지점을 두고 상시 약 500여 명의 근로자를 사용하여 담배수입 판매업 등을 영위하는 회사이다. 원고들은 피고 소속 근로자들로서 피고 소속 근로자들로 구성된 B 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)의 조합원들이다.

피고 소속 근로자들은 영업사원과 사무직원으로 나뉜다. 영업사원들은 크게 피고 제품을 판매하는 업무를 수행하는 판매사원(Sales Representative, 이하 ‘SR’이라 한다)과 피고 거래처(편의점, 소매점 등)에서 담배 진열, 케이스 패널 등 판촉물의 설치·관리 등 업무를 수행하는 점포관리사원(Trade Marketer Representative, 이하 ‘TMR’이라 한다)으로 나뉘는데, 원고들은 모두 TMR에 해당한다. 피고는 2020. 4.경 SR과 TMR을 영업직 사원(Territory Representative)으로 통합하였다.

피고는 원고들을 비롯한 영업사원에게 근로기준법 제58조 제1항에 따른 간주근로시간제를 적용하였다.

TMR의 업무 내용

TMR은 매일 수십 곳의 거래처를 방문하는데, TMR이 거래처에서 하는 업무는 크게 다음과 같다. ① 거래처에 방문하여 점주와 유대관계를 형성한다(‘거래처 방문업무’). ② 거래처에 피고 제품이 입점되어 있는지 여부 및 그 재고를 확인한다[‘소매점 오딧(Audit) 업무’]. ③ 거래처가 피고와의 계약을 준수하는지 여부(피고 제품이나 광고물을 가리는 방해물이 있는지, 피고의 담배 진열장의 위치가 변하지 않았는지 등)를 점검한다(‘컴플라이언스 업무’). ④ 재고가 떨어진 피고 제품의 추가 발주 및 신제품의 발주를 유도하고, 피고 판촉물(Temporary Point of Sales Materials, 이하 ‘TPOSM’이라 한다)이 있는 경우 이를 설치한다(‘싸이클 활동업무’ 또는 ‘판촉업무’).

TMR은 거래처에서 위 각 업무를 마치고 휴대하고 있는 태블릿 컴퓨터(이하 ‘태블릿’이라 한다)에 업무수행 결과(‘방문시작’, ‘소매점 오딧’, ‘컴플라이언스 체크’ 등)를 입력하고, 입력된 자료를 피고 전산망에 등록한다.

TMS 조사

피고는 2015년경 TMR의 업무와 관련하여 20회의 관찰을 통하여 TMS(Time Motion Study) 조사를 실시하였다. 이에 의하면, TMR이 한 거래처에서 업무를 처리하는데 평균 10분 8초가 소요되었고, 그중 거래처 방문업무에는 3분 53초, 소매점 오딧 및 컴플라이언스 업무에는 2분 40초, 싸이클 활동업무에는 3분 35초가 각 소요되는 것으로 조사되었다(갑 제15호증 12쪽). 한 거래처에서 소요되는 시간 중 각각의 활동이 차지하는 비율은 ① 거래처 방문 업무 38.3%(= 233초 ÷ 608초 × 100, 소수점 둘째 자리에서 반올림, 이하 같다), ② 소매점 오딧 및 컴플라이언스 업무 26.3%(= 160초 ÷ 608초 × 100), ③ 싸이클 활동업무 35.4%(= 215초 ÷ 608초 × 100)이다.

피고는 위 TMS 조사 결과를 바탕으로 TMR이 수행하는 구체적인 업무별 비중을 아래 표와 같이 설정하였다(갑 제15호증 6쪽).

이 사건 노동조합의 쟁의행위

이 사건 노동조합은 피고에 영업사원과 사무직원 간 임금 격차의 해소를 요구하면서 2017. 3. 24.경 쟁의행위 찬반투표를 실시하였고, 2017. 4. 28.경 단체로 조끼를 착용하거나 노동가요 및 구호를 제창하는 등의 방식으로 쟁의행위를 개시하였다. 이후 이 사건 노동조합은 2017. 5. 19.경 전면 파업(1일)을 실시하였고, 2017. 10. 12.까지 간헐적으로 전면 파업(1일 내지 5일)이나 집단 연차 사용 등의 방식으로 쟁의행위를 이어나갔으며, 2017. 10. 13.경부터는 직무 태업 방식의 쟁의행위를 시작하였다(을 제14호증).

이 사건 노동조합은 2019. 12.경까지 피켓팅 등의 방식으로 쟁의행위를 이어나가다가, 2019. 12. 2.경 피고와 ‘임금 인상률에 관한 협약’과 ‘노사협력 및 고용안정 합의서’를 체결하였다(을 제18호증 14, 15쪽).

