서울고등법원 2023. 6. 22. 선고 2023초기32 판결

피고인 A

사실오인 및 법리오해

F 관련 사기의 점 CW호 펀드를 제외한 F 관련 사기의 점에 관하여 피고인 A을 전부 유죄로 인정한 원심의 판단에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

사실오인: 피고인 A은 피해자들을 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다.

투자자 보호 장치의 진위에 관하여 피고인 A이 투자자 보호 장치로 제시한 담보 등은 아래에서 보는 바와 같이 투자금 모집 당시 구체적으로 존재하고 있었고, 피고인 A은 2017. 9. 20. 주식회사 AKL과 BJ와 관련한 자금관리 대리사무 계약을 체결하기도 하였다. 또한 대표이사 연대보증의 경우 피해자들 전부 투자 당시 피고인 A이 실제로 연대보증을 한 사실이 없다는 사실을 인지하고 있었으므로 이를 기망이라고 할 수 없다.

이 사건 각 사업의 실제 진행 정도 등에 관하여 피고인 A은 F 투자금을 모집할 당시 각 펀드 상품에 기재된 사업을 진행하고 있었고, 위 각 사업은 실제로 상당 부분 수행되었으며, 투자 기간 내에 충분히 수익 창출이 가능한 조건이었다. 다만 개인 투자자의 약속 불이행, 회원권 모집의 저조, 시행사의 계약 파기 등으로 인하여 사업이 좌초되었을 뿐이다. 또한 피고인 A은 피고인 B과 그 자회사인 W에 2017. 6. 12.부터 2018. 8. 24.경 사이에 발생한 수익금 합계 1,330,254,475원으로 투자자들에 대한 배당금을 지급하였는바, 신규 투자자의 투자금으로 기존 투자자의 수익금을 지급하는 '투자금 돌려막기'를 하지 않았다.

법리오해: 기망행위와 처분행위 사이 인과관계 부존재 원심은 피고인 B이 '자산 2,700억 원대의 중견기업으로 성장했고, 160억 원의 컨설팅 수입을 거두어들였다'는 내용의 신문기사를 게재한 것과 피해자들의 처분행위 사이의 인과관계를 인정하였으나, 피해자들은 위 신문기사를 보고 투자를 결정한 것이 아니라 F 홈페이지의 광고를 보고 투자를 결정한 것이다. 따라서 위 신문광고를 기망으로 보더라도 위 신문광고와 피해자들의 투자행위 사이에 인과관계가 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

피고인 A은 BJ 사업을 진행하면서, 피해 회사 주식회사 X(이하 '피해 회사'라고만 한다)에게 위 BJ에 대한 인테리어 공사를 도급주고 위 공사가 마무리되면 공사대금과 함께 변제할 의사로 변제기를 2018. 7. 31.로 정하여 6억 원을 차용하였다. 즉, 피고인 A은 6억 원을 단 2주일만 사용한 후 2018. 2. 14. 변제하겠다고 피해 회사를 기망한 사실이 없고, 피해 회사의 대표이사인 Y은 피고인 A로부터 BJ 사업과 관련된 설명을 충분히 들은 이후 적어도 6개월 정도의 기간은 필요하다는 피고인 A의 요청을 받아들여 변제기를 2018. 7. 31.로 정하여 위 금원을 대여한 것이다.

피고인 A은 위 6억 원을 차용할 당시인 2018. 1. 31.경 분명한 변제의 의사를 가지고 있었고, 다만 BJ 사업이 좌초되어 대여금을 변제하지 못한 것뿐이므로, 피고인 A에게 위 6억 원에 대한 편취의 범의가 있었다고 볼 수도 없다.

양형부당 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인

피고인들의 유사수신행위 관련 다양한 안전장치를 강조한 투자설명 내용, 투자금 돌려막기를 통한 지속적인 투자유치 등 피고인들의 전체적인 범행 경과에 비추어 보면, 비록 피고인들이 관련 법령의 규제를 잠탈하기 위하여 형식적으로 원금 미보장 취지의 약관을 구비해놓았다고 하더라도, 피고인들의 행위는 실제로는 허위 광고 내용과 같이 원리금 보장을 약속하며 투자금을 유치한 것으로서 유사수신행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고인 A의 사기의 점 관련(CW호 펀드상품 관련) 피고인 A이 단일한 범의로 다른 펀드상품과 같은 방법의 기망행위를 통해 CW호 펀드상품에 대한 투자금을 편취한 이상, 원리금 반환 여부와 관계없이 이 부분에 대하여도 포괄하여 하나의 사기죄가 성립한다. 이처럼 포괄일죄에 해당하는 사기죄 중 일부 행위만을 분리하여 원리금의 미지급이 없었다는 이유로 사기죄의 성립을 부인하는 것은 부당하고, CW호 펀드상품과 관련하여 실제 피해 발생이 없었다는 점은 양형에 고려할 사정에 불과하다.

양형부당 피고인 A에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

원심판단의 요지

CW호 CX 부분 외의 나머지 부분 원심은 아래와 같은 이유에서, 피고인 A이 안정적인 수익이 보장되는 의약 등 분야의 사업에 투자하는 것처럼 가장하여 투자기간이 종료되면 원금과 원금의 약 18% 내지 26%에 이르는 고액의 이득금을 확실히 지급할 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 원심 별지 범죄일람표 2 기재(무죄 부분 항목 제외)와 같이 피해자 416명으로부터 합계 45억 2,900만 원을 편취한 사실이 인정된다고 판단하였다.

피고인 A은 개별 펀드상품에 대하여 안전한 투자자 보호 장치가 이미 설정되어 있다는 취지로 광고하였으나, 이는 사실과 명백히 다른 내용들이거나 피고인 A이 당시 막연하게 계획하고 있었던 것들에 불과하여 투자자들의 담보로 기능한다고 평가하기 어려운 내용들이었다(아래 표 참조). 결과적으로도 피고인 A이 투자자 보호 장치로 제시했던 것 중 제대로 기능한 것은 하나도 없었다.

F 상품 관련 사업 중 성공적으로 마무리되어 수익을 창출하는 단계에 이른 것은 하나도 없었다.

