서울고등법원 2024. 1. 25. 선고 2023노2355 판결

원심판결 중 이유무죄(일부) 부분 원심은 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법륭위반(횡령)의 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 4 임대차보증금 3억 4,800만 원 부분에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다. 검사는 이 부분에 대하여 항소하지 않았다. 이유무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 당심에 이심되기는 하나 이미 당사자의 공격·방어 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조).

원심판결 중 배상명령신청 부분 원심은 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 따르면 배상신청인은 배상명령신청을 각하한 재판에 대하여 불복할 수 없다. 원심판결 중 배상명령신청을 각하한 부분은 즉시 확정되어 이 법원의 심판대상에서 제외된다.

피고인 A

사실오인 내지 법리오해

[20022고합23] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

피고인 A은 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해자 C’이라 한다)으로부터 메인넷 소스코드를 구입하여 블록체인 기반 가상화폐 연동 게임 플랫폼을 개발하는 비용으로 비트코인 57.65개(이하 ‘이 사건 비트코인’이라 한다)를 받았다. 피고인 A은 ‘AS’로부터 메인넷 소스코드를 구입하였고 구입한 소스코드를 피해자 C에 전달하였다. 피고인 A은 피해자 C을 기망한 사실이 없다.

이 사건 비트코인이 전송된 전자지갑 7개(이하 ‘이 사건 전자지갑’이라 한다) 중 4개 주소는 피고인 A이 ‘AS’ 담당자 ‘BE’로부터 전송받은 것이다. 따라서 적어도 위 4개 지갑에 전송된 비트코인은 피고인 A이 편취한 것이 아니다.

[2022고합78] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점

피고인 A은 코인 개발자에 불과하다. 피고인 A이 개발한 G을 H이라는 가상화폐거래소에 상장하는 업무는 피고인 B이 전담하였고, I이라는 앱에 G을 사용할 수 있는 게임을 개발하는 업무는 AO(F와 피고인 B의 직원)가 전담하였다. 투자자들에게 4주만에 125%의 수익금을 확정적으로 보장하여 지급해준다고 속여 투자금을 받은 것은 L, K, Q이다. 피고인 A은 G의 판매나 상장 과정에 관한 내용을 전혀 알지 못하였으므로 그 기망 과정에서의 공동정범을 인정할 수 없다.

Q은 G 구매자들로부터 구매대금을 지급받고 4주 후에 일정한 비율의 수익금을 더한 재구매대금을 지급받는 구조로 G을 판매하였다. 이는 구매자들이 현실적인 금원의 수수 없이 반환받을 수익금으로 다시 G을 구매한 것으로 새로운 법익침해가 발생했다고 볼 수 없어 편취액에서 제외되어야 한다.

[2022고합78] 각 업무상횡령의 점(유죄 부분)

이더리움 구입 비용 관련 원심 판단에 의하더라도 이 부분 3,000만 원은 피고인 A의 배우자 X 명의 계좌를 거쳐 G 구매자들에 대한 G 환불대금 명목으로 사용되었다는 것이므로 피고인 A이 위 돈을 개인적인 용도로 횡령하였다고 볼 수 없다.

블록체인 사업비용 관련 원심 판단에 의하더라도 이 부분 1억 5,000만 원은 주식회사 Z(이하 ‘Z’이라 한다)의 운영자금이고 피고인 A의 배우자 X 명의 계좌를 거쳐 Z 계좌로 입금되었다는 것이므로 피고인 A이 개인적인 용도로 임의로 횡령하였다고 볼 수 없다.

[2022고합208] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(유죄 부분) 원심 판단과 같이 G 판매대금이 모두 피해자 주식회사 D(이하 ‘피해자 D’이라 하고, 피해자 지위에 있지 않은 경우 ‘D’이라고만 한다) 소유라고 하더라도 피고인 A은 그중 25억 6,000만 원을 피해자 D의 실질적 운영자 F로부터 G 개발 등에 대한 대가로 지급받았다. G 판매대금 중 피고인 A이 보유한 25억 6,000만 원은 피고인 A 개인소유 자금이므로 횡령죄가 성립할 수 없다.

양형부당 원심의 형(징역 15년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B

사실오인<2> G의 개발 및 판매와 관련된 사업은 모두 D의 실질적 운영자 F와 피고인 A의 주도적인 의사결정하에 이루어진 것이다. 피고인 B은 수동적으로 업무를 수행하였을 뿐이다. G 구매자들에 대한 편취범행에 관한 공모관계가 성립하지 않는다.

양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 주장

[2022고합78] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(주문 무죄) (1) 이더리움을 옮긴 이유에 대한 피고인 A의 주장이 계속 변경되어 믿기 어려운 점, 피고인 A이 담당 직원 AO에게 피해자 D 소유의 이더리움을 정상적으로 옮긴 것처럼 인식하도록 한 점, F가 이더리움의 반환을 요구하였음에도 이를 거부한 점, 수사단계에서 이더리움 반환의사를 표명하였다가 전자지갑 복구코드를 분실하였다면서 반환하지 않고 있는 점, 이더리움을 옮긴 전자지갑이 피해자 D의 지갑으로 인식하고 관리하던 계정이 아니어서 새로운 위험이 발생하였고 그 위험이 현실화된 점 등에 비추어, 피고인 A의 배임의 고의 및 불법영득의사가 인정된다.

검사는 이 법원에서 이 부분 공소사실 중 일부에 대하여 다음과 같이 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적 공소사실을 추가하고 죄명에 “예비적 죄명: 업무상 배임”을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다. 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 인정하므로 예비적 공소사실에 관하여 따로 판단하지 아니한다.

[2022고합78] 업무상횡령의 점(이유무죄, 7,000만

[2022고합78] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(이유무죄 중 일부, 별지 범죄일람표 순번 1, 2 중 6억 3,500만 원) 피고인 A이 L, K에게 G 환불금을 지급한 것은 자신이 G 판매대금 중 일부를 횡령한 사실을 숨기기 위해 피해자 D 측과 상의 없이 임의로 교부한 것이어서 피해자 D을 위해 사용하였다고 평가하기 어렵다. 피고인 A에게 불법영득의사가 인정되어 횡령죄가 성립한다.

양형부당 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

검사는 이 법원에서 2022고합78 사건 중 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 공소사실 중 일부에 대하여 다음과 같이 선택적 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

이 법원은 뒤에서 보는 바와 같이 추가된 선택적 공소사실을 유죄로 인정한다. 따라서 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함, 위 유죄 부분이 원심에서 유죄로 판단된 나머지 죄와 형법 제37조 전단에 따라 하나의 형이 선고되었다), 피고인 B에 대한 부분은 모두 파기될 수밖에 없다. 다만 이 부분 변경 전 공소사실에 대한 피고인들과 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 추가된 선택적 공소사실의 인정 여부와도 관련되어 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래 제6항에서 살펴본다.

피해자 C 대표이사 E은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 ‘피고인이 전에 일하던 회사인 D에서 개발한 스포츠 베팅 게임 프로그램을 5억 원에 구매한 뒤 자신이 추가 개발을 하면 개발시간과 비용을 절약할 수 있다고 했다. 그래서 피고인이 만들어 온 계약서 초안에 대한 검토 등 계약체결을 위한 협의를 피고인을 통해 진행하던 중, 피고인이 D 측에서 조건을 바꿨다면서 8억 원 상당의 비트코인을 원한다고 하였다. 우리가 아쉬운 상황이라 피고인을 믿고 따를 수밖에 없어 8억 원 상당의 비트코인을 지급하였다’고 일관되게 진술한다. E의 위 진술은 계약체결을 위해 논의되었던 계약서 초안 내용(2022고합23 증거기록 1권 294~303쪽), E이 법무법인 BD로부터 계약서 초안에 대한 자문을 받고 2019. 7. 14.경 피고인에게 송부한 메일 내용(2022고합23 증거기록 1권 304쪽), 피해자 C이 그로부터 한 달여 만인 2019. 8. 12. 피고인에게 이 사건 비트코인을 지급한 점 등에 의해서 그 신빙성이 뒷받침된다.

반면 피고인이 진술하는 내용은 객관적인 증거와 배치된다. 피고인은 밝혀진 사실관계 등에 맞추어 진술을 번복하고 관련 자료를 조작하였다. 피고인의 변소는 믿기 어렵다.

계약 내용과 상대방에 관한 피고인의 주장 및 관련 증거를 살펴본다. 피고인은 2020. 12. 10. 피해자 C에 ‘피고인이 E의 요청으로 D의 영업비밀에 해당하는 프로그램 구매를 개발자와 사이에서 중개하고 프로그램 개발자들의 비트코인 전자지갑 주소를 피해자 C 측에 전달하였다’는 내용증명을 보냈다. 이처럼 피고인은 당초 ‘이 사건 비트코인은 모두 D의 개발자들에게 귀속되었다’는 취지로 주장하였다(2022고합23 증거기록 1권 75쪽). 피고인은 피해자 C이 피고인을 고소한 뒤인 2021. 2. 26. 경찰 조사에서 ‘사업 관계로 알고 지내던 AI으로부터 캄보디아에 거주하면서 게임과 블록체인을 개발하는 외국인 개발자 8명을 소개받아 그들로부터 이 사건 전자지갑 주소 7개를 받았고, 위 전자지갑 주소를 E에게 전송하여 메인넷 소스를 구매하는 데 이 사건 비트코인을 사용하였다’고 주장을 번복하였다. 피고인은 2021. 6. 23. 경찰 조사 및 2022. 1. 4. 검찰 조사에서 ‘AI이 베트남에 소재한 가상화폐 채굴 소프트웨어 개발회사인 ’AS‘를 소개해주었고, ’AS‘의 ’BE‘를 통해 메인넷 소스를 구입하게 되었다. 전자지갑 주소 또한 ’BE‘를 통해 텔레그램으로 전달받은 것을 E에게 전달한 것이다’라고 진술하였다.

프로그램 구입 및 전달에 관한 피고인의 주장 및 관련 증거를 살펴본다.

