서울고등법원 2024. 10. 2. 선고 2024나2007404 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(3면 11행 내지 6면 21행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(7면 2행 내지 8면 1행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(8면 3행 내지 18면 17행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

『⑥ 원고는 당심에서, 피고 C의 주장을 원용하여, 피고 B이 안전보건규칙 제38조, 제39조, 제177조 등에 따라 하차 작업에 관하여 사전조사 및 작업계획서 작성 의무, 작업지휘자 지정 및 작업계획에 따른 작업지휘자의 지시 의무, 로프 풀기 작업 전 적재함의 화물이 떨어질 위험이 없음을 확인한 후에 하차 작업을 하여야 할 의무 등의 안전보건규칙상의 조치의무를 위반하였다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 망인이 피고 B의 근로자, 관계수급인의 근로자에 해당한다고 보기 어려운 등으로 피고 B이 망인에 대하여 안전보건규칙상의 조치의무를 부담한다고 인정하기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 기초한 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

살피건대, ㉮ 원고가 위 보호의무와 안전조치의무의 근거로 들고 있는 ㉠ 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결은 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘․감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우에, 노무도급인이 신의칙상 부수적 의무로서 노무수급인에 대한 보호의무를 부담한다는 취지로서, 원고와 망인 사이에 도급 내지 노무도급의 관계가 인정되지 않는 이 사건과는 사안이 달라 적용하기에 적절하지 않고, ㉡ 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결은 고객인 투숙객과 숙박계약을 체결한 숙박업자, 피용자와 근로계약을 체결한 사용자가 신의칙상 부수적 의무로서 고객, 피용자에 대한 보호의무를 부담한다는 취지로서, 피고 B과 망인 사이에 계약관계가 인정되지 않는 이 사건과는 사안이 달라 적용하기에 적절하지 않은 점, ㉯ 나아가 이 사건 사고의 장소 및 강관 하차 작업의 내용 등에 비추어 피고 B에게 일정한 범위 내에서 신의칙상 보호의무 등이 요구된다고 보더라도, 피고 B 호남영업소의 직원 등이 위 형사사건과 관련하여 수사기관, 법정에서 진술한 이 사건 사고의 경위 및 당시 위 직원 등의 조치 내용 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 자료만으로는 이 사건 사고 당시 피고 B이 망인에 대하여 신의칙상 요구되는 보호의무 등을 위반하였다고 선뜻 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료를 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.

살피건대, 도급계약에서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 부담하지 않는 것이 원칙이고, 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자책임을 면할 수 없는데, 여기서 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 수 있을 정도로 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시․지도하고 감시․독려하는 것이어야 한다. 그리고 위와 같은 사용자 및 피용자 관계를 인정할 수 있는 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시․지도하고 감시․독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 이 사건 도급계약서에서는 도급인인 피고 B이 수급인인 피고 C에 강관 등 제품의 마킹, 포장 및 출하 등의 작업을 도급하고(제1조), 피고 C이 자기능력과 책임으로 수급 작업을 수행하며(제2조 제2항), 피고 C은 소속 근로자로 하여금 위 작업을 수행하게 하고(제10조 제2항), 피고 B의 사전승인 없이는 제3자에게 다시 도급할 수 없다(제17조)는 취지로 규정하고 있으며, 실제로 피고 C의 직원들에 의하여 위 작업이 수행되고 있는 것으로 보이는 점, ㉯ 이 사건 도급계약서에서는 피고 C이 작업을 수행함에 있어 작업사양, 업무지시서 등을 준수하도록 규정하고 있을 뿐(제3, 6조 등), 피고 B이 직원을 파견하여 피고 C의 위 업무의 방법이나 진행에 관하여 직접 지휘, 감독하지 않는 점, ㉰ 오히려 이 사건 도급계약서에서는 피고 B이 피고 C 소속 근로자에게 직접 업무수행과 관련한 명령, 지시 등을 하여서는 아니 되고, 피고 B이 업무수행과 관련한 명령, 지시 등이 필요하다고 판단한 경우, 해당 내용을 피고 C의 현장대리인에게 알리고 명령, 지시를 요청하여야 한다(제10조 제2항)고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고 C은 자신이 독자적으로 고용한 직원들을 이용하여 자신의 책임과 지휘․감독하에 강관 등 제품의 마킹, 포장 및 출하 등의 업무를 실시하기로 하면서 위 업무를 포괄적으로 도급받은 것으로 보일 뿐, 피고 B의 구체적인 지휘․감독하에 특정한 행위나 작업 등을 노무도급받았다고 보기는 어렵고, 이 사건 도급계약서에서 피고 B이 정한 작업사양, 업무지시서 등을 준수하여 작업을 하도록 규정하고 있다는 사정만으로는 피고 B이 피고 C을 상대로 작업 공정 등을 감독하는 데에 불과한 감리적인 감독을 할 수 있는 권한을 넘어 실질적으로 위 업무의 방법이나 진행에 관하여 구체적, 직접적으로 지시․감독하고 있다고 보기 어려우므로, 피고 B이 피고 C의 사용자의 지위에 있다고 인정하기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 기초한 원고의 위 주장은 이유 없다.』

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(18면 19행 내지 22면 2행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

『나) 가동일수 관련

근로조건이 산업 환경에 따라 해마다 변동하는 도시 일용근로자의 일실수입을 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결, 대법원 2024. 4. 25. 선고 2020다271650 판결 등 참조).