피고인 A은 각 펀드상품에 대하여 자금목적을 특정하여 투자자를 모집하였음에도, 피해자들의 투자금을 각 상품별로 엄격하게 구분하지 않은 채 대부분 BJ 및 CO 사업과 피고인 B과 W의 운영경비 등으로 사용하였던 것으로 보인다.

피고인 B의 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 손익계산서에 따르면 피고인 B은 해당 기간 동안 사업으로 손실을 보고 있는 상황이었고, 피고인 A은 피고인 B과 W의 근로자들에게 임금을 제때 지급하지 못하여 근로기준법위반죄로 기소되기도 하였다. 이러한 피고인 B의 재정상황에 비추어 볼 때 피고인 A이 피해자들에게 일부 지급한 이익금은 이른바 '돌려막기' 방식으로 이루어진 것으로 보이는데, 그럼에도 피고인 A은 F 홈페이지에 피고인 B이 자산 2,700억 원대의 중견기업으로 성장했고, 166억의 컨설팅 수입을 거두어들였다는 내용의 기사를 게재하여 변제 능력을 사실과 다르게 지나치게 과장하기도 하였다.

사기의 점 중 CW호 CX 부분 원심은 F 중 CW호 CX 부분에 대하여는, 피고인 A이 위 펀드에 투자한 투자자들에게 약정한 바에 따라 원금과 이익금을 모두 지급한 점을 근거로 피고인 A이 피해자들을 기망하여 합계 6,500만 원 상당의 재물을 교부받아 편취하였다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실은 이유무죄로 판단하였다.

이 법원의 판단

피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

F 사업 구조에 대한 피고인 A의 주장 요지

피고인 A은 2015. 9.경부터 신축 상가건물 분양 과정에서 분양의 흥행을 위해 완공 전 시행사와 임대차계약을 체결할 병·의원을 유치하고, 시행사와 입점 희망 병·의원 사이의 임대차계약 체결을 중개하며, 체결된 임대차계약을 근거로 안정적인 임대 수익 보장을 홍보하여 신축 상가건물의 원활한 분양을 돕는 이른바 '메디컬 컨설팅'을 하였는데, 위와 같은 메디컬 컨설팅 경험을 토대로 '메디컬 부동산 중개 및 투자 플랫 폼'인 F를 기획하게 되었다.

F는 피고인 B이 직접 신축 상가건물을 임차한 후 병·의원 등의 입점을 유치하고, 입점을 희망하는 병·의원과 전대차계약을 체결하고 광고 및 경영지원 컨설팅을 제공함으로써 전대보증금, 전대료, 광고 및 경영지원 컨설팅 수수료 등의 수익을 발생시키는 것을 기본적인 수익구조로 하고 있다. 위와 같은 사업을 진행하기 위해 피고인 B은 F를 통해 피고인 B이 시행사에 지급하여야 할 임대차보증금 또는 병원 인테리어 비용 등을 모집하였다.

F의 모집규모는 각 프로젝트를 통해 임차하려는 상가의 분양금액을 기준으로 5~10% 수준으로 설정하였는데, 통상 상가 분양금액의 5%가 임대차보증금으로 책정되고 나머지 5%는 인테리어 비용 등으로 사용되기 때문이다. 그런데 AKM, BS, CJ 프로젝트 등의 경우 피고인 B이 시행사로부터 지급받게 되는 메디컬 컨설팅 수수료가 예상보다 많이 발생하였기 때문에 더 이상 F를 통해 투자금을 모집하지 않아도 사업진행이 가능하다고 판단되어 펀드모집을 조기 종료하였다.

투자개시일은 각 펀드 목적 건물의 준공 및 입주시점 기준으로 1년에서 1년 6개월 정도 앞선 시기로 지정하였고, 투자 종료일은 건물 준공 후 인테리어 완료 시점 이후를 예측하여 설정하였다. F 수익률의 경우, 통상적으로 병·의원 입점에 따른 전대수익이 전체 투자금 대비 연 6% 정도였기 때문에 이를 기준으로 기본수익을 연 6%로 설정하였고, 피고인 B이 시행사로부터 지급받는 메디컬 컨설팅 수수료와 병원 광고 및 경영지원 컨설팅 수수료 등을 합하면 최대 약 20%까지 수익이 발생할 수 있다고 판단하여 추가적인 기대수익은 약 20%로 설정하였다.

한편 병·의원 입점에 따른 전대수익 등은 입점 이후 발생하기 때문에 곧바로 F의 수익원이 될 수는 없음에도 피고인 A이 F 투자 수익이 투자 시작 후 1개월 만에 발생하는 구조라고 설명한 이유는, 피고인 B이 시행사와 병의원 입점을 조건으로 임대차계약을 체결하고 이를 수분양자들에게 제시하여 사전분양이 완료되는 경우 곧바로 분양가의 10~20%에 해당하는 컨설팅 수수료가 발생하므로, 연 6%의 기본수익을 지급할 여력은 충분하다고 판단하였기 때문이다.

구체적 판단 원심이 설시한 사정과 함께 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A은 각 펀드상품별로 광고한 내용대로 투자수익 및 원금반환을 안정적으로 보장할 수 없다는 사실을 미필적으로나마 인식하였음에도 불구하고, 이미 여러 가지 담보를 확정적으로 확보함으로써 수익금 및 원금을 안정적으로 지급할 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 투자금을 편취한 사실이 인정되는바(이는 피고인 A이 이후 해당 사업을 일부 실제로 진행하였다고 하더라도 마찬가지이다), 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인 A 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다.

기본수익(6%)의 허구성

피고인 A이 설계한 각 펀드는 투자자 모집기간이 끝난 다음 날부터 투자가 개시되어 1년의 투자기간이 설정되어 있고, 기본수익은 투자기간 동안 매달 지급하는 것으로 되어 있다. 그런데 피고인 A의 주장에 의하더라도 위 투자기간 중에는 목적 건물이 준공되기 전의 기간이 포함되어 있으므로, 피고인 A이 기본수익의 근거로 설정하였다는 전대 수익이 창출될 수 없는 구조였다. 특히 CC, CL, CQ 상품(CB, CD, CK~CP호)의 경우 병·의원과의 전대차 계약을 통한 수익 창출을 모델로 하지도 않았고, 투자자 모집 당시 멤버십 회원권 분양이 거의 이루어지지 않았으므로 투자기간 동안 수익 창출을 보장할 수 없는 구조였다. 그럼에도 피고인 A은 구체적인 수익 발생 구조에 관하여 진지하게 고민하지 않은 채 사업 성공에 대한 막연한 자신감으로 투자자들에게 기본수익률 6%를 제시하고, 각 펀드상품과 관련하여 발생한 수익인지 여부와 관계없이 피고인 B에게 발생한 포괄적인 수익금으로 모든 펀드상품에 대한 기본수익금을 지급함으로써 투자자들의 신뢰를 형성하고 추가 투자를 유도하였다.