피고인은 ‘AS’ 측으로부터 파이썬(Python)과 고(Go)언어로 구현된 메인넷 소스코드를 구입한 뒤 이를 USB에 저장하여 피해자 C에 전달하였다고 주장한다. 이와 관련하여 피고인은 2021. 6. 23. 경찰 조사에서 2019. 8.경 ‘AS’에서 구입한 메인넷 소스코드라고 하면서 일부 출력물을 제시하고, 위 소스코드 출력물에 대해서 ‘메인넷을 만들기 위한 소스는 블록체인 메인넷을 구축하는 데 필요한 자료와 위 메인넷에 맞는 전자지갑, 암호화폐결제솔루션을 만들기 위해 필요한 소스코드로, 그 자료가 방대한데 곧 제출하겠다’고 진술하였다. 그 후 피고인의 주거지에 대한 압수수색을 통해 경찰에 출력하여 제출한 소스코드 파일이 압수되자, 피고인은 2022. 1. 4. 검찰 조사에서 ‘위 소스코드는 사실 2019. 8.경 피해자 C에 전달한 소스코드가 아니고 경찰 조사 과정에서 제출하기 위해 별도로 구한 소스코드였으며 현시점에서 2019. 8.경 피해자 C에 전달한 소스코드는 존재하지 않는다’고 진술을 번복하였다. 피고인은 2022. 1. 17. ‘2019. 8.경 당시 피해자 C에 전달한 소스코드를 발견하였다’면서 수사기관에 메인넷 소스코드를 제출하였다. 그런데 피고인이 제출한 위 메인넷 소스코드에 실행시각 정보 등이 조작된 흔적이 발견되었다. 피고인은 2022. 1. 25. 검찰 조사에서 ‘오해를 받기 싫어서 PC 윈도우 시간을 2019. 10.경으로 바꾸어서 실행을 한 것이다’라고 말할 뿐 실행시각 정보를 조작한 이유에 관한 합리적인 설명을 못하고 있다. 또한 제출된 소스코드는 온라인 소스코드 공유 사이트인 BF(인터넷주소 1 생략)에 2019. 4.경부터 공개된 소스코드와 폴더구조, 폴더명, 파일명이 일치하는 것으로 확인되었다(다시 피고인은 그러한 사실을 알지 못한 채 ‘AS’ 측으로부터 전달받았을 뿐이라고 진술하였다).

피해자 C의 부사장 BG은 ‘피고인으로부터 전달받은 USB에 저장된 대부분의 소스코드는 웹서비스 및 데이터베이스 덤프파일이었다’고 진술하였다. 피해자 C의 직원 AH도 ‘피고인이 새로운 프로젝트를 위해 참조할 소스코드라고 소개한 소스코드가 자바(JAVA) 언어로 구현된 웹페이지 형태이었던 것으로 기억하고 ’AS‘에서 구입한 것인지는 알지 못한다’고 진술하였다.

이 사건 전자지갑과 비트코인에 관한 주장 및 관련 증거에 관하여 본다.

피고인은 이 사건 전자지갑 주소를 ‘AS’의 ‘BE’라는 개발자로부터 전달받아 그대로 E에게 전달하였다고 주장한다. 피고인의 이메일 계정(이메일 1 생략)에서 ‘(이메일 2 생략)’ 계정으로부터 2019. 8. 12. 18:58:경 이 사건 전자지갑 주소를 기재한 메일이 수신된 내역이 발견되었는데(2022고합23 증거기록 2권 331쪽), ‘(이메일 2 생략)’ 계정은 피고인의 이메일 계정에 이 사건 전자지갑 주소를 보낸 날과 같은 날인 2019. 8. 12. 16:11경 대한민국 AE 계정에서 가입된 것으로 확인된다(2022고합23 증거기록 2권 364쪽). 또한 ‘(이메일 2 생략)’ 계정은 이 사건 수사가 계속 중인 2021. 6. 21. 삭제되었는데, 위 계정이 삭제될 당시의 접속 IP도 대한민국 IP로 확인되었다. ‘BE’가 해외에 거주 중인 개발자라는 피고인의 주장과 배치되고, ‘BE’라는 개발자가 위 계정을 사용한 흔적도 보이지 않는다.

피해자 C은 피고인이 알려준 대로 아래 표 기재와 같이 이 사건 전자지갑으로 이 사건 비트코인을 전송하였다(이하 순번 ○번 전자지갑을 지칭할 때 ‘제○ 전자지갑’이라 한다). 이 사건 비트코인은 2020. 11. 17.부터 이 사건 공소제기 후인 2022. 6. 2.까지 일부 전자지갑에서 다른 전자지갑으로 전송되었다. 이와 관련된 내용을 살펴본다.

피고인은 당초 이 사건 전자지갑이 모두 ‘D’ 개발자 또는 ‘AS’ 개발자의 지갑주소이고, 이 사건 비트코인은 모두 메인넷 소스 구매비용이라는 취지로 진술하였다.

2020. 11. 17. 제5 전자지갑에서 약 5.33 비트코인, 제6 전자지갑에서 약 0.0001 비트코인이 이 사건 전자지갑이 아닌 전자지갑(지갑주소: AZ, 이하 ‘AZ 지갑’이라 한다)을 거쳐 피고인의 누나 AC 명의 AB 전자지갑으로 전송되었다. 그러자 피고인은 2022. 1. 4. 검찰 조사에서 ‘AC 명의 전자지갑으로 비트코인을 전송한 AZ 지갑은 AI 소유 전자지갑이고, 피고인이 AI에게 부탁하여 AC의 주택자금을 차용해 주게 되었는데, 마침 그 무렵 AI이 ’AS‘ 측과 거래 관계로 위 전자지갑으로 비트코인을 전송받았고, 다시 위 비트코인을 AC의 전자지갑으로 전송하여 주택자금을 차용해준 것이다’라고 진술하였다. 그러나 피고인의 휴대전화에서 가상화폐 지갑의 개인 키를 촬영한 사진이 발견되었고, 해당 개인 키로 복구된 전자지갑이 제5 전자지갑인 것으로 확인되었다(2022고합23 증거기록 2권 599~600쪽). 다시 피고인은 2022. 1. 25. 검찰 조사에서 제5 전자지갑이 AI의 소유인 것 같다고 진술하였다.

2020. 11. 17. 제1 전자지갑에서 약 5.33 비트코인이 다른 전자지갑(지갑주소: AK, 이하 ‘AK 지갑’이라 한다)으로 전송되었다. 그런데 피고인의 처 X이 사용하는 스마트폰에서 위 전자지갑의 복구용 시드가 현출된 스마트폰 화면을 촬영한 사진이 발견되었다(2022고합23 증거기록 2권 391쪽). 피고인은 다시 확인해보니 제1 전자지갑은 AI 소유 전자지갑이었고, AI의 부탁으로 X의 휴대전화를 사용해서 AI 소유의 전자지갑 복구용 시드 사진을 찍어준 것이며, 피고인과 ‘AS’ 사이의 계약과 관련하여 AI이 ‘AS’로부터 수수료를 받은 것이라고 진술하였다(2022고합23 증거기록 2권 550쪽).

피고인의 주장은 최초에 피고인이 피해자 C에 송부한 내용증명에 기재된 주장과 정면으로 배치된다. 이 사건 전자지갑에 나누어 전송되었던 비트코인 일부가 다른 전자지갑을 거쳐 피고인 누나의 전자지갑으로 전송되거나, 피고인의 처 X의 휴대전화 앨범에 보관하고 있던 전자지갑 복구용 시드가 마침 AS의 개발자가 보내준 제1 전자지갑으로부터 5.33 비트코인을 전송받은 전자지갑을 복구하는 복구코드였다거나, 가상화폐를 처분할 수 있는 복구용 시드를 타인에게 촬영하여 달라고 부탁하면서 이를 계속 보관하였다는 피고인의 주장은 그 자체로 쉽게 납득하기 어렵다.

이 사건 공소제기 이후인 2022. 5. 27 및 2022. 6. 2.에 제2 전자지갑 및 제6 전자지갑에서 별도의 전자지갑을 여러 차례 거쳐 피고인의 처 X 명의의 BH 전자지갑으로 약 18.01 비트코인이 전송되었다.

위와 같은 사실이 드러나자, 피고인은 원심 법정에서 뒤늦게 피해자 C이 ‘AS’ 측으로부터의 메인넷 소스코드 구입 및 피고인의 개발용역비 명목으로 이 사건 비트코인을 지급한 것이라고 주장한다.

편취 범의

피고인 A은 2019. 1. 3.경부터 2019. 2. 15.까지 Q 등이 개최하는 G 설명회에 참석하여 수차례 ‘G은 H이 먼저 상장을 제안해서 상장을 진행하고 있고, H 상장 라이선스<3>는 이미 발급되어 있다’, ‘H에 필요한 상장점수는 65점인데 우리는 90몇 점을 받았다’는 취지로 G의 H 상장이 확정적이라고 인식될 수 있는 발언을 반복하였다. 이 과정에서 설명회 참석자 중 1인이 ‘라이선스라는 것이 무엇이냐’고 묻자 ‘일종의 상장 허가증’이라는 취지로 답변하기도 하였다(2022고합78 증거기록 12권 1808쪽). 그러나 피고인 A이 위와 같이 설명회에 참석하던 무렵 G의 H 상장이 확정된 사실은 없다. 심지어 2019. 1. 15.경에는 H 측으로부터 G이 상장되기에 부족한 점이 있다는 취지의 메시지를 받기도 하는 등(2022고합78 증거기록 7권 686, 687쪽) G의 H 상장이 불투명한 상황이었다.