우리나라는 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 근로기준법을 개정하여 1주간 근로시간의 상한을 44시간에서 40시간으로 줄이면서 그 시행일을 사업 규모에 따라 단계적으로 정한 결과 2011. 7. 1.부터는 원칙적으로 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업이나 사업장에 적용되는 등 근로현장에서 근로시간의 감소가 이루어졌고, 이와 아울러 근로자들의 월 가동일수가 지속적으로 감소하는 경향을 보이고 있으며, 대통령령인 ‘관공서의 공휴일에 관한 규정’의 개정 등으로 대체공휴일이 신설되고 임시공휴일의 지정도 가능하게 되어 연간 공휴일이 증가하는 등 사회적․경제적 구조에 지속적인 변화가 있었고, 근로자의 삶의 질 향상과 일과 삶의 균형이 강조되는 등 근로여건과 생활여건의 많은 부분도 과거와 달라졌다. 또한 고용노동부가 매년 실시하고 있는 통계법에 의해 지정통계로 지정된 법정통계조사인 고용형태별 근로실태 조사의 고용형태별․직종별․산업별 최근 10년간 월평균 근로일수 등에 의하면 과거 대법원이 도시 일용근로자의 월 가동일수를 22일 정도로 보는 근거가 되었던 각종 통계자료 등의 내용이 많이 바뀌어 그대로 적용하기 어렵게 되었다.

위와 같은 여러 사정을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 사고 당시 도시 일용근로자의 월 가동일수를 20일을 초과하여 인정하기는 어려워 보이므로(위 대법원 2020다271650 판결 등 취지 참조), 망인의 월 가동일수는 20일로 인정한다.

일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람의 가동연한을 경험칙상 만 65세까지로 보아야 하는바(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전 원합의체 판결 등 참조), 가동연한에 관한 경험칙에 확실한 변화가 있다고 볼 만한 사정이 없으므로, 망인의 가동연한은 만 65세로 정한다.

경험칙상 통상적으로 인정되는 액수로서 원고가 구하는 5,000,000원을 장례비에 관한 손해로 인정한다.

208,495,412원[= 297,850,589원(= 292,850,589원 + 5,000,000원) × 피고 C의 책임비율 70%, 원 미만 버림]

이 사건 사고 경위 및 결과, 망인의 과실정도, 망인과 원고의 관계 등을 참작하여 이 사건 사고로 인한 정신적 손해액은 망인의 경우 76,000,000원, 원고의 경우 10,000,000원으로 정한다.

따라서 피고 C은 망인의 유일한 법정상속인인 원고에게 손해배상금으로 294,495,412원(= 재산상 손해액 208,495,412원 + 망인의 위자료 76,000,000원 + 원고의 위자료 10,000,000원) 및 그중 위자료 합계 86,000,000원에 대하여는 이 사건 사고일인 2020. 8. 21.부터 피고 C이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2024. 1. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%, 나머지 208,495,412원에 대하여는 위 2020. 8. 21.부터 피고 C이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 10. 2.까지는 위 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』

그렇다면 원고의 피고 C에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 피고 C에 대한 부분은 부당하므로, 피고 C의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 C 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고 C의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각한다.

판사 김제욱(재판장) 강경표 이경훈

각주1) 도시보통인부의 1일 임금 141,096원 × 가동일수 22일 × 2/3(생계비를 제외한 소득) × 135.7999[사고일로부터 2023. 12. 10.(가동연한 65세 기준)까지 183개월 동안을 기준으로 한 지수]

각주2) 원고는 ① 소장에서 원고 주장의 손해액 합계 386,025,399원(= 망인의 일실손해 281,025,399원 + 장례비 5,000,000원 + 망인의 위자료 80,000,000원 + 원고의 위자료 20,000,000원) 중 300,000,000원을 청구하였다가, ② 2023. 4. 4.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 망인의 위자료를 100,000,000원, 원고의 위자료를 30,000,000원으로 증액함과 아울러 청구금액을 합계 350,000,000원으로 확장하였는데, 위 서면에는 ‘손해액 합계 411,025,399원(= 망인의 일실손해 281,025,399원 + 망인의 위자료 100,000,000원 + 원고의 위자료 30,000,000원) 중 350,000,000원을 청구하는 것’이라는 취지로 기재되어 있으나, 장례비 5,000,000원의 청구 부분을 감축하는 취지는 명시되어 있지 않고, ③ 항소장에서 위 청구취지 확장의 의미는 합계 416,025,399원(= 망인의 일실손해 281,025,399원 + 장례비 5,000,000원 + 망인의 위자료 100,000,000원 + 원고의 위자료 30,000,000원) 중 350,000,000원을 청구하는 취지라고 밝혔는바, 제1심에서 확장된 청구에 장례비 5,000,000원의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있거나 항소장을 통하여 같은 취지로 청구원인을 변경하였다고 봄이 상당하다.