피고인 B이 각 시행사로부터 확보하였다고 주장하는 컨설팅 수수료인 병원 입점지원금의 경우에도 아래 표 각 계약서에 기재되어 있는 바와 같이 기본적으로 해당 건물에 병의원 입점이 확정되는 것을 조건으로 지급되는 것이므로, 분양과 동시에 발생하는 채권이라고 보기 어렵다. 또한 피고인 A이 '피고인 B에서 확보한 수익권 및 보증금'에 대하여 F 홈페이지 FAQ에 설명해 놓은 바와 같이, 피고인 A은 시행사로부터 확보하였다고 주장하는 병원 입점지원금을 해당 건물에 대한 임대차보증금으로 설정하는 것으로 F를 기획하였던바, 이는 메디컬 컨설팅 수수료가 발생하므로 곧바로 6%의 기본수익금을 지급할 수 있을 것이라고 판단하였다는 피고인 A의 주장과도 모순된다.

투자자 보호 장치의 허구성

임대차보증금 반환 채권 등 관련 다음의 각 근거에 비추어 보면, 피고인 B의 임대차보증금 및 멤버십 수익권 등을 투자자 보호 장치로 제시한 것이 기망에 해당하지 않는다는 피고인 A의 주장은 모두 받아들이기 어렵다. 1 피고인 A이 CB호 CC 상품과 관련하여 담보로 제시한 BQ지구 임대차보증금의 경우, BS 상가와 관련하여 피고인 B과 분양대행사인 DA와 사이에 체결된 임대 용역 계약 제4조에 따르면, 위 계약에 따라 피고인 B이 지급받게 될 병원입점지원금은 피고인 B이 병의원 및 휘트니스 사업자의 입점을 확정시켰을 때 발생한다. 그런데 CB호 상품에 대한 투자자 모집 당시 피고인 B은 위 상가에 입점할 병의원 등을 유치하지 못하였을 뿐만 아니라 시행사인 CY에게 임대차보증금을 지급하지도 않았으므로, 위 병원입점지원금을 임대차보증금으로 갈음하기로 약정하였다고 하더라도 CB호 상품 투자자 모집 당시 BQ지구와 관련한 임대차보증금 30억 원을 추가 비상재원으로 확보하였다고 할 수 없다. 2 피고인 A이 CD호 CE 상품과 관련하여 담보로 제시한 AKM 메디컬센터 임대차보증금의 경우, 피고인 B은 BL 건물의 수분양자들과 체결한 임대차계약에 관한 임대차보증금을 지급하지 않았고, CD호 펀드 상품을 모집 중이던 2017. 10. 10.에서야 시행사로부터 지급받을 입주지원금을 임대차보증금으로 대체하기로 하는 약정을 체결하기 시작하였으며, 그마저도 실제로 해당 건물에 병의원 등이 입주하여 5년 이상 사업을 영위하는 것을 조건으로 수령할 수 있는 것이었는바, 피고인 B이 CD호 펀드 모집 당시 AKM 메디컬센터와 관련한 임대차보증금을 확보하였다고 할 수 없다. 3 피고인 A이 CG호 CH 상품과 관련하여 담보로 제시한 CJ 보증금의 경우, CZ과 피고인 B 사이에 체결된 임대차계약 제5조는 '피고인 B이 CZ에 지급하여야 하는 임대차보증금 1,214,900,000원(부가세 별도)은 피고인 B이 인테리어 공사를 완료하고 입점하였을 경우 CZ이 입점확인서를 발급함으로써 지급한 것으로 갈음한다.'고 규정하고 있는바, CJ에 대한 보증금 역시 피고인 B이 병·의원 입점을 확정시켰을 때 비로소 발생하는 것이라고 할 수 있다. 따라서 병·의원 입점을 진행하기도 전인 투자자 모집시기에 해당 건물에 대한 임대차보증금을 확정적으로 확보하였다는 취지로 광고한 것은 허위에 해당한다. 4 원심이 적절히 설시한 바와 같이 CB, CD, CK, CM호 상품의 광고 중 BJ 또는 CO 사업 회원권 분양으로 발생한 멤버십 수익권을 담보로 안정성을 확보하였다는 부분 역시 허위에 해당하고, 위 광고 기재 내용을 피고인 A 주장과 같이 '향후 수익발생이 예상된다'는 취지에 불과하다고 해석할 수는 없다.

대표이사 연대보증 관련 다음의 각 근거에 비추어 보면, 대표이사 연대보증을 투자자 보호 장치로 제시한 것이 기망에 해당하지 않는다는 취지의 피고인 A의 주장은 받아들이기 어렵다. 1 대표이사 연대보증 여부는 그 사업진행의 신뢰성 내지 사업주체의 진정성 측면에서 투자자가 자금을 투자함에 있어서 기초가 되는 고려요소로 볼 수 있고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 2 실제로 피해자 AKP은 원심 법정에서 "사업자 대표 연대보증이 투자결정에 중요 요소로 작용하였다"고 진술하였고, 피해자 AKQ 역시 원심 법정에서 "대표자 연대보증이라고 여러 번 쓰여 있어서 '손해 볼 일이 없겠구나' 하고 돈을 입금하였습니다."라고 진술하였다. 3 F 투자자 중 대표이사 연대보증에 관한 직접적인 확인을 요구한 사람이 없었다는 사정만으로 곧바로 피해자들이 광고 내용과는 달리 대표이사 연대보증이 없었다는 사실을 인지하고 있었다고 볼 수도 없다.