피고인 A은 위와 같이 G의 H 상장과 더불어 ‘G이 D에서 개발하고 있는 게임과 연동하여 게임 내에서 기축통화로 역할을 할 것이고, 이미 게임 개발이 모두 완료되어 있다’는 취지로 참석자들에게 설명하면서 게임을 시연하는 동영상을 선보이기도 하였다. 그러나 이러한 설명을 할 당시 내부적으로 게임이 작동 가능한 정도로만 개발되어 있었고, G을 게임과 연동하여 사용할 수도 없었으며, D이 개발한 게임은 사행성 게임물로 2019. 1.경 등급거부가 예정되어 있음을 확인할 수 있었다(실제로 사행성이 문제되어 2019. 2. 20.경 게임 등급분류가 거부되었다). 또한 피고인 A은 G 개발업무 등과 관련하여 ‘이미 여러 투자자들이 450억 원을 투자하기로 확정되어 있다’는 취지로 여러 차례 설명하면서 G의 성장가능성에 관한 발언을 하기도 하였으나, 당시 D에 투자가 확정된 해외투자자들은 극히 소수였고 투자금액 또한 450억 원에 한참 미치지 못하였다.

피고인 A은, M 측과 Q의 요청으로 설명회에 참석하여 G의 기술적인 부분을 설명하였을 뿐이고 피해자들이 G 구매를 결정하게 된 결정적인 요인은 M 측과 Q의 유사수신 방식의 투자금 유치행위에 기인한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인 A은 D의 CTO(Chief Technology Officer)로서 G을 개발한 개발자의 직함을 가지고 있었고 이 사건 백서에 주요개발자로 소개되는 등 G을 직접 개발한 개발자의 지위에 있었으므로 피고인 A이 직접 G의 기술적인 측면, G과 D에서 개발한 게임의 연동가능성, H 상장가능성에 대한 실현 가능성 낮은 사실을 확정적으로 언급한 것이 피해자들의 G 구매에 중요 영향을 미쳤다고 볼 수밖에 없다. 비록 M 측과 Q의 재매입 방식의 투자원금보장약정이 피해자들의 G 구매에 영향을 미친 부분이 있다고 하더라도 피고인 A의 기망의 고의, 피해자들의 G 구매행위와의 인과관계를 부정하기 어렵다.

피고인 B은 2019. 1. 3.경 F 등과 S에 게시할 기사 내용을 논의한 다음 S 홈페이지에 “HV”이라는 제목의 인터넷 기사를 게재하게 하고, 위 기사에 “2019년 1월 중 상장 라이선스가 나올 것으로 확신한다.”는 내용의 인터뷰를 싣기도 하였다. 그러나 이 무렵 D은 H에 단순히 상장 심사를 신청하였을 뿐이고 H이 D에 G 상장을 권유한 사실은 없었다. 피고인 B과 친분이 있다는 BJ나 BJ로부터 소개받은 상장담당자 중 누구도 피고인 B에게 G의 H 상장을 보증하지도 않았고, H 상장 여부를 결정할 수 있는 결정권자로부터 G 상장에 관한 확답을 들은 사실도 없었다.

피고인 B은 2019. 1. 15.경 H 측으로부터 G을 상장하기 위해 보완할 사항이 많이 있다는 취지의 메시지를 받았다. 이에 따라 피고인 B은 G이 단기간 내에 쉽게 H에 상장되지 않을 수도 있다는 점을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피해자들에게 이러한 사실을 고지하지 않고 만연히 피고인 A이 G 설명회에 참석하여 G의 H 상장과 관련된 사실을 설명하는 것을 묵인하였다.

한편, 이 사건 백서에는 G 판매대금 및 투자금의 사용처로 ‘프로젝트 운영(Operation) 10%, 전략적 파트너(Strategy Partner) 10%, 기술 개발(Engineering & Dev) 25%, 비즈니스 개발 지원(Business Dev) 10%, 파트너 기술 개발 지원(Partner Dev Support) 25% 마케팅 파트너(Marketing Partnership) 20%’로 사용처가 정해져 있다. 그러나 G 판매대금 중 50%가량은 이른바 ‘돌려막기’ 방식으로 투자금을 반환하는 용도로 사용되었다. D 측으로 송금된 70억 1,000만 원은 피고인들 및 F 등의 유상증자대금, F의 개인채무 변제, D의 채무 변제 등으로 사용되거나 피고인 A의 개인적인 용도 등으로 사용되었다. G을 판매한 대금을 활용하여 피고인 A이 설명하거나 피고인 B이 인터넷 신문에 게재한 내용을 실현할 의사가 피고인들에게 있었다고 보이지도 않는다.

피고인들의 공모

L은 M의 설립 및 G 판매 과정에 관하여 ’피고인 A으로부터 2018. 10.경 “요즘 핫한 암호화폐와 관련된 G이 있다. 플랫폼도 거의 다 완성되어 가고 있고 곧 상장하는 코인이 있는데 이것을 한번 팔아보면 어떠냐?, 단 코인을 판매하기 위해서는 법인 대법인으로 계약을 하고 진행해야 되니 법인을 설립하라.”는 이야기를 듣고 2018. 11. 30. M를 설립하게 되었다. M는 오로지 G의 판매대행을 위해 설립된 법인이다. M와 D이 체결한 마케팅대행계약은 G을 판매하기 위해 체결한 것이다‘라는 내용으로 진술하였다. K은 ’피고인 A으로부터 G이 2019. 2월 중에 H에 상장될 것이라는 설명을 들었고, M가 G을 판매하는 데 있어 판매 계획, 홍보, 판매 후 사후 관리까지 전반적으로 하기로 하고 마케팅대행계약을 체결하였다‘고 진술하였다. Q 또한 G을 알게 된 경위에 관하여 ’2019. 12.경 피고인 A이 주식회사 P(이하 ‘P’라 한다) 사무실에 와서 G이 H에 확실히 상장이 된다고 하면서 전망이 좋다고 설명하였다‘고 진술하였다. L, K, Q의 진술들은 그 주요 부분에서 일치하고, G 발행 시점, M의 설립 시기, L, K, Q에 대한 확정판결<4>의 내용 등에 비추어 볼 때 신빙성이 높다.

피고인 B은 D의 대표이사 지위에서 이 사건 상장업무를 진행하면서 F 및 피고인 A과 텔레그램 메시지 등으로 수시로 업무 진행 상황을 공유하였다. 피고인 B은 D과 M 사이에 체결된 마케팅대행계약서에 직접 서명을 하기도 하고, G을 홍보하는 인터뷰 형식의 기사를 싣기도 하는 등 G과 관련된 주요 업무를 진행하였다. 피고인 B은 이 사건 상장업무를 진행하면서 2019. 1. 15.경 H 측으로부터 ’G은 완성된 백서 및 오픈 소스코드가 존재하지 않고 커뮤니티 활성화가 부족하여 H에 상장이 어려울 수 있다‘는 사실을 듣게 되었다. 그런데 그 무렵 G의 판매량은 오히려 점진적으로 늘어나고 있었다. 피고인 B은 이러한 이례적인 상황에 대하여 아무런 의문을 품지 않았다. G은 이더리움 플랫폼 기반의 ERC-20 토큰으로서 IN 사이트를 통해 G의 전송현황을 파악할 수 있으므로 피고인 B은 위와 같은 판매현황을 언제든지 확인해 볼 수 있었다. 2019. 1. 9.경부터 2019. 1. 17.경까지 G 판매대금 명목으로 D 계좌로 합계 11억 원이 입금되었고 피고인 B은 위와 같이 판매대금이 입금된 사실을 인식하고 있었다. 이에 비추어 피고인 B은 M 측과 Q의 G의 판매구조에 관한 구체적인 내용, 방법 등을 상세히 알지 못하였다고 하더라도 미필적으로나마 자신의 행위가 전체 사기범행의 일부라는 사실을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다.

이 법원의 판단 원심이 판시한 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거로 인정되는 다음 사정을 보태보면, 피고인들이 공모하거나 적어도 그와 같은 취지로 순차적·암묵적으로 상통하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 편취범행을 실행하였다고 충분히 인정된다. 원심의 판단은 정당하다.

피고인 A은 G 개발 및 판매, 거래소 개발 및 운영 등 G 사업을 계획하고 추진한 장본인으로서, M 측 L과 G 판매에 관한 계약을 체결하고, L, K으로부터 직접 G 판매대금을 수령하였으며, G 구매자들을 상대로 G의 기술적 측면, 게임과의 연동가능성, H 상장가능성에 대하여 설명하였다.

피고인 A은 2019. 3.경 H 상장이 불발되고 구매자들로부터 G 구매대금 환불 문제 등이 불거지자, D의 이사 AP에게 D과 M가 체결한 G 판매계약의 내용에 관하여 직접 설명하였다. 피고인 A은 AP에게 G 판매를 위탁하면서 작성한 ’마케팅대행계약서‘에 피고인 B이 특약사항(“2019년 2월 중에 HX에 상장되지 않을 시 본 계약은 성립되지 않는다.”는 내용이다)을 넣어 문제가 생겼다며 그 책임을 피고인 B에게 전가하기도 하였는데, 위 계약서에 기재된 특약사항은 L이 피고인 A에게 요구하여 피고인 A 앞에서 직접 추가한 것이다. 그 후 피고인 A은 특약사항이 기재되기 전의 계약서를 AP 등과 공유하면서 특약사항을 넣어 문제가 생겼다는 말은 단지 도의적 책임을 언급한 것으로 별문제 없다는 식으로 말을 바꾸기도 하였다.

Q으로부터 G을 구매한 피해자 T은 G이 H에 상장될 것으로 믿은 것은 Q이 D의 광고와 S 기사를 보여줬고 피고인 B이 H 임원진과의 친분을 과시하였기 때문이라는 취지로 진술하였다(2022고합78 증거기록 4권 457쪽).

피고인 A은 피해자 BS의 진술에 의하더라도 피고인 A이 G 판매에 관여하지 않았음이 뒷받침된다고 주장한다. 피해자 BS는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ’투자 당시 G에 대해 알지 못했고 오직 원금과 수익 25%를 보장한다는 이유로 투자하였다‘는 취지로 진술한다. 그러나 다른 한편 ’HY의 소개로 M에 가서 투자를 했다. HY은 어떤 사업을 잘해서 수익을 많이 줄 수 있는 회사니 투자하라고 했다. 어떤 사업인지 기억나지 않는다. 회사에서 설명회를 계속했는데 투자할 때는 바빠서 못 들었다. 투자한 뒤에야 설명회에 참석해서 젊은 사람이 강의하는 것을 들었고 그때 G 이야기를 했다‘는 취지로도 진술한다. BS의 진술은 오히려 BS가 투자할 당시에도 투자자들을 상대로 하는 설명회가 계속 열렸음을 뒷받침하고, BS가 직접 설명회에 참석하지 못해 사업 내용을 제대로 알지 못했다는 사정을 드러낼 뿐이다.