피고의 임금 삭감

피고는 이 사건 노동조합이 전면 파업을 실시한 2017. 6.부터 2019. 10.까지 원고들을 포함한 이 사건 노동조합의 조합원들에게 급여를 삭감하여 지급하였다.

피고는 TMS 조사 결과를 바탕으로 급여 삭감 범위를 정하였는데, 구체적인 산정 방식은 다음과 같다.

TMR이 수행하여야 하는 위 4가지 업무에 대하여 앞서 본 TMS 조사 결과를 바탕으로, 거래처 방문업무 38.3%, 소매점 오딧 업무 7.9%, 컴플라이언스 업무 18.4%, 싸이클 활동업무 35.4%로 각 비중을 설정한다.

이 사건 노동조합이 전면 파업을 실시한 2017. 6.경을 기준으로, 직전 4개월인 2017. 2.부터 2017. 5.까지의 각 TMR별 월평균 방문 거래처 수(일일 방문 기준)를 산정하여 그중 최소값을 ‘최저 평균 방문점 수’로 산정한다. 해당 TMR이 방문한 거래처 수가 ‘최저 평균 방문점 수’에 미달하는 경우에는 미달하는 비율을 방문 횟수 미달 공제율로 삼는다[‘방문 횟수 미달 공제(A)’ = 1 - 실제 방문한 거래처 수/최저 평균 방문점 수]. 다만, 피고는 2018. 4.경 원고들을 비롯한 영업사원들의 영업 이동루트가 변경되었으므로, 2018. 5.부터는 원고들이 100% 방문한 것으로 간주하였다.

해당 TMR이 방문한 거래처 수보다 소매점 오딧 업무 수행한 거래처 수가 태블릿에 적게 입력되었을 경우, 소매점 오딧 미이행률에 소매점 오딧 업무 가중치 7.9%를 반영하여 소매점 오딧 미달 공제율로 삼는다[‘소매점 오딧 미달 공제(B)’ = (1 – 소매점 오딧 진행한 거래처 수/실제 방문한 거래처 수) × 7.9% × (1 – A)].

해당 TMR에게 한 달간 할당된 편의점 및 일반 소매점 수보다 컴플라이언스 업무를 수행한 광고점 및 소매점 수가 태블릿에 적게 입력되었을 경우, 컴플라이언스 미이행률에 컴플라이언스 업무 가중치 18.4%를 반영하여 컴플라이언스 미달 공제율로 삼는다[‘컴플라이언스 미달 공제(C)’ = (1 – 컴플라이언스 확인된 편의점 및 일반 소매점 수/할당된 편의점 및 일반 소매점 수) × 18.4% × (1 – A)].

해당 TMR에게 일정 기간 할당된 TPOSM 설치 목표 개수보다 설치한 개수가 태블릿에 적게 입력되었을 경우, TPOSM 미설치율에 싸이클 활동업무(판촉업무) 가중치 35.4%를 반영하여 판촉업무 미달 공제율로 삼는다[‘판촉업무 미달 공제(D)’ = (1 – TPOSM 설치 개수/할당된 TPOSM 설치 목표 개수) × 35.4% × (1 – A)].

위 각 공제율을 합하여 해당 TMR의 일일 종합 공제율을 산정하고(일일 종합 공제율 = A + B + C + D), 이를 소정근로시간(8시간)에 적용하여 삭감액을 정한다.

관련 형사사건의 경과

이 사건 노동조합의 조합원인 C 등은 2017. 10.경 ‘피고가 2017. 6.경부터 2017. 9.경까지 태업을 한 이 사건 노동조합의 조합원 114명의 임금을 위법하게 삭감하여 지급하였다’라고 주장하며 당시 피고 대표이사 D를 근로기준법위반 혐의로 고발하였다. 서울중앙지방검찰청 검사는 2021. 2. 18. 피고가 TMS 방식으로 삭감액을 산정한 것이 심히 부당하다거나 현저히 합리성을 결여하였다고 보기 어려운 점 등을 근거로 임금 체불로 인한 근로기준법위반의 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2020형제38198호, 을 제8호증).

한편 이 사건 노동조합의 조합원들은 피고가 2019. 3.경부터 2019. 10.경까지 임금을 위법하게 삭감하였음을 이유로 당시 피고 대표이사 E를 근로기준법위반 혐의로 고발하였다. 위 피고 대표이사는 2021. 4. 27. 및 2021. 5. 31. 위 불기소이유와 마찬가지 이유로 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 받았다(광주지방검찰청 순천지청 2021년형제4533호, 광주지방검찰청 2021년형제10718호, 을 제8호증의 2, 3).