신탁사를 통한 자금관리 관련 다음의 각 근거에 비추어 보면, 신탁사의 자금관리를 투자자 보호 장치로 제시한 부분과 관련하여서도 피고인 A의 기망행위를 부정하기는 어렵다. 1 피고인 A은 CK~CP호 펀드 상품에 관해서는 신탁사와 사이에 아무런 계약을 체결하지 않았음에도 위 상품에 관하여도 신탁사를 통한 자금관리가 이루어지는 것처럼 허위 사실을 기재하였다. 2 W이 CB, CD호 CC 상품과 관련하여 2017. 9. 20. AKL과 사이에 자금관리에 관한 대리사무계약을 체결한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 계약에 따라 실제로 신탁사에 의한 자금관리가 이루어졌다고 볼 만한 사정은 드러난 바 없을 뿐만 아니라, 원심이 적절히 설시한 바와 같이 CB, CD호 펀드 상품의 경우에도 신탁사를 통한 자금관리 부분을 제외한 투자자 보호 장치에 대한 광고는 전부 허위에 해당하므로, 결국 위와 같은 사정만으로 CB, CD호 펀드 상품 부분에 관한 판단을 달리할 것은 아니다.

기타 허위광고를 통한 투자 유도

피고인 A은 F 홈페이지에 DU~DY호 펀드를 포함하여 총 21개의 펀드 상품을 운용하거나 하였던 것처럼 표시·광고를 하였다. 그러나 피고인 A의 주장에 의하더라도 DU호부터 DY호까지는 실제 펀드 모집 없이 컨설팅(광고)만 진행하였던 사안이고, AKR, AKS호는 아예 존재하지 않으며, 실제로는 CW호 펀드부터 총 12개 펀드에 관한 투자자만 모집하였다는 것이다. 이처럼 DU호부터 DY호까지의 투자상품은 투자자가 모집이 된 사실이 없음에도, 피고인 A은 F 홈페이지 등에서 위 DU 내지 AKS호 펀드의 '투자 개시일', '투자 종료일', '투자 기간' 등의 정보를 '완료' 표시와 함께 게시하여 두었는바, 이는 실제로 모집하지 않은 DU~DY호 펀드 상품에 관하여 성공적으로 사업을 마무리하여 투자금 상환을 완료한 것처럼 허위 광고를 한 것이다.

또한 피고인 A은 각 펀드의 모집비율이 매우 저조하였음에도 일부 상품에 대한 투자자 모집을 조기 종료하고 펀드 운영을 계속하였는데, 다음의 각 사정에 비추어 보면, 이는 본인이 운영하는 펀드 상품의 개수 및 성공 사례를 가장하여 투자자들에게 신뢰를 부여하고, 실제로 모집한 F 투자금의 대부분을 AKN 사업에 전용(轉用)하면서 나머지 펀드상품에 대한 사업은 적극적으로 진행하지 않았음에도 해당 펀드상품에 대한 투자금 모집이 조기에 달성되고 사업이 성공적으로 진행되고 있는 것처럼 허위광고를 함으로써 피해자들의 투자를 유도한 것이라고 봄이 타당하다. 1 피고인 A은 2017. 7. 6.자로 인터넷 신문 기사를 통해 '크라우드 펀딩 전문업체인 F는 AKT 앞 EL, EK 투자 상품이 지난달 조기 마감됐다고 6일 밝혔다. "해당 상품은 마감보다 1주일 가량 앞당겨 목표 금액을 달성했다"며 "앞서 서울 EJ 등도 예정보다 일찍 마감된 바 있다"고 밝혔다.'는 내용의 허위 광고를 하였다(피고인 A의 주장에 의하면 EK 상품의 경우 투자금을 모집한 사실조차 없다). 2 피고인 A은 2018. 3. 15.자로 F 페이스북에 "이성적으로, 상식적으로 당신은 어떤 선택을 하시겠습니까? 창사 2년만에 자산규모 2,760억 대로 성장한 F에서 제공하는 은행 예금적금과 비교 안 되는 26% 투자 이자율! 여기에 100% 조기마감, 부실률과 연체률 0%인 23개의 상품들! 23개의 상품이 조기마감 되고 많은 분들이 투자하는 데는 다 그만한 이유가 있습니다"는 내용의 게시글을 업로드하기도 하였다. 3 실제로 CW호 펀드 등에 투자한 피해자 T은 원심 법정에서 'F 홈페이지에 이전 투자 상품들에 대한 투자가 성공적으로 마무리되어 투자자들에게 투자금과 수익금을 모두 지급한 것처럼 공고되어 있는 것을 보고 F를 믿고 투자하게 된 것'이라는 취지로 진술하였고, BT호 펀드에 투자한 피해자 WF 역시 수사기관에서 'F 광고에서 이전에 출시한 상품들에 대해 이미 상환이 이루어져 완료가 되었다고 하였고, 다른 P2P 상품보다 상대적으로 높은 이율의 수익금을 지급하여 준다고 해서 투자했다'는 취지로 진술하였다. 4 이에 대하여 피고인 A은, 투자자 모집을 조기 종료한 것은 사업 진행 과정에서 메디컬 컨설팅 수수료가 예상보다 많이 확보되어 F를 통한 투자금 모집이 불필요했기 때문이라고 설명하기도 한다. 그러나 피고인 A은 투자자 모집을 조기 종료하며 위와 같은 취지를 투자자들에게 설명한 사실이 없고, 오히려 "목표 금액 달성" 등의 문구를 사용하였는바, 피고인 A의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

그 외에도 피고인 A은 F 홈페이지 및 다수의 인터넷 신문사를 통하여 피고인 B이 자산 2,700억 원대의 중견기업으로 성장했고, 166억 원의 컨설팅 수입을 거두어들였다는 내용의 허위광고를 함으로써 변제 능력을 사실과 다르게 지나치게 과장하였다. 그리고 T, ID, UH 등의 경우 위와 같은 인터넷 광고가 투자 결심에 큰 부분을 차지했다고 진술하였는바, 인터넷 신문광고와 피해자들의 처분행위 사이에 인과관계가 없다는 피고인 A의 주장 역시 받아들이기 어렵다.