피고인 A의 편취액에 대한 주장에 관한 판단

관련 법리 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 할 것이나(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 등 참조), 그렇지 아니하고 재물을 편취한 후 예금계좌 등으로 그 일부를 수당 등의 명목으로 입금해 주어 피해자가 이를 현실적으로 수령한 다음 일정기간 후 이를 가지고 다시 재투자를 하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우라고 할 것이어서 그 재투자 금액은 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조).

판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사실 및 사정을 종합하면 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 피해금액을 인정할 수 있다. 피고인 A의 이 부분 항소이유도 받아들일 수 없다.

원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 피해금액은 M와 피해자들 사이에 2019. 1. 3.경부터 2019. 2. 14.경까지 거래와 관련하여 작성된 ’G 구매대행계약서‘를 근거로 산출되었다.

L은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ’2019. 2. 말경까지 수익금 25%를 더하여 돈을 다 돌려줬고, 그때까지 구매대행계약서에 기재된 계약금액은 피해자들로부터 실제로 받은 금액이다. 돈이 들어오지 않고 계약서만 들어간 것은 2019. 3.경부터이다‘라고 진술하였다(2022고합78 증거기록 9권 1605, 1474,

원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 피해금액은 M와 피해자들 사이에 2019. 1. 3.경부터 2019. 2. 14.경까지 거래와 관련하여 작성된 ’G 구매대행계약서‘를 근거로 산출되었다.

L은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ’2019. 2. 말경까지 수익금 25%를 더하여 돈을 다 돌려줬고, 그때까지 구매대행계약서에 기재된 계약금액은 피해자들로부터 실제로 받은 금액이다. 돈이 들어오지 않고 계약서만 들어간 것은 2019. 3.경부터이다‘라고 진술하였다(2022고합78 증거기록 9권 1605, 1474, 1637쪽, 당심 증인 L에 대한 증인신문 녹취서 23쪽). Q도 2019. 3. 초경까지 약정한 수익금을 모두 지급하고 G을 재매입해주었다고 일관되게 진술한다(2022고합78 증거기록 9권 1673, 1682쪽, 공판기록 3권 1294쪽). 피해자 HY 또한 ’G 구매 후 첫 4주가 되면 원금과 이자를 받았고, 이자 받은 것과 같이 되감았다‘고 진술하였다(공판기록 4권 1662~1663쪽).

P가 작성한 G 판매금액 및 판매수량 내역표(2022고합78 증거기록 7권 567쪽 이하)를 살펴보면 ’G매입금액‘란에는 같은 내역표상 ’G구매금액‘란 기재 금액에 25% 수익금을 더한 금액이 기재되어 있고, ’G구매금액‘란에는 구매대행계약서상 계약금액이 기재되어 있으며, ’비고‘란에는 2019. 2. 말경까지의 거래 대부분에 대하여 ’매입완료‘라고 기재되어 있다. 이러한 기재 내용은 2019. 2. 말경까지는 수익금을 포함한 돈을 돌려주고 G을 재매입하였다는 L의 진술에 부합하고, 2019. 2. 말경까지 구매대행계약서에 기재된 계약금액은 실제로 지급받은 G 구매대금임을 뒷받침한다.

실제로 2019. 2. 말경부터 H 상장 불발로 G 구매자들의 환불 요구가 이어지고 G을 판매하기 어렵게 되었다. ‘2019. 1.경 매입일로부터 첫 4주가 돌아오는 2019. 2.경까지 후순위 G 구매자들의 구매대금으로 선순위 G 구매자들의 수익금을 지급하다가, 2019. 3.경부터 약속한 원금과 수익금을 지급하지 못하여 장부로만 재매입 처리하게 되었다’는 L, Q의 진술은 이러한 당시 정황과도 부합한다.

한편 HZ은 수사기관에서 ’감아서 넣은 것이 9억 원이고 실제로 돈이 들어간 것은 4~5억 원 정도이다‘라고 진술하고, 원심 법정에서는 ’감아서 넣은 것이라 한 2억 원 정도 될 것 같다‘라고 진술하였다(2022고합78 증거기록 9권 1549쪽, 공판기록 4권 1736쪽). 그런데 앞서 본 바와 같이 L, K, Q은 이 부분 공소사실 기재 범행의 종기 무렵인 2019. 2.경까지 원금과 수익금을 지급하다가 2019. 3.경부터 원금과 수익금을 지급하지 않고 구매대행계약서만을 작성하여 재투자하는 방식을 취하였는데, HZ은 2019. 3월 이후에도 구매대행계약서를 작성하였고(2022고합78 증거기록 7권 413쪽), 더욱이 HZ은 수익금 외에 별도의 수수료 내지 수당을 받고 자녀들 명의로도 여러 차례 투자하였다. HY은 원심 법정에서 ’HZ이 금액을 합쳐서 계약서 1장으로 들어가는 경우도 많았다‘고도 진술하고(공판기록 4권 1663쪽), HZ 스스로도 원심 법정에서 ’(수사기관에서) 그날그날 투자한 것을 기록한 노트가 있어 그것을 보고 했던 것 같은데 지금은 전혀 기억이 나지 않는다‘고 진술하고 있다. HZ은 2019. 2.경까지 실제로 투자한 금액을 정확히 알지 못하는 것으로 보인다. HZ의 위 진술은 앞서 판단에 영향을 미치기에 부족하다.

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거로 알 수 있는 다음 사정 내지 사실에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 2019. 6. 27.경 배임의 고의 및 불법이득의 사로 이더리움을 BI 지갑에서 BQ 지갑으로 전송하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

피고인은 2019. 6. 27.경 BI 지갑에서 BQ 지갑으로 이더리움을 전송할 무렵 F, B, AP 등 피해자 D의 임원진에게 이를 고지하였다고 주장한다. AP은 수사기관에서 ‘2019. 6. 27. 무렵 피고인 A으로부터 이더리움을 옮긴다는 사실을 들었던 기억이 있다’고 진술하였고(2022고합78 증거기록 5권 3237쪽), B 또한 원심 법정에서 ‘정확한 시기는 기억나지 않지만, 그 무렵 AP과 여러 가지 대화를 나누던 중에 위와 같은 이야기를 들었던 기억이 있다’고 증언하였다. 피고인이 2019. 6. 27.경 피해자 D의 임원진에게 위와 같은 이더리움 전송 사실을 고지하였을 가능성을 배제할 수 없고, 달리 BQ 지갑의 존재 여부나 전송 사실을 숨겼다고 볼 자료도 없다.

AO는 원심 법정에서 ‘피고인의 개인 전자지갑이라 하더라도 피해자 D의 이더리움이 보관되어 있으면 회사 지갑이라고 생각하고 있고, 피고인이 피해자 D 업무를 위해 사용하던 BI 지갑의 비밀번호를 피해자 D 직원들 중 아는 사람은 없었다’고 증언하였다. 이에 비추어 피해자 D 소유 이더리움을 피고인이나 AO의 개인 전자지갑을 이용하여 보관하고 있었을 뿐 개인 전자지갑을 특정하여 그 주소나 비밀번호를 관리하고 있었던 것으로 보이지 않는다. 피고인이 피해자 D 소유 이더리움을 BI 지갑에 보관하는 것과 BQ 지갑에 보관하는 것 사이에 피해자 D의 관리상 어떠한 차이가 있다고 보기도 어렵다.

AA 운영과 관련하여 사용되는 이더리움은 1 AA 거래소에 개설된 피해자 D 계정, 2 AO가 개설한 개인 전자지갑, 3 피고인이 개설한 개인 전자지갑을 통해 관리되고 있었고, 위 이더리움들의 구체적인 사용처나 집행을 피고인이 전적으로 담당하고 있었던 것으로 보이므로, 피고인 이 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신의 전자지갑들 사이에서 이더리움을 옮겼다고 하여, 본질적인 관리형태의 변화가 없는 이상 2019. 6. 27.경 전송행위를 두고 피고인의 불법이득의사가 발현된 배임행위로 평가하기 어렵다.

이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거로 인정되는 다음 사실 및 사정을 종합하면 피고인은 2019. 6. 27.경 배임의 고의 및 불법이득의사로 이 사건 이더리움을 BI 지갑에서 BQ 지갑으로 전송함으로써 그 가액(당시 시가 약 6억 8,000만 원) 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 같은 액수 상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

피해자 D은 법인 명의로 전자지갑을 만드는 것이 까다롭고 피고인이 CTO이므로 피고인 명의 전자지갑을 만들어 회사 이더리움을 관리하도록 하였다. 이처럼 피고인은 피해자 D과의 신임관계에 기초하여 피해자 D이 거래소 운영을 위해 구입한 이더리움, G 판매대금으로 구입한 이더리움 등을 관리하는 업무를 담당하였으므로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다.