위 C는 2021. 4.경 ‘피고가 2019. 2.경부터 2019. 10.경까지 이 사건 노동조합이 태업을 종료하였음에도 이 사건 노동조합의 조합원 74명의 임금을 위법하게 삭감하여 지급하였다’라고 주장하며 당시 피고 대표이사 E를 노동조합및노동관계조정법위반 혐의로 고발하였다. 인천지방검찰청 검사는 2023. 1. 9. ‘이 사건 노동조합은 2019. 12.경에 이르러서야 복귀 의사를 집단적ㆍ객관적으로 표시하고 쟁의행위로서의 태업을 종료하였고, 피고는 2019. 2.경부터 2019. 10.경까지 이 사건 노동조합의 조합원이 태업에 참여한 경우에 한해 TMS 방식을 통해 무노동 무임금 원칙에 따라 임금을 삭감한 것이므로 부당노동행위 의사를 인정하기 어렵다’는 이유로 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(인천지방검찰청 2022형제68453호, 을 제8호증, 이하 위 각 형사사건을 통틀어 ‘관련 형사사건’이라 한다).

원고들

피고

제1계쟁기간(2017. 10. 13.부터 2017. 12. 27.까지) 동안 태업을 하였는지 여부

제2계쟁기간(2017. 12. 28.부터 2019. 10.경까지) 동안 태업을 하였는지 여부

원고들의 구석명 신청에 따라 피고가 임의제출한 원고 L(순번 6), N(순번 7), AA(순번 34)의 싸이클 활동업무 자료(갑 제28호증의 1, 2, 3)를 살펴보면, 위 원고들은 2018. 1. 15.<2> 이전에 싸이클 활동업무를 거의 수행하지 않았으나, 2018. 1. 16. 이후부터는 싸이클 활동업무를 대부분 수행한 사실을 알 수 있다. 구체적인 내역은 아래 표 기재와 같다.

일부 TMR들의 싸이클 활동업무 내역(갑 제23호증의 1)을 살펴보더라도, 2018. 1. 현재의 싸이클 활동업무 목표 달성률이 최저 97.5%에서 최대 105.8%에 달한다. 만일 피고의 주장대로 이 사건 노동조합의 조합원인 TMR들이 제2계쟁기간(2017. 12. 28.부터 2019. 10.경까지) 동안 종전과 마찬가지로 태업을 실행하였다면 2018. 1. 현재의 싸이클 활동업무 목표 달성률이 100% 전후인 사실을 설명하기 어렵다.

피고가 산정한 태업에 따른 임금 삭감 통계 자료(갑 제15호증 7, 10쪽)에 의하면, 피고가 이 사건 노동조합의 조합원들에 대한 임금 삭감 내역은 2017년 6월 34,321,000원, 7월 92,326,000원, 8월 46,187,000원, 9월 86,434,000원, 10월 78,024,000원, 11월 97,679,000원, 12월 76,109,000원에 달한다. 즉, 피고는 2017. 6.부터 2017. 12.까지 월 평균 73,011,428원 상당의 임금을 삭감한 반면, 2018년 1월에는 21,218,000원, 2018년 2월에는 12,798,000원 상당의 임금을 삭감하였다. 2018년 1월 이후의 임금 삭감액이 현저하게 줄어든 점을 보더라도 원고들이 실제로 2017. 12. 28.경부터 태업을 중단하였을 가능성이 높다.

피고가 작성한 2017. 6.부터 2019. 10.까지의 파업 관련 문의 내역(을 제4호증)에 의하면, 피고는 2017. 7. 20.부터 2017. 11. 29.까지 거래처 점주들로부터 ‘매장 리뉴얼로 진열장 철거 후 다시 받기로 하였으나 파업으로 방문이 지연되고 있다’, ‘이틀 전 접수했으나 현재까지 방문이 없다’는 등 총 16건의 파업 관련 문의를 받은 사실이 인정된다. 그런데 위 파업 관련 문의 내역 문건의 대상기간이 2017. 6.부터 2019. 10.까지임에도 그 중 제2계쟁기간(2017. 12. 28.부터 2019. 10.경까지)에 거래처 점주들이 피고에 파업 관련 문의를 하였다는 자료는 전혀 없다.