검사의 사실오인 주장에 관한 판단(CW호 CX 부분 관련)

관련 법리 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조).

구체적 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어보면, F와 관련한 피고인 A의 사기의 점은 전체 F 상품을 통틀어 단일한 범의로 이루어진 포괄일죄(피해자별로)에 해당한다고 봄이 타당하다. 그렇다면 CW호 펀드상품의 경우에도 각 피해자들이 피고인 A의 기망행위로 인하여 착오를 일으켜 투자금을 지급하였을 때 각 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 그 이후 약정 원리금이 반환되었다는 사정은 이미 성립한 사기죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 이유무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.

피고인 A은 CW호 펀드 모집에 앞서 실제로 모집하지 않은 DU~AKR호 펀드 상품에 관하여 성공적으로 사업을 마무리하여 투자금 상환을 완료한 것처럼 허위 광고를 하였던 점은 앞서 본 바와 같다. CW호 펀드는 피고인 A이 투자자 모집을 개시한 최초의 상품이고, CW호 펀드에 투자한 피해자들은 전부 F의 다른 펀드 상품에도 투자하였다.

CW호 펀드상품을 포함하여 총 7개 상품에 투자한 피해자 T은 원심 법정에서 'CW호 펀드상품 이전 상품들에 대한 투자가 모두 성공적으로 진행된 것으로 공고되어 있는 F 홈페이지를 보고 이를 신뢰하고 투자하게 된 것(이다)', '앞에 (CW호 관련 펀드) 투자금이 반환되는 것을 보고 투자를 했다' 등의 취지로 진술하였고, CG호 펀드에 투자한 피해자 AFQ 역시 원심 법정에서 'F 홈페이지에 다른 약국 투자건에 대해 수익률 26%로 하여 4개월 만에 조기상환되었다고 기재되어 있는 것을 보고 투자를 결심하였다'는 취지로 진술하였다.

CW호 펀드 상품 광고 내용에 관하여 보더라도, 피고인 A은 CW호 펀드 상품에 관한 구체적인 사업 계획 없이 '투자 원금과 그에 대한 수익금(총 26%)을 안정적으로 보장한다'는 내용으로 피해자들을 기망한 것으로 보이고, 위 CW호 상품의 자금 목적으로 명시한 약국 매입을 진행하였다고 볼 만한 객관적인 자료 역시 없다.

공소장변경에 따른 직권판단 이 부분에 관한 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 이 법원에 이르러 이 부분 공소사실을 아래 다.의 1)항과 같이 변경하는 내용으로 공소장변경 허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장은 위와 같이 변경된 공소사실에 관하여도 마찬가지로 적용되어 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이하에서 살펴본다.

변경 전 공소사실 및 원심의 판단

변경 전 공소사실의 요지 피고인 A은 2018. 1. 31.경 서울 강남구 V 소재 주식회사 W사무실에서 피해 회사(대표이사 Y)의 직원 Z에게 "인테리어 계약을 함에 있어, 우리 회사가 추석을 전후하여 회사 운영자금 등으로 급히 돈이 필요한 부분이 있으니, 10억 원을 대여해 달라. 돈을 지급하여 주면 회원들을 모집하여 그들로부터 회원비를 받아 추후 공사대금(선급금)과 함께 포함하여 대여금을 2018. 2. 14.까지 변제하겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 A은 위와 같이 펀드를 운영하면서 돌려막기로 투자자들에게 지급해야 할 원금 등을 지급하고 있는 상황이었으므로 피해 회사로부터 금원을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해 회사의 직원 Z를 기망하여 피해 회사로부터 피고인 A이 운영하는 주식회사 W의 IBK기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 6억 원을 송금 받았다. 이로써 피고인 A은 피해 회사를 기망하여 재물을 교부받았다.

원심의 판단 변경 전 공소사실에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여, 피고인 A이 피해 회사로부터 금원을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해 회사의 직원인 Z에게 대여금을 2018. 2. 14.까지 변제하겠다고 거짓말하여 피해 회사로부터 6억 원을 편취한 사실이 인정된다고 판단하였다.

인정사실

피고인 A이 사내이사로 재직하는 W은 BJ 사업을 하기 위해 2017. 9. 15. DC로부터 서울 강남구 BI빌딩 지상 4 내지 7, 12 내지 15층(이하 'BI 빌딩'이라 한다)을 임대보증금 25억 8,000만 원, 월 차임 2억 5,869만 원(부가가치세 별도), 월 관리비 54,461,000원(부가가치세 별도), 임대기간 2018. 3. 1.부터 2024. 2. 29.까지(총 72개월)로 정하여 임차하였다.

W은 2018. 1. 31. 피해 회사와 BI 빌딩의 인테리어 공사에 관하여 공사 금액 80억 원, 선급금 8억 원(지급일: 2018. 2. 14.)으로 하는 도급가계약을 체결하였다.

W과 피해 회사는 위 2018. 1. 31. 피해 회사가 W에게 6억 원을 2018. 1. 31.부터 2018. 7. 31.까지 무이자로 대여하되, W이 피해 회사에게 위 도급가계약에 따른 선급금 8억 원을 2018. 2. 14.까지 지급하지 않을 경우 금전소비대차 차용금의 기한의 이익을 상실하고 즉시 채무금을 변제하여야 한다는 내용의 소비대차계약(이하 '이 사건 소비대차계약'이라 한다)을 체결하였고, 피고인 A은 이 사건 소비대차계약에서 정한 W의 대여금 반환채무를 연대보증하였다.

이 사건 소비대차계약에 따라 피해 회사는 2018. 1. 31. W에게 6억 원을 지급하였고, W은 같은 날 위 6억 원을 DC에게 BI 빌딩에 대한 임대차보증금 명목으로 지급하였다.

W은 2018. 2. 14.까지 피해 회사에게 이 사건 소비대차계약에서 규정한 선급금 8억 원을 지급하지 않았고, 이후 피해 회사와 BI 빌딩의 인테리어 공사에 관한 도급(본)계약을 체결하지도 않았다.