피고인은 경찰 조사 초기에는 AO로부터 2019. 4. 14. 이더리움을 전송받은 이유에 대하여 AA 거래소의 해킹문제 때문이라고 진술하였다. AO는 AA 거래소의 해킹 및 보안상 문제는 없었고, 누군가의 아이디와 패스워드가 노출된 정도였으며, 해킹문제가 아닌 ‘정산’을 이유로 보내준 것이라고 진술하면서, 피고인, F, B, AO가 대화하는 AA 운영본부 텔레그램 단체 대화방에서 피고인과 나눈 대화내역을 증거로 제출하였다. 위 대화내역을 살펴보면, AO는 2019. 4. 14. 피고인에게 이더리움을 전송하기 전에 10개만 남겨도 될지를 묻는데, 이에 대하여 피고인은 ‘일단 정산을 봐 줘야 한다’며 10개를 남기지 말고 전부 전송하도록 요구한다. 또한 피고인은 2019. 5. 14.에는 공소사실 기재와 같이 아무 말 없이 피고인이 관리하던 계정에 보관 중인 피해자 D의 이더리움 150.35개를 BI 지갑으로 전송하였고, 이와 관련하여 AO가 피고인이 이더리움을 외부 지갑으로 옮긴 것인지를 묻자, 이에 대해서도 ‘전에 이더 꿨던 것이 있었는데, 그거 지급했다. 아직 약 100이더 더 줘야 한다’라고 답변하였다. 피고인은 위 대화내역이 제시되자 BI 지갑으로의 이더리움 전송은 해킹문제도 있고 정산문제도 있었다고 진술하였다. 그런데 해킹문제로 이더리움을 전송한 것이라면 AO가 이더리움 10개를 남겨도 될지 물어보지 않았을 것으로 보인다. 한편 피고인이 실제로 이더리움을 정산한 내역이나 이와 관련된 사정은 보이지 않는다.

위와 같은 상황에서 피고인은 이 사건 이더리움을 BI 지갑에서 BQ 지갑으로 옮겼다. 피고인은 BI 지갑에는 개인소유 이더리움이 혼재되어 있고 해당 지갑의 잦은 거래로 피해자 D 소유 이더리움을 구분하여 관리하기 위한 목적으로 BQ 지갑을 생성하여 이 사건 이더리움을 옮겨 보관한 것이라고 주장한다. 그런데 BI 지갑은 D의 업무를 위하여 사용되어 왔던바, 이 사건 이더리움이 전송된 후에도 D이 거래소를 진행할 때 발행한 테스트코인의 97%를 보유하고 있다(2022고합78 증거기록 1권 258~259쪽, 5권 2844쪽). 피고인이 개인 소유가 아닌 피해자 D의 코인을 전송하고, 그중에서도 이더리움만을 옮긴 이유를 선뜻 이해하기 어렵다. 피고인은 이 사건 이더리움 중 152.52개를 피고인 소유라고 주장하였다(피고인이 구입한 이더리움이라고 주장하다가, Z의 것인데 Z은 피고인이 투자받아 설립한 회사이므로 피고인의 것이라고도 주장하였다). 피고인이 주장하는 피해자 D의 이더리움만을 따로 보관·관리하려는 목적과 피고인의 소유라고 주장하는 이더리움까지 BQ 지갑으로 전송한 행위는 서로 배치된다.

피고인은 이더리움 전송을 사전에 고지하였다고 주장한다. AP이 검찰에서 전화통화로 ‘2019. 6. 27. 무렵 피고인 A으로부터 이더리움을 옮긴다는 사실을 들었다’는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 AP의 위 진술을 구체적으로 살펴보면 ‘이더리움을 옮긴다는 사실을 듣기는 했지만, 피고인이 누구한테 빌린 것을 정산한다는 등 정상적으로 가져가는 것처럼 말을 해서 그런 줄만 알고 있었고, 정확히 몇 개를 가져갔는지 몰랐다. 2019. 9.경 피고인에 대한 고소를 준비하면서 피고인 개인지갑으로 피해자 D 소유 이더리움을 가져갔다는 것을 알게 되어 고소하게 되었고, 고소 이후 돌려달라고 한 사실이 있다’는 것이다(2022고합28 증거기록 5권 3236~3237쪽). AP의 진술에 의하더라도 정산 목적으로 옮긴다는 말을 들었다는 것이어서 피고인이 주장하는 전송 이유 내지 목적과 다르다. B은 AP으로부터 위 이야기를 들었다는 것일 뿐이고, 이야기를 들었던 시점도 잘 기억나지 않는다는 것이며, 오히려 한번 옮겨진 지갑(피고인, B, AO 등이 모두 참여한 텔레그램 대화방에서 2019. 4.~5. 이더리움 이동에 관한 대화가 있었던 점에 비추어 한번 옮겨진 것은 이때를 의미하는 것으로 보인다)에 그대로 지금까지도 남아 있는 것으로 알고 있다고 진술하였다. 또한 이 사건 이더리움을 못 찾은 것은 피고인을 만나 해결하고자 하였으나 연락도 안 되고 얼굴도 보지 못했기 때문이라고 진술하였다(공판기록 3권 1470~1471쪽). F는 수사기관에서 ‘2019. 8.~9.경 고소 전에 이 사건 이더리움 반환을 요구하였으나, 회사를 위해 다 썼다면서 자기가 갖고 있는 이더리움이 없다고 하였다’고 진술하였다(2022고합78 증거기록 5권 2848쪽). F는 피고인과 대질조사 과정에서도 ‘2019. 6. 27. 이 사건 이더리움을 다른 지갑으로 전송한 것에 대하여 아무 이야기를 들은 바가 없다’고 진술하였다(2022고합78 증거기록 5권 2584쪽). 그 밖에 피고인으로부터 피해자 D이 소유하는 이더리움과 피고인 개인이 소유하는 이더리움을 구분하여 보관하기 위해 이 사건 이더리움을 옮긴다는 말을 들은 사람은 아무도 없다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인은 2019. 6. 27. BI 지갑에서 BQ 지갑으로 이 사건 이더리움을 옮기는 것을 피해자 D 임직원에게 고지하지 않거나 제대로 고지하지 않았다고 인정된다.

피고인은 G 투자자들의 항의, 구매대금 환불 사태가 불거지고 형사책임 문제가 현실화한 상황에서 임의로 이 사건 이더리움을 BQ 지갑으로 전송하였다. 이후 피고인은 별도의 자금 유용 사건 등을 추궁받으면서 피해자 D과 분쟁이 발생하자, 2019. 9. 16. 피해자 D에 ‘1 고용 등 일체 계약이 종료된 상태이므로 등기사내이사에서 해임등기를 해줄 것, 2 현재 소지하고 있는 G을 반납할 계획이니 반납 방법에 대하여 협의할 것, 3 원만히 분쟁을 해결하고자 하니 원하는 정산 내용을 알려주되, 모든 연락은 자신의 변호사와 할 것’을 요구하는 내용증명우편을 보냈다(2022고합78 증거기록 1권 253~254쪽). 이때도 피고인은 G 반납을 언급하였을 뿐 이 사건 이더리움에 대해서는 아무런 말을 하지 않았다.

피고인은 경찰 조사를 받으면서 이더리움 반환의사를 피력하면서도 이를 반환하고 있지 않던 중, 2021. 6. 17. 수사기관에 ‘이 사건 이더리움을 보관하고 있던 메타마스크(metamask) 전자지갑이 2020. 9. 초경 불상의 이유로 삭제되었고(메타마스크 지갑이 설치된 컴퓨터 운영체제를 윈도인 7에서 윈도우 10으로 업그레이드하는 과정에서 크롬 브라우저가 재설치되거나 설정이 초기화되었을 것으로 추정된다), 복원을 위해 필요한 비밀백업구문<5>을 분실하였다’는 내용의 서면을 제출하고(2021. 6. 16. 자 참고자료 제출서, 2022고합78 증거기록 5권 3088쪽), 2022. 3. 29. 검찰 2회 조사에서 피고인 신문조서 말미에 자필로 ‘2020. 6.경 이 사건 이더리움이 보관된 자신의 전자지갑 소프트웨어가 자동 업데이트되면서 복구할 수 없는 상태가 되었다’는 내용을 기재하였다(2022고합78 증거기록 7권 2822쪽). 그런데 피고인의 이러한 주장은 다음과 같은 점에서 선뜻 믿기에 의문이 든다. 1 전자지갑이 삭제되었다고 주장한 2020. 6.경 또는 2020. 9.경은 검찰 1회 조사 직전이었다. 그럼에도 피고인은 2020. 10. 7. 검찰 1회 조사에서 ‘소송이 끝나면 이더리움을 돌려줄 예정’이라고만 진술하였다. 2 피고인은 2021. 6. 16. 자 참고자료를 제출한 이후에도 이 사건 이더리움으로 별건 피해자들과의 합의를 타진하기도 하였다. 3 피고인의 주장처럼 운영체제 업데이트 중 크롬 브라우저에 문제가 생겨 전자지갑이 삭제되는 경우가 실제로 발생하는지, 그러한 가능성이 있는지 알 수 있는 아무런 자료가 없다. 비밀복구구문을 분실할 경우 지갑을 복구할 방법이 없고, 이는 전자지갑 설치 시 기본적으로 공지되는 사항이다. 피고인은 암호화폐 전문가이고, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 비트코인과 관련하여서는 지갑복구구문을 별도로 촬영하여 보관하였다. 이 사건 이더리움은 이 사건 비트코인보다 가액 합계가 더 크다. 그럼에도 이 사건 이더리움이 전송된 BQ 지갑만이 불상의 이유로 삭제되고 비밀복구구문도 분실하여 찾을 수 없다는 것은 피고인의 자격과 위치 등에 비추어 상당히 이례적인 일로 보인다. 여기에 아래 사정을 더해보면, 피고인의 이러한 태도는 피고인이 전자지갑 비밀복구구문과 비밀번호를 밝히지 않는 한 가상화폐에 접근할 수 없음을 이용하고 있는 것은 아닌지 의심이 들게 한다. 4 피고인은 피해자 C이 전송한 이 사건 비트코인에 대해서도 자신이 받지 않았다고 주장하였다. ‘지갑복구시드’를 촬영해 둔 사진이 압수되면서 피고인의 가족이 개설한 지갑으로 비트코인이 이체되어 현금화된 사실이 밝혀지고, 피고인이 주장하는 ‘BE’의 정체, 메인넷 소스코드의 실체 등이 사실과 다름이 밝혀졌음에도 피고인은 여전히 이 사건 비트코인을 편취하였음을 부인한다. 5 주식회사 IA(이하 ‘IA’이라 한다) 대표이사 IB은 ‘피고인은 2018년 IA에서 암호화폐 발행을 담당하였는데, IA의 코인 판매대금을 횡령한 사건 수사 진행 중 회사에 반납하지 않은 2,000만 개의 회사 코인이 담겨 있던 USB를 리포맷하다가 회사 코인을 모두 분실하였다고 주장한 바 있다’는 내용의 2022. 1. 18. 자 사실확인서를 제출하였다(2022고합78 증거기록 5권 3171쪽).