피고는, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다101425 판결의 취지에 따라 쟁의행위 종료에 따른 복귀 의사는 집단적·객관적으로 표시되어야 하는데, 이 사건 노동조합은 2017. 12. 28.경을 전후하여 집단적·객관적으로 태업 종료 의사를 표시하지 않았으므로, 2017. 12. 28.경 태업이 종료된 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 원용하는 위 대법원 판결은, “근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하더라도 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지함으로써 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 공격적 직장폐쇄로 성격이 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하게 되므로, 사용자는 그 기간 동안의 임금에 대해서는 지불의무를 면할 수 없다. 이러한 근로자의 업무에 복귀할 의사는 반드시 조합원들의 찬반투표를 거쳐 결정되어야 하는 것은 아니지만 사용자가 경영의 예측가능성과 안정을 이룰 수 있는 정도로 집단적·객관적으로 표시되어야 한다”고 판시하고 있다. 즉, 위 대법원 판례는 사용자가 근로자들의 쟁의행위에 대항하기 위하여 개시한 직장폐쇄를 계속하는 것이 정당성을 상실하는지 여부에 관한 판단 기준에 관한 것으로서 근로자들의 쟁의행위인 태업이 실행되었는지 여부에 관한 이 부분 쟁점 판단에 원용하기에 적절하지 않다.

이 사건 노동조합은 2018. 5.경 거래처 점주들에게 “조합원들이 2017. 4. 28.부터 합법적인 노동쟁의를 1년 넘게 진행하고 있다. 금번 노동쟁의로 많은 불편을 끼친 점에 양해를 구한다”는 내용의 안내문(을 제12호증)을 발송하였다. 또한 이 사건 노동조합은 2018. 10.경부터 2019. 11. 8.까지 피고에게 ‘이 사건 노동조합은 합법적인 노동쟁의를 ○○일째 진행 중이다’라는 내용의 공문(을 제10, 11호증)을 다수 발송하였다. 그러나 이 사건 노동조합이 거래처 점주들에게 발송한 안내문과 피고에게 발송한 공문은 노사관계의 심각성을 대외적으로 알려 교섭력을 확보하려는 일종의 선전활동에 불과한 것으로 보이므로, 위 안내문과 공문들만으로는 원고들이 제2계쟁기간(2017. 12. 28.부터 2019. 10.경까지) 동안 실제로 태업을 실행하였다고 단정하기에 부족하다.

피고의 대표이사들이 관련 형사사건에서 불기소처분을 받기는 하였으나, 이는 임금체불의 고의를 인정할 수 없다거나(을 제8호증), 부당노동행위 의사를 인정할 증거가 없다(을 제28호증)는 취지에 불과하므로, 위 각 불기소처분만으로는 원고들이 제2계쟁기간(2017. 12. 28.부터 2019. 10.경까지)에도 태업을 실행하였다고 인정하기에 부족하다.

피고는, 이 사건 노동조합의 조합원인 TMR이 2018. 1. 5.경 담당 소매점을 방문한 사실이 없음에도 허위로 데이터를 입력한 사실(을 제2호증) 등을 근거로, 원고들의 태업이 2019. 9.경까지 실행되었다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 노동조합의 조합원 1명이 1회 비위행위를 저질렀다는 사정만으로는 원고들이 제2계쟁기간(2017. 12. 28.부터 2019. 10.경까지) 동안 태업을 실행하였다고 인정하기에 부족하다.

피고는, 2019. 7. 8. 개최된 단체교섭에서 노동조합의 단체교섭위원이 ‘총회에서 논의한 결과 전자담배 싸이클 활동을 거부하기로 하였다’고 발언한 점(을 제16호증) 등을 근거로 하여 2018. 1. 이후에도 태업이 실행되었다고 주장한다. 그러나 단체교섭 과정에서 노동조합의 단체교섭위원이 한 발언은 협상력 강화를 위하여 강경한 태도를 견지한 것에 불과한 것으로 보이므로, 단체교섭위원이 위와 같은 발언을 하였다는 사실만으로는 원고들이 2018. 1. 이후에도 태업을 계속 실행하였다고 단정하기에 부족하다.

태업 기간 임금 삭감 가부 및 삭감액 산정 방법의 적정 여부

12면 6행, 12행, 16행의 “이 사건 계쟁기간”을 “제1계쟁기간”으로 일괄하여 고쳐쓴다.

13면 11행의 “㉢ 각 거래처”부터 16행의 “상당한 점,”까지를 삭제하고, 16행의 “㉣”을 “㉢”으로 고친다.

15면 3행부터 6행까지를 삭제하고, 7행의 “⑤”를 “④”로 고친다.

미지급 임금의 산정

소결론