인정사정

이 사건 소비대차계약은 W이 BI 빌딩에 대한 인테리어 공사를 피해 회사에게 도급 주는 것을 전제하고 체결된 것으로 보인다. 그런데 W은 피해 회사와 인테리어 공사에 관한 도급가계약만을 체결하였고 선급금 8억 원을 지급하지 못하여 기한의 이익을 상실할 수 있는 상태였음에도 불구하고 피해 회사로부터 지급받은 6억 원을 곧바로 모두 임대차보증금으로 사용하였다.

당시 W의 모회사에 해당하는 피고인 B의 2017. 1. 31.자 재무상태표와 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 손익계산서에 따르면 피고인 B은 자기자본비율이 6.04%에 불과하고, 해당 기간 동안 222,652,378원의 당기순손실을 입는 등 사업으로 발생하는 순수익이 전혀 없었으며, 피고인 A이나 피고인 B 명의의 재산 중 특별히 담보가치 있는 재산이 존재하지도 않았다. 또한 W과 DC가 체결한 임대차계약에 따르면 W은 임대차보증금 총 25억 8천만 원을 2017. 11. 30.까지 분할하여 완납하기로 약정하였는데, W은 위 약정을 지키지 못하다가 2018. 1. 31.에 이르러서야 피해 회사로부터 차용한 위 6억 원 등으로 임대차보증금을 완납하였고, 그마저도 위 임대차보증금 25억 8천만 원은 피고인 A이나 피고인 B의 자금이 아니라 모두 피해 회사나 투자자들의 투자금으로 지급한 것이었다. 이러한 사정에 비추어 이 사건 소비대차계약의 연대보증인이자 W의 사내이사인 피고인 A은 피해 회사로부터 위 6억 원을 차용하더라도 이를 정상적으로 변제할 능력이 없었던 것으로 보인다.

BJ 사업의 경우 BI 빌딩에 관한 임대차계약을 체결하고 임대차보증금이 지급된 것 외에는 별다른 사업 진전이 없었던 점, 위 사업과 관련하여 모집한 회원은 단 2명에 불과하였던 점, 피고인 A은 자신의 자금이 아니라 외부로부터 자금을 조달하여 위 사업을 진행한 점 등에 비추어보면, BJ 사업을 통한 멤버십 대금으로 위 채무를 변제할 계획이었다는 취지의 피고인 A 주장은 받아들이기 어렵고, 피고인 A은 피해 회사에 대한 채무를 약속과 같이 변제하지 못할 수 있다는 것을 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 타당하다.

변경된 공소사실에 관한 이 법원의 판단

변경된 공소사실의 요지 피고인 A은 2018. 1. 31.경 서울 강남구 V 소재 주식회사 W 사무실에서 피해 회사 주식회사 X 대표이사 Y에게 "인테리어 공사 계약을 함에 있어, 우리 회사가 설 명절을 전후하여 회사 운영자금 등으로 급히 돈이 필요한 부분이 있으니, 10억 원을 대여해 달라. 같은 해 2. 14.까지 인테리어 공사 선급금 8억 원을 지급하고, 대여금은 같은 해 7. 31.까지 변제하겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 위와 같이 펀드를

변경된 공소사실에 관한 이 법원의 판단

변경된 공소사실의 요지 피고인 A은 2018. 1. 31.경 서울 강남구 V 소재 주식회사 W 사무실에서 피해 회사 주식회사 X 대표이사 Y에게 "인테리어 공사 계약을 함에 있어, 우리 회사가 설 명절을 전후하여 회사 운영자금 등으로 급히 돈이 필요한 부분이 있으니, 10억 원을 대여해 달라. 같은 해 2. 14.까지 인테리어 공사 선급금 8억 원을 지급하고, 대여금은 같은 해 7. 31.까지 변제하겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 위와 같이 펀드를 운영하면서 돌려막기로 투자자들에게 지급해야 할 원금 등을 지급하고 있는 상황이었으므로 공사 선급금을 약속한 날짜에 지급하기 어려웠고, 피해 회사로부터 빌린 금원도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 Y을 기망하여 피해 회사로부터 피고인 A이 운영하는 주식회사 W의 IBK기업은행 계좌로 6억 원을 송금받았다. 이로써 피고인 A은 피해 회사를 기망하여 재물을 교부받았다.

이 법원의 판단

관련 법리

사기죄에서 '편취의 범의'는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 그리고 사기죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도6646 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조).

민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조).

인정사실 원심 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다.

W의 BJ 사업 진행 현황

W은 BJ 사업을 하기 위해 2017. 9. 15. DC로부터 BI 빌딩을 임대보증금 25억 8,000만 원, 월 차임 2억 5,869만 원(부가가치세 별도), 월 관리비 54,461,000원(부가가치세 별도), 임대기간 2018. 3. 1.부터 2024. 2. 29.까지(총 72개월)로 정하여 임차한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 임대차계약 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

피고인 A은 2017. 11. 1.경 F CB, CD호(BJ 관련 상품)에 대한 투자자 모집을 개시하였다. 한편 피고인 A은 위 각 펀드에 관하여 광고한 내용대로 투자수익 및 원금반환을 안정적으로 보장할 수 없다는 사실을 미필적으로나마 인식하였음에도 불구하고, 이미 여러 가지 담보를 확정적으로 확보함으로써 수익금 및 원금을 안정적으로 지급할 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하였다는 점은 앞서 본 바와 같다.

W은 2017. 11. 17. 주식회사 AKY와 사이에 'W청담본점 회원권 500매(1매 5천만 원)를 판매대행(회원권 판매대행 기간은 2017년 11월 17일부터 2018년 2월 28일까지, 단, 500매의 분량을 소진하였을 경우 종료일과는 상관없이 본 계약을 종료하기로 한다)하는 것을 주된 내용으로 하는 'W 청담본점 회원권 판매 대행 계약'을 체결하였다.

W은 2017. 12. 8. AKZ 주식회사와 사이에 '인테리어 설계 용역 계약'을 체결하였는데, 위 계약 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

W은 2018. 1. 30. 주식회사 ALA과 사이에 재차 'W청담본점 회원권 퍼플 500매, 블랙 143매의 분양 업무를 대행(착수 일자: 계약 체결일, 완료 일자: 착수일로부터 6개월)하는 것을 주된 내용으로 하는 '분양 대행 계약'을 체결하였다.