피해자 D은 BI 지갑을 자신의 것으로 파악하고 있었지만 BQ 지갑은 알지 못하였다. IN을 통해 피해자 D이 BI 지갑의 이더리움 이동을 언제든지 확인할 수 있다고 하더라도 이동된 이더리움의 지갑주소만으로 지갑 소유자를 알 수 없고, 전자지갑 소유자가 지갑주소와 비밀번호를 밝히지 않는 해당 전자지갑에 접근할 수 없다.

피고인은 이더리움을 현재도 그대로 보관하고 있으므로 D에 현실적·확정적 손해가 발생된 것도 아니라고 주장한다. 피고인이 피해자 D 소유의 이 사건 이더리움을 자신이 취득할 의사로 피고인의 BQ 지갑으로 이동시킨 이상 이 사건 이더리움을 전송한 때 피고인의 이더리움에 대한 불법영득의사가 발현되어 이를 취득하고 곧 피해자 D은 그 상당의 손해를 입었다고 봄이 타당하다. 피고인이 수사 개시 이후 이더리움 반환의사를 표시하였더라도 이는 범죄성립 이후 사정에 불과하다.

이더리움 구입비용 명목 부분

이 부분 공소사실 피고인 A(이하 제8항에서 ‘피고인’이라고만 한다)은 2019. 3.경 F에게 AA 거래소 운영에 사용할 이더리움이 필요하니 이더리움 구입비용 5억 원을 피고인의 계좌로 입금해달라고 요구하여 피고인 명의 W은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 2019. 3. 16.경 1억 원, 2019. 3. 17.경 1억 원, 2019. 3. 18.경 3억 원을 입금받는 등 3회에 걸쳐 합계 5억 원(이하 ‘이 사건 5억 원’이라 한다)을 이더리움 구입비용 명목으로 입금받았다. 이후 피고인은 이더리움 구입비용 명목으로 피고인의 위 W은행 계좌에서 AO 명의 기업은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 2019. 3. 16.경 1억 원, 2019. 3. 18.경 1억 원을 송금하는 등 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 송금하고, 2019. 3.경 이더리움 구입비용 명목으로 M 이사 K 명의 기업은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 2019. 3. 16. 1억 원, 2019. 3. 17. 1억 원을 송금하는 등 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 송금하였다. 위와 같이 피고인은 피해자 D에서 AA 거래소 운영을 위한 이더리움 구입비용 명목으로 받은 5억 원 중 4억 원을 이더리움 구입비용으로 사용하고, 남은 1억 원은 피고인 명의 위 W은행 계좌에서 다른 돈과 혼합 보관하면서 피해자 D을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2019. 7.~9.경 F로부터 금원을 돌려달라는 요구를 받았음에도 불구하고 반환을 거부하다가, 피해자 D으로부터 위 금원에 대한 가압류를 피하기 위해 피고인 명의 위 W은행 계좌(당시 잔고 8억 4,165만 1,306원)에서 피고인의 배우자인 X 명의 Y은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 2019. 9. 17.경 5억 원, 2019. 9. 18.경 3억 3,500만 원을 송금하는 등 위 1억 원을 포함한 8억 3,500만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자 D의 재물을 횡령하였다.

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 들어 1억 원 중 3,000만 원은 유죄로, 나머지 7,000만 원에 대해서는 이유무죄로 판단하였다.

유죄 부분(3,000만

이유무죄 부분(7,000만

F는 수사기관에서 이 사건 5억 원을 송금한 이유에 대하여 ‘피고인이 거래소 활성화를 위한 자전거래를 위해 이더리움 구입이 필요하다고 하여 B, AP과 협의하여 피해자 D에서 피고인의 가지급금으로 처리하여 이 사건 5억 원을 지급하게 되었다’고 진술하였다. 그러나 B은 원심 법정에서 ‘이 사건 5억 원이 이더리움 구입비용 명목으로 지급되었다는 것은 나중에 들어서 알게 되었다’며 F의 진술에 부합하지 않는 증언을 하였다.

위와 같은 F, B의 진술, 이 사건 5억 원의 지출 경위, AA가 2019. 2. 14. 설립된 점에 비추어 보면 이 사건 5억 원은 피고인의 주장처럼 AA 설립등기가 완료된 다음 AA가 가상화폐 거래소를 운영하기 위한 전반적인 운영자금 명목으로 피고인에게 지급되었을 가능성을 배제할 수 없다.

B은 원심 법정에서 AA의 운영과 관련하여 ‘피고인에게 수차례에 걸쳐 이른바 마켓메이킹 비용 및 상장사례비, 기타 상장에 필요한 비용을 요청하였고 그와 같은 비용이 지출된 것으로 알고 있고, 비트코인을 구매하기 위해 BR이 돈을 보내 달라고 하면 피고인에게 전달하여 피고인이 BR에게 돈을 보낸 사실이 있다’는 취지로 증언하였다.

실제로 B이 피고인에게 여러 가지 비용 등을 요청하는 텔레그램 메시지 내용(피고인 제출 증제39호증의 2), 피고인이 B의 위와 같은 요청에 따라 2019. 4. 25. BR에게 1,300만 원을 이체한 내역(2022고합78 증거기록 4권 1549쪽), 피고인이 2019. 4. 18. 상장 마케팅 담당자인 J에게 수수료로 이더리움을 보낸 사실이 확인된다. 이는 이 사건 5억 원 중 7,000만 원 상당을 AA의 운영을 위해 지출하였다는 피고인의 주장에도 부합한다.

이 법원의 판단

유죄 부분(3,000만 원 및 5,700만

원심 유죄 판단 부분(3,000만

목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결 참조). 원심이 든 사정에다가 L 또한 수사기관에서 피고인의 변호인이 제출한 G 환불내역을 살펴본 뒤 ‘피고인이 2019. 3. 21. K에게 보낸 3,000만 원이 포함되어 있지 않다’(2022고합78 증거기록 1권 389쪽)고 진술한 점을 보태보면, 피고인이 K에게 송금한 위 3,000만 원은 이더리움 구입비용이 아닌 G 환불금이라고 인정한 원심의 판단은 정당하다.

피고인은 원심의 판단에 따르더라도 피해자 D을 위해 사용한 것이어서 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 원심의 판단은 1억 원 중 3,000만 원을 이더리움 구입에 사용하였다는 피고인의 변소가 이유 없다는 것일 뿐, 피고인이 이더리움 구입 명목으로 받은 돈 중 3,000만 원을 피해자 D을 위해 사용하였다고 인정하는 것이 아니다. 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

당심 추가 유죄 판단 부분(5,700만

피고인은 피고인 명의 W은행 계좌로 이 사건 5억 원을 송금받고 그중 4억 원을 AO, K에게 이더리움 구매비용으로 지급하는 한편, 위 W은행 계좌에서 G 환불금(L, K), 임대차보증금(IC), 변호사 비용(ID) 등을 지출하다가, 2019. 9. 17.~18. 이틀에 걸쳐 배우자 X 명의 Y은행 계좌((계좌번호 4 생략), 이하 ‘Y은행 제1 계좌’라 한다)로 6,651,306원만을 남기고 나머지 8억 3,500만 원을 이체하였다(2022고합78 증거기록 4권 1548~1550쪽). Y은행 제1 계좌에서는 등록금, 통신비, 신용카드대금 등 피고인과 X의 생활비 등이 지출되다가 2019. 11. 21. 또 다른 X 명의 Y은행 계좌((계좌번호 8 생략), 이하 ‘Y은행 제2 계좌’라 한다)로 8억 6,000만 원이 이체되었고(2022고합78 증거기록 4권 1560~1561쪽), Y은행 제2 계좌에서는 3억 원이 자기앞수표로 발행되고 변호사 선임비로 6,600만 원이 지출되었으며 2020. 2. 24.부터 3. 31.까지 세 차례에 걸쳐 합계 4억 950만 원이 다시 피고인 명의 위 W은행 계좌로 이체된 다음, 피고인의 주식투자(IE 3억 원), IF 구매대금(1억 원) 등으로 사용되었다. 이처럼 이 사건 5억 원이 송금된 피고인 명의 W은행 계좌의 자금 흐름상 AO, K에게 지급한 4억 원 외에 AA 운영비용으로 금원이 사용된 내역을 찾을 수 없다.

피고인은 당초 수사기관에서 자신이 7,000만 원을 보관하고 있다고 주장하다가 원심 법정에 이르러 AA 운영비용으로 사용하였다고 주장을 변경하면서, BP, BO 등 해외 거래소에 상장시키기 위해 상장 마케팅 담당자인 J에게 수수료로 이더리움 30개를 보낸 것을 근거로 제시하였다(공판기록 3권 1173~1175쪽). 그러나 다음과 같은 이유로 BR에게 지급한 1,300만 원을 제외한 나머지 5,700만 원을 해외 거래소 상장을

피고인은 당초 수사기관에서 자신이 7,000만 원을 보관하고 있다고 주장하다가 원심 법정에 이르러 AA 운영비용으로 사용하였다고 주장을 변경하면서, BP, BO 등 해외 거래소에 상장시키기 위해 상장 마케팅 담당자인 J에게 수수료로 이더리움 30개를 보낸 것을 근거로 제시하였다(공판기록 3권 1173~1175쪽). 그러나 다음과 같은 이유로 BR에게 지급한 1,300만 원을 제외한 나머지 5,700만 원을 해외 거래소 상장을 위한 수수료 등에 사용하였다고 볼 수 없다. 피고인은 AO에게 이더리움 구매비용으로 2억 원을 송금한 뒤 2019. 3. 20. 자전거래 명목으로 두 차례 각 5,000만 원 상당의 이더리움을 요청하여 같은 날 IG 지갑으로 이더리움 300개, 다음 날인 2019. 3. 21. IH 지갑(이하 ‘IH 지갑’이라 한다)으로 이더리움 600개를 각 전송받았다(2022고합78 증거기록 2권 504, 505쪽). 피고인은 2019. 11.경 수사기관에서 변호인 의견서를 통해 ‘AO가 2억 원 상당의 이더리움 1,271개를 구입한 뒤 피고인에게 600개만 전달하고 나머지는 AO가 사용하였다’면서 피고인이 전달받은 이더리움 600개의 사용내역을 참고자료로 제출하였는데(2022고합78 증거기록 1권 156, 177쪽), 위 참고자료에 따르면 피고인은 AO로부터 IH 지갑으로 전송받은 이더리움 600개 중 500개를 수급팀에게 전송하고, 75개를 BP 등 상장을 위해 사용[오딧리포트비(30개), 리걸오피니언비(20개), 상장비(15개), 프로그램테스트비(10개)]하였음을 알 수 있다.