이 사건 소비대차계약 체결 등

W은 2018. 1. 31. 피해 회사와 BI 빌딩의 인테리어 공사에 관하여 공사 금액 80억 원, 선급금 8억 원(지급일: 2018. 2. 14.)으로 하는 도급가계약을 체결하였는데(이하 '이 사건 도급가계약'이라 한다), 이 사건 도급가계약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

W과 피해 회사는 같은 날 이 사건 소비대차계약을 체결하였고, 피고인 A은 이 사건 소비대차계약에서 정한 W의 대여금 반환채무를 연대보증하였다. 이 사건 소비대차계약 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

이 사건 소비대차계약에 따라 피해 회사는 2018. 1. 31. W에게 6억 원을 지급하였고, W은 같은 날 위 6억 원을 DC에게 BI 빌딩에 대한 임대차보증금 명목으로 지급하였다.

이 사건 소비대차계약 특약사항(제7조 제1항)에 따라, 2018. 2. 1. 피해 회사와 W, 피고인들과 사이에 '피해 회사가 2018. 1. 31. W에게 6억 원을 대여하고, 변제기는 2018. 7. 31., 이자는 없음으로 정하며, 피고인들은 이를 연대보증한다'는 내용으로 공증인가 법무법인(유한) ALB 증서 2018년 제67호 공정증서가 작성되었다.

위 공정증서가 작성된 2018. 2. 1. W과 피해 회사는 다음과 같은 내용의 약정을 하였다(이하 '이 사건 약정서'라고 한다).

이 사건 소비대차체결 경위에 관한 진술

원심 및 이 법원의 증인 ALC가 아래 (5)의 (가)항과 같이 고소장을 제출한 이후인 2018. 8. 17. 서울강남경찰서에 출석하여 이 사건 소비대차계약 체결 경위 등에 관하여 진술한 내용은 아래와 같다.

피고인 A은 경찰 및 검찰 피의자신문 당시 피해 회사로부터 6억 원을 차용한 경위 등에 관하여 아래와 같이 진술하였다.

이 사건 소비대차계약 체결 이후 경과

W은 이 사건 소비대차계약 체결 이후 피해 회사와 BI 빌딩의 인테리어 공사에 관한 도급(본)계약을 체결하지 않았고, 2018. 2. 14.까지 피해 회사에게 이 사건 소비대차계약에서 규정한 선급금 8억 원을 지급하지도 않았다.

2018. 4.경 W과 피해 회사 사이의 도급(본)계약 체결과 관련된 이메일 내역은 아래와 같다.

피고인 A은 경찰 및 검찰 피의자신문 당시 선급금 8억 원 미지급 사유 등에 관하여 아래와 같이 진술하였다.

2018. 2. 14. 기준 피고인 B 및 W 명의 보유자금 합계는 90,278,071원이고, 2018. 7. 31. 기준 피고인 B 및 W 명의 보유자금 합계는 3,706,877원이다.

피해 회사의 고소 및 관련 민사 사건 진행 등

피해 회사는 2018. 5.경 W 및 피고인들을 상대로 차용금 6억 원 등의 지급을 구하는 소를 제기하는 한편(서울중앙지방법원 2018가합533503호), 2018. 8. 6. 서울강남경찰서에 아래와 같은 내용을 주된 요지로 하는 고소장을 제출하였다(고소대리인 위 ALC).

W은 2019. 1. 22. DC 주식회사를 상대로 BI 빌딩에 관한 임차보증금 중 1,053,356,548원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2019가합501947호), 위 법원은 W의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 위 판결 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

구체적 판단 위 인정사실에 원심 및 이 법원에서 채택하여 조사한 증거를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 A은 피해 회사로부터 금원을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해 회사의 대표이사 Y에게 6억 원을 대여하면 BI 빌딩에 관하여 피해 회사와 도급(본)계약을 체결하고 2018. 2. 14.까지 공사 선급금 명목으로 8억 원을 지급할 것처럼 거짓말을 하여 피해 회사로부터 6억 원을 편취하였음이 넉넉히 인정된다. 따라서 이를 다투는 피고인 A의 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 소비대차계약은 W이 피해 회사에게 BI 빌딩에 대한 인테리어 공사를 도급 주는 것을 전제로 체결되었던 것으로 보이고, 피해 회사는 '도급(본)계약 체결에 따른 2018. 2. 14.자 선급금 8억 원 지급'이라는 매우 구체적인 조건을 이 사건 소비대차계약 체결에 있어 주요하게 고려하였던 것으로 판단된다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

피고인 A은 피해 회사로부터 6억 원을 차용하게 된 경위에 관하여, 당초 W에 6억 원을 대여하는 것을 조건으로 인테리어 공사 도급계약을 체결하기로 한 업체가 위 금원을 대여하지 못하게 되었고, 이에 위 금전의 대여가 가능한 업체인 피해 회사와 협의를 진행하게 되었다고 진술하였고, 이 사건 소비대차계약은 W이 피해 회사에게 BI 빌딩에 대한 인테리어 공사를 도급 주는 것을 전제하고 체결되었다는 점 역시 스스로 인정하고 있다.

원심 및 이 법원의 증인 ALC는 경찰 조사 당시 '이 사건 소비대차계약은 일종의 업 계약으로, 실제 공사 견적은 70억 원이었으나 피의자가 80억 원으로 계약서를 작성하고 나머지 10억 원은 자기들 회사 운영자금이 필요하다며 10억 원을 고소인이 대여해 주고 추후에 총 80억 원을 지급하여 주기로 한 것인데, 10억 원까지는 대여해주기 어려워 6억 원만 대여하게 된 것이다'라는 취지로 진술하였고, 이는 이 사건 약정서 내용에 의하여도 뒷받침된다.

이 사건 도급가계약은 전체 공사금액을 80억 원으로, 선급금을 8억 원으로, 선급금 지급일을 2018. 2. 14.로 각 명시하고 있고, 이 사건 소비대차계약은 특약사항으로 '선급금 8억 원의 미지급'을 기한의 이익 상실조건으로 정하고 있으며(제7조 제2항), 이 사건 약정서에서도 'W이 공사대금 명목의 선급금을 피해 회사에 지급함으로써 금전소비대차는 상계처리하기로 한다'고 하여 '선급금 8억 원 지급' 조건에 관하여 재차 언급하고 있다.