피고인은 원심 법정에서 수표를 발행하여 이더리움 구입에 사용하였다고도 주장하였다. 이 사건 5억 원이 피고인 명의 W은행 계좌에 입금된 후 X 명의 Y은행 제1 계좌로 8억 3,500만 원이 이체되기까지 수표 1천만 원권 5매가 발행되기는 하였으나, 위 수표는 L, K, II에게 각 지급제시되었는바(2022고합78 증거기록 4권 2047~2067쪽), 위 5,000만 원이 이더리움 구입이나 AA 운영에 이용되었다고 보기 어렵다.

이유무죄 부분(1,300만

소결론 검사의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 검사의 나머지 주장 및 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

블록체인 사업비용 명목 부분

원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거로 인정되는 다음 사정 또는 사실을 종합하면 피고인이 지급받은 2억 5,000만 원은 F가 Z의 설립 및 운영 용도로 지급한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 이와 같은 용도로 지급된 돈 중 1억 5,000만 원을 보관하다가 피고인의 처 X의 계좌로 위 돈을 이체한 행위는 그 자체로 업무상의 임무에 위배하여 보관 중이던 피해자 D의 재물을 처분한 행위에 해당함이 명백하므로, 피고인의 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 보았다.

피고인은 2018. 11. 5. F에게 2회에 걸쳐 ‘D 코인상장 계획 V1.2입니다’라는 제목의 메일을 발송하면서 직접 작성한 문서파일을 첨부하여 보냈는데, 위 문서파일에는 코인 발행 및 상장에 관한 개략적인 계획이 기재되어 있었고, 그 내용에는 ‘블록체인 법인 설립(이름: Z)’, ‘※ 필요자금 2억 5천 [11월 5일]’이라고 기재된 내용도 포함되어 있으며(2022고합78 증거기록 1권 24쪽), F는 2018. 11. 9. U 계좌를 통해 피고인에게 2억 5,000만 원을 송금하면서, “5억 내려다 드리고 편하신 대로 하시고(법인설립부터 회계법인까지) 블록체인 관련 비용은 신규법인에서 처리하시고..”라는 메시지를 보내기도 하였다.

위와 같이 피고인이 F에게 보낸 문서파일의 내용, F가 위 2억 5,000만 원을 송금한 시점(F는 피고인이 작성한 문서파일에 기재된 일정과 유사한 시점에 피고인에게 2억 5,000만 원을 송금하였고, 송금한 금액도 위 문서파일에 기재된 금액과 일치한다), F가 피고인에게 보낸 메시지의 내용에 비추어 보면, F는 가상화폐 발행을 위한 법인설립 및 설립된 법인의 운영을 위한 용도로 2억 5,000만 원을 송금하였다고 봄이 타당하다.

피고인은 위와 같이 송금받은 2억 5,000만 원 중 1억 원만을 Z의 설립자금으로 지출하고, 남아 있는 1억 5,000만 원을 계좌에 그대로 보관하던 중<6> 2019. 9. 16., 2019. 9. 17.경 위 돈을 포함하여 개인계좌에 있던 돈 대부분을 X의 Y은행 제1 계좌로 이체하였다. 그 후 Z 설립자금을 횡령하였다는 혐의로 2019. 10. 4. 고소를 당하자, 2019. 11. 21., 2019. 11. 22. 위 Y은행 제1 계좌에서 1억 5,000만 원을 피고인 계좌로 입금받고, 2019. 11. 23. 피고인 계좌에서 Z 계좌로 1억 5,000만 원을 입금한 직후 바로 잔액증명서를 발급받아 이를 수사기관에 제출하였다(2022고합78 증거기록 4권 1551쪽). 이는 피고인이 피해자 D으로부터 지급받은 돈을 별도의 계좌로 옮겼다가 이를 문제 삼자 다시 피고인 계좌로 위 돈을 돌려받은 다음 원래 목적에 맞게 사용한 듯한 외관을 작출해 낸 것으로 보인다. 이러한 피고인의 행위는 그 자체로 불법영득의사가 추단된다.

횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 피고인이 X의 계좌로 송금한 돈을 다시 입금받아 Z 계좌로 입금하였다 하더라도 이러한 사정으로 피고인의 불법영득의사를 부정할 것은 아니다.

이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

원심 판단의 요지(항소되지 않은 임대차보증금 부분 제외) 원심은 적법하게 채택·조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사실과 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 D 소유의 25억 6,000만 원을 보관하던 중 G 구매대금 환불금 명목으로 지급되어 피해자 D을 위해 사용된 것으로 볼 수 있는 6억 3,500만 원을 제외한 나머지를 임의로 소비하는 방법으로 횡령하였음이 인정된다며 19억 2,500만 원에 한하여 유죄로 판단하고, 6억 3,500만 원에 대하여 이유무죄로 판단하였다.

유죄 부분

피고인과 F 사이에 G 판매대금을 5:5로 분배하기로 약정한 약정서와 같은 처분문서가 존재하지 않는다.

이 사건 백서에서도 피고인의 주장과 같이 발행된 G 30억 개 중 15%에 해당하는 4억 5,000만 개의 G(이하 ‘이 사건 G’이라 한다)을 피고인 및 F의 소유로 볼 수 있을 만한 내용은 발견되지 않는다.

이 사건 백서는 피해자 D 명의로 발간되었고, 개발자인 피해자 D의 소유를 전제로 토큰 배분(Token Allocation)에 관하여 ‘프라이빗&프리세일(Private&PreSales) 45%, 내부 팀(Internal Team) 8%, 내&외부 개발팀(In&External Dev Team) 6%, 어드바이저(Advisor&Contributor) 6%, 인플레이션 조정(Inflation mintage) 20%, 재단(Foundation) 15%’로 기재하고 있을 뿐이고(2022고합208 증거기록 2권 316쪽) 피고인이 주장하는 Co-Founder와 같은 표현은 등장하지 않는다. 피고인 및 F의 개인적인 몫으로 15%를 정했다고 추단할 만한 내용도 찾을 수 없다.

피고인은 위 토큰 배분에 관한 기재 중, 내부 팀 8%가 F의 몫, 내&외부 개발팀 6%가 피고인의 몫, 여기에 어드바이저 몫 6% 중 1%를 더한 15%를 Co-Founder 보유분으로 정하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 백서에 내부 팀 8% 몫과 개발팀 6% 몫을 각 F와 피고인 몫으로 정한 것이라고 볼 수 있을 만한 근거는 존재하지 않고, 어드바이저 몫으로 배분된 6% 중 1%만을 임의로 F 및 피고인의 몫으로 정한 경위에 관해서도 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다.

피고인은 G 구매자들에 대한 설명회에 참석하여 G의 발행 및 유통에 관해 설명하면서 ‘발행된 G 중 45%를 판매할 예정이나, 그중 15%만 유통할 것이고 30%는 투자자들이 구매할 예정이다. 유통되는 15%는 여러분들 같은 소액투자자들에게 판매·유통할 예정이다’는 취지로 설명하였다(2022고합78 증거기록 12권 1785, 1809, 1810쪽). 위와 같은 설명 내용은 오히려 이 사건 백서에 기재된 프라이빗&프리세일 몫으로 배분된 45% 중 15%를 소액투자자들에게 판매하겠다는 것으로 보이고, 피고인의 설명회 발언 내용 중 어디에도 Co-Founder 보유분을 우선 판매한다는 내용을 발견할 수 없다.

G 발행 및 판매에 관여한 피고인, B, F, AP, L, K 등의 원심 법정에서의 증언 및 과거에 주고받은 메시지 내용, 대화 내용 및 발언 등에 비추어 보더라도, G 발행 및 판매에 관여한 자들 사이에 처음부터 이 사건 G을 특정인의 소유로 정하였다는 의사는 보이지 않고, 오히려 피해자 D이 발행 및 판매의 귀속주체가 되어 이 사건 G을 포함한 G 전부를 판매하고자 하는 의사가 보일 뿐이다.

B, AP, L, K은 원심 법정에서 ‘Co-Founder 보유분 G이 있다는 사실을 들어본 적이 없고, G은 모두 피해자 D 소유임을 전제로 구매자들에게 판매된 것이다’는 취지로 증언하였다. F도 수사단계에서 ‘이 사건 G은 Co-Founder 보유분에서 판매된 것이 아니고 모두 피해자 D 소유임을 전제로 판매된 것이다’는 취지로 진술하였다.

피고인 또한 Q 등이 개최한 설명회에 참석하여 피해자 D이 G을 판매하는 것임을 전제하고 G의 상장가능성, 피해자 D에서 개발한 게임과의 연동가능성, 피해자 D에 투자한 투자자들에 대해 설명하였고, 이 사건 백서 역시 피해자 D의 회사명이 첫 페이지에 크게 기재되어 있으며, 피해자 D의 CEO와 개발자 명단 등이 이 사건 백서에 소개되어 있다. 위와 같은 피고인의 설명 내용, 이 사건 백서 내용에 비추어 볼 때, G 구매자들 역시 G이 피해자 D이 발행하고 책임지는 가상자산임을 전제로 피해자 D에서 개발한 게임과의 연동가능성, 피해자 D이 추진하고 있는 사업 방향, 실현가능성 등을 믿고 G을 구매한 것으로 볼 수밖에 없다.

피고인은 2019. 7. 6. F에게 “아..그리고 G 판매 부분은...각 팀별로 분배된 G 중 개인소유 G을 팔았다는게 맞는 것 같습니다...우리가 회사 통장으로 받은 것도 아니고...액수도 그렇고..개인소유 G을 팔아서 회사 증자 하는 데 넣었다...로 가는 게 맞을 것 같은데...이 부분은 상담을 좀 해봐야 할 것 같습니다...”라는 내용의 메시지를 보내기도 하였고(2022고합208 증거기록 1권 167쪽), M 측과 Q의 G 판매가 유사수신행위에 해당하는 등으로 법적으로 문제가 되고 G 구매자들의 항의가 지속되자 2019. 7. 5. AP과 이에 대한 대응방안에 관해 논의하면서 ‘개인이 어드바이저니까 갖고 있던 G을 개인적으로 팔았고, 판매대금을 유상증자에 사용했다고 하는 것이 좋을 것 같다’, ‘지갑의 흐름이나 이런 것을 보면 개인 물량을 각각 팔아서 증자 금액으로 썼다는 것이 가장 좋은 스토리 같다’는 취지의 발언을 하기도 하였다(2022고합78 증거기록 6권 211~215쪽). 이러한 피고인의 메시지나 발언 내용에 비추어 이는 이 사건 G 판매 주체를 어떻게 처리하는 것이 법적으로 유리할 것인지를 논의하는 내용으로 보인다.

피고인은 G을 발행할 무렵 국내에서 ICO가 금지되어 있었기 때문에 피해자 D 명의로 G을 판매할 수 없어 Co-Founder 보유분 코인을 개인적으로 판매한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 가상자산 시장에서 통용되는 용어인 ‘ICO’란 새롭게 생성된 가상자산을 활용한 프로젝트를 실현하기 위한 자금을 불특정 다수의 투자자들로부터 모집하고, 그 대가로 새롭게 생성한 가상자산을 나눠주는 일체의 행위를 의미하는 것인바, ICO는 ‘가상자산을 매개로 불특정 다수에게 투자자금을 모집하는 행위’를 의미하는 것이지 투자자금을 모집하는 주체가 ‘법인’인지 ‘개인’인지 여부가 ICO 해당하는지 여부를 나누는 기준이라고 보이지 않는다.<7> 따라서 ICO는 가상자산의 판매방식의 하나에 불과하므로 ICO를 금지하고 있다고 하여 이 사건 G이 피해자 D 소유가 아닌 피고인 소유의 Co-Founder 보유분 G이라고 할 수 없다.

피고인 등이 피해자 D의 대표자, 임직원, 실질적인 운영자의 지위에서 피해자 D 소유의 이 사건 G을 그 구매자들을 기망하여 판매함으로써 판매대금을 편취하였음은 앞서 2022고합78 범죄사실에서 본 바와 같으므로, 그 판매대금은 피해자 D 소유이다. 피고인이 피해자 D을 위해 보관하던 돈을 임의로 사용한 행위는 피해자 D을 피해자로 하는 새로운 법익을 침해하는 행위이다. 횡령죄는 위탁관계에 의해 보관된 개인의 재물에 대한 소유권을 보호법익으로 하는 반면, 사기죄는 일반적인 재산권을 보호법익으로 하는 범죄이다. 이러한 점을 종합하면 피고인이 보관하고 있던 G 판매대금을 임의로 소비한 행위를 불가벌적 사후행위에 불과하다고 할 수 없다.

이유무죄 부분 피고인이 K 등을 통해 G 구매자들을 기망하여 판매한 G은 피해자 D의 소유로 봄이 타당하고, G의 판매 주체인 피해자 D이 G 구매자들에게 손해배상채무 등을 부담하는 당사자라고 할 것이므로, 피고인이 L, K을 통해 G 구매자들에게 G 구매대금에 대한 환불금 명목으로 지급한 돈 중 6억 3,500만 원(= 12억 8,500만 원 – F 부담분 6억 5,000만 원)은 G 판매대금 소유자인 피해자 D의 이익을 위해 처분한 경우에 해당하여 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없다.

이 법원의 판단

피고인의 이 부분 주장에 관한 판단

이 사건 G의 소유 관계 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 따르면 앞서 든 사실 및 사정을 근거로 이 사건 G을 피해자 D 소유로 본 원심의 판단은 정당하다.

피고인이 G 개발 대가로 지급받은 돈인지 여부 피고인은 이 사건 G이 피해자 D의 소유라 하더라도 그 판매대금 중 25억 6,000만 원은 피고인이 F로부터 G 개발 대가로 지급받은 것이라고 주장하면서, 이를 뒷받침하는 근거로 F와 AP이 피고인이 25억 6,000만 원을 보유한 것을 인식하고도 이를 문제삼지 않은 사정을 든다. 그러나 AP은 2019. 7. 5.경 피고인에게 이 사건 G을 판매하고 피해자 D에 입금되지 않은 20억 정도의 차액이 어떻게 된 것인지 물었고, 피고인은 ‘중간에 있거든요. 그 친구들만 있는 게 아니라 몇 조직이 있어서 서로.’라고 얼버무렸다. 이어 AP이 ‘중간에 한 25억 정도 되는 것은 M가 밑으로 내린 것이냐’고 묻자, 피고인은 ‘정확히는 전혀 안 그러지는 않았겠죠’, ‘우리가 회사에서 그거는 받은 걸로 하겠다’고 말하였다(2022고합78 증거기록 6권 199~200쪽). 이처럼 AP은 이 사건 G 판매대금 중 일부가 피해자 D에 입금되지 않은 것을 문제 삼았다. 피고인의 주장처럼 이 사건 G을 피고인과 F가 갖는 것으로 합의되었다면 피고인은 AP에게 본인 몫이라고 설명하는 것이 자연스러움에도 M가 판매대금을 중간에서 가로챈 것처럼 모호하게 답변하였다. AP이 2019. 9.경 L, B에게 ‘2019. 4.경 25억 원 상당 차이가 나는 사실을 알았다. F에게 전화해서 문제제기를 하니 F가 “아니 돈 갖다 주는데 먹을 수 있죠”라고 말해서 생각해보니 코인 사고팔고 하는데 50%도 잘라먹고, 25%로도 잘라 먹고 30%도 잘라 먹고 하는데 싶어 다음 날 F에게 전화해서 “오케이, 피고인이 먹었든 누가 먹었든 가능하다”고 정리가 됐다. 누가 먹었든 그거에 대해 문제삼는 게 아니다’라고 말하기는 하였다. 그러나 AP은 이어서 ‘(그렇다고 하더라도) 회사가 이렇게 어려운데도 회사가 망하든 말든 나는 먹은 거 못 내놔 하는 게 온당한 태도냐’고 말하고 있다(공판기록 3권 1061~1062쪽). 이러한 전체적인 대화 내용과 그 발언의 취지에다가, 당시 피해자 D은 G 사업을 통해 투자금 400억 원 이상 모을 것을 목표로 하였고, 위 사업은 전적으로 피고인에 의해 진행되어 피고인의 역할에 절대적으로 기댈 수밖에 없었으며, 2019. 4.경에는 G 사업을 계속 진행하기 위해 여러 가지 방안을 모색하는 중이었던 점에 비추어, F, AP로서는 피고인의 횡령을 구체적으로 의심하기 시작한 2019. 4.경에는 이를 문제 삼지 않고 넘어가려고 하였으나, 피고인의 다른 횡령 의혹 등이 드러나고 G 사업도 사실상 실패하게 되면서 이 부분까지 고소하기에 이른 것으로 이해할 수 있다. AP이 위와 같은 말을 한 적이 있다는 사정만으로 F가 피고인에게 G 판매대금 중 25억 6,000만 원을 G 개발 대금으로 지급하였다고 볼 수 없다.

불법원인급여인지 여부 피고인은 이 사건 G 판매대금 중 피고인이 보유한 25억 6,000만 원은 사기 범행을 조성된 범죄수익으로 불법원인급여에 해당하므로 이에 대한 횡령죄는 성립할 수 없다고도 주장한다.

법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있다고 할 것이지만(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다40522 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조), 자금의 조성과정에 반사회적 요소가 있었다 하더라도 그 후 이를 맡긴 행위 자체에 대하여 또 다른 범죄행위의 자금으로 사용할 것을 지시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 반사회질서행위라고 볼 수 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결 참조).

G 판매대금이 기망에 의한 편취금이라 하더라도, 피고인은 M가 피해자 D과의 약정에 따라 G을 판매하고 피해자 D에 지급한 G 판매대금을 피해자 D의 G 사업 관련 담당자로서 업무상 보관한 것일 뿐이다. 피해자 D이 피고인에게 25억 6,000만 원을 보관하도록 한 것에 어떠한 범죄수익을 은닉하려는 목적이 있었다거나 다른 범죄에 사용하기 위한 자금으로 지급된 것도 아니다. 피고인이 업무담당자로서 M로부터 피해자 D에 지급된 G 판매대금 25억 6,000만 원을 교부받은 것은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

검사의 항소이유에 관한 판단 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 앞서 살핀 바와 같이 피고인, B, F는 피해자 D의 이사 내지 대표자로서 기망을 수단으로 피해자 D 소유의 G을 판매하여 피해자 D에 그 판매대금 상당을 취득하게 하고 G 구매자들에게 손해를 가하였는바, 피해자 D은 상법 제389조 제3항, 제210조에 따라 피고인 등과 함께 G 구매자들에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 보관 중이던 G 판매대금 중 6억 3,500만 원(별지 범죄일람표 순번 1, 2 금액 합계 12억 8,500만 원 중 F가 부담한 6억 5,000만 원을 제외한 나머지 금액)을 L, K을 통해 G 구매자들에게 G 구매대금에 대한 환불금 명목으로 지급한 것은 피해자 D의 손해배상채무를 변제한 것으로서 피해자 D의 이익을 위해 처분한 경우에 해당하여 이에 대한 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.

소결론 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.