이 사건 도급가계약에 따라 본 계약이 체결되고 선급금이 지급될 것이라는 점에 대한 신뢰가 없었다면, W 또는 피고인 A과 아무런 관계가 없는 피해 회사가 6억 원이라는 거액의 돈을 무이자로 대여하지는 않았을 것임은 분명해 보인다.

그런데 다음의 각 사정 등을 통해 알 수 있는 이 사건 소비대차계약 체결 당시의 객관적인 상황에 비추어 보면, 피고인 A은 이 사건 소비대차계약 체결 당시 피해 회사와 약속한 내용에 따라 채무를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었고, 특히 BJ 멤버십 회원을 모집하여 얻는 수익 등으로 차용금 6억 원을 변제하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사실 역시 미필적으로 인식하였던 것으로 인정할 수 있다.

W은 이 사건 소비대차계약 체결 당시 이미 BI 빌딩 임대차보증금 잔금 지급을 지체 중이었고, 'BJ 사업 진행', 구체적으로는 'BI 빌딩 임대차보증금 잔금 조달'을 목적으로 자금을 차용하고자 하였던 것으로 보이며, 실제로 피해 회사로부터 지급받은 6억 원 전액을 모두 BI 빌딩 임대차보증금으로 사용하였다. 그런데 BJ 사업의 경우 BI 빌딩에 관한 임대차계약을 체결하고 임대차보증금이 지급하는 외에는 별다른 사업 진전이 없었다는 점은 앞서 본 바와 같다.

W은 이 사건 소비대차계약 체결에 앞선 2017. 11. 17.경부터 BJ 회원권 판매 대행 계약을 체결하고 회원 모집을 개시하기도 하였으나, 실제 회원권 판매는 거의 이루어지지 않았다. 또한 피고인 A은 비슷한 시기에 다수의 허위·과장광고를 통하여 F CB, CD호(BJ 관련 상품) 투자자를 모집하였고, 특히 '시행사로부터 1차 135억 원 멤버십 수익권을 담보로 안정성을 확보'하였다는 내용으로 투자자들을 기망하기도 하였던 점에 비추어 보면, 이미 그 무렵부터 BJ 사업과 관련하여 정상적으로 자금을 조달하거나 수익을 내는 것은 어려웠다고 보인다.

또한 2018. 1. 31. 당시 피고인 A이나 피고인 B 명의의 재산 중 특별히 담보가치 있는 재산은 존재하지 않았고, BJ 사업 외에 피고인 A이 운영하는 다른 사업들의 경우에도 전부 별다른 진전이 없는 상황이었는바, 피고인 A은 피해 회사로부터 금전을 대여하더라도 적어도 단기간 내에는 이를 변제하지 못할 수 있다는 사실을 충분히 인식할 수 있었다고 보인다.

그럼에도 피고인 A은 경찰 조사에서부터 이 법원에 이르기까지 계속해서 '멤버십 회원권 분양 수익금' 등 BJ 사업을 통해서 차용금을 변제하려고 하였다는 취지로 주장할 뿐이고, 그 밖에 피고인 A이 변제계획을 진지하게 고민하였다고 볼 만한 사정은 엿보이지 않는다.

더욱이 피고인 A은 '선급금 8억 원의 미지급'을 기한의 이익 상실조건으로 정하여 이 사건 소비대차계약을 체결하였는데(이는 사실상의 변제기를 2018. 2. 14.로 정한 것과 다름 아니라고 볼 수 있다), 앞서 본 바와 같은 상황에서 위와 같은 조건으로 이 사건 소비대차계약을 체결한 행위는 결국 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우로서 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

실제로 W은 이 사건 소비대차계약 체결 이후 피해 회사와 BI 빌딩의 인테리어 공사에 관한 도급(본)계약을 체결하지 않았고, 2018. 2. 14.까지 피해 회사에게 이 사건 소비대차계약에서 규정한 선급금 8억 원 또는 (기한의 이익을 상실함에 따라) 차용금 6억 원을 지급하지도 않았다. 2018. 2. 14. 기준 피고인 B 및 W 명의 보유자금 합계는 90,278,071원에 불과하였고, 설령 피고인 A의 주장과 같이 피해 회사의 귀책사유로 인하여 도급(본)계약이 체결되지 않음으로써 이 사건 소비대차계약에서 정한 기한의 이익은 상실되지 않았다고 보더라도, 변제기인 2018. 7. 31. 기준 피고인 B 및 W 명의 보유자금 합계는 3,706,877원에 불과하였다.

원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 F 투자이용약관에는 '원리금의 미보장'이라는 항목을 두면서 '회사는 어떠한 경우에도 귀하가 사이트를 통해 투자한 부동산채권의 원리금에 대한 상환이나 수익이 발생할 것을 보장하지 않습니다.', '귀하는 사이트를 통해 투자한 해당 부동산채권이 원금과 이자의 일부 또는 전부에 손실이 발생할 수 있으며, 이러한 연체 및 원리금의 손실은 귀하의 원리금과 이자 및 귀하의 투자 수익률에 직접적인 영향을 끼침을 이해하고 동의합니다.'라고 기재하여 원금과 이자의 일부 또는 전부에 대해 손실이 발생할 수 있음을 고지하고 있는 점, 2 F의 홈페이지 FAQ에도 '원금 보장이 되나요?'라는 항목에 '현존하는 모든 투자수단에는 리스크가 존재합니다. 저희 F 역시 부동산물건에 투자하는 크라우드 펀딩/P2P 투자상품으로 원금에 대한 보장을 하지는 않습니다.'라고 기재하고 있는 점, 3 실제 이 사건 사기 범행의 피해자들은 원심 법정에서 '투자자 보호 장치가 잘 되어 있어 원금 손실이 발생하지 않을 것으로 생각하고 투자하였지만, 약관 등을 통해 원칙적으로 원금 보장이 되지 않는 상품이라는 것을 인지하고 있었다.'라는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들의 행위가 유사수신행위의 규제에 관한 법률에서 규정한 '장래에 출자금(원금)의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금(금전)을 받는 행위'에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정들과 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실오인의 잘못이 